資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第217號
臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第217號
- 上訴人
- 劉芳雄
- 被上訴人
- 林娟朱
- 訴訟代理人
- 林秋宏
- 被上訴人
- 洪玉容
- 被上訴人
- 羅憶偉
- 被上訴人
- 陳素勤
- 上三人共同訴訟代理人
- 張登陸
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度訴字第302號）提起上訴，並為訴之變更，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更追加，請求之基礎事實同一者，無庸經他造同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審聲明第三項請求：被上訴人羅憶偉應將重測前雲林縣○○市○○段○○○段00000地號土地，其中面積47平方公尺之所有權登記塗銷，移轉予上訴人。於本院審理時，將原請求變更為羅憶偉應將雲林縣○○市○○段00000地號、其中3.05平方公尺之土地，移轉登記予上訴人（即上訴聲明第㈤項）。經核上訴人就變更後之新聲明，與原審聲明相對照，就3.05平方公尺部分，均係基於民法第179條為主張，請求之基礎事實核屬相同，揆諸前揭規定，其訴之變更，於法有據，應予准許。就變更之訴部分，本院僅就變更後之訴為審理，變更前之原訴，本院無庸審理，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：重測前坐落○○市○○段○○○段000000地號（分割自同○段000-0地號，重測後為○○段000地號）之土地為伊所有，而重測前同段000-0地號（重測後為○○段000地號）土地，原為伊與被上訴人林娟朱及他人共有，爰基於如附表「上訴人在本院主張」欄之事實，並依附表「法律依據」欄之規定，提起本件訴訟，求為判決如附表「原審聲明」欄所示，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審為伊敗訴之判決，伊聲明不服，提起上訴，且於本院將原審聲明第三項為訴之變更。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林娟朱、洪玉容應連帶給付伊新臺幣（下同）449,484元。㈢被上訴人陳素勤、羅憶偉應連帶給付伊186,750元。㈣被上訴人陳素勤、羅憶偉應連帶給付伊340,800元。㈤被上訴人羅憶偉應將雲林縣○○市○○段00000地號、其中3.05平方公尺之土地，移轉登記予伊。㈥願供擔保，請准宣告假執行【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未上訴部分（詳如附表追加、變更是否合法暨本院審理範圍之說明欄），業已確定；上訴人追加張仁在、總昌建設有限公司（下稱總昌公司）、登鍠營造有限公司（下稱登鍠公司）為被告，以及追加如附表第六項聲明請求確認通行權及拆除圍牆部分，業由本院另以裁定駁回訴之追加，上開部分均不在本院審理範圍】。
二、被上訴人林娟朱則以：系爭契約書（詳如附表所載）為伊父親林文生（已歿）代理與洪玉容訂立，關於地上物清除及點交等事宜，係由林文生處理，與伊無關；重測前○○市○○段○○○段00000地號土地為共有地，在分割案件中未說明麻竹是何人所有，且麻竹之實際數量、價值均無從得知，上訴人空言其有麻竹所有權並認為係伊所剷除，並無可信；另依證人劉楊春蝦於原審之證言，足認麻竹並非上訴人種植，上訴人請求賠償麻竹之損害，於法無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人洪玉容、羅憶偉、陳素勤則以：麻竹為林文生所剷除，與伊等無關，且依劉楊春蝦於原審之證言，足認麻竹並非上訴人所種，上訴人請求賠償麻竹之損害，於法無據；上訴人未證明其所稱雲林縣○○市○○段○○○段000000地號（重測後○○段000地號）之土壤被挖取之事實，自不能要求伊等負損害賠償責任；又依民法第792條規定，因營造或修繕建築物而有使用鄰地之必要者，得使用之，鄰地所有人若因此受損害，固得請求償金，然因非無法律上原因，不能依不當得利之規定為請求，且依該條文規定，鄰地所有人需證明因此受有損害，上訴人既未證明其因此受損害，自不能請求伊等返還不當得利；重測前坐落○○市○○段○○○段00000地號（重測後為○○段000地號）土地，前經共有人訴請分割共有物，由本院94年度上更㈡字第34號判決確定，在該案中並未認定土地面積47平方公尺或3.05平方公尺要歸由上訴人取得，且羅憶偉係信賴登記謄本資料為買賣移轉，合法合理，上訴人無權訴請羅憶偉移轉登記3.05平方公尺土地；至原審法院85年度重訴字第4號判決主文諭知共有人應將土地面積更正為386平方公尺，但共有人不願遵照辦理，而羅憶偉依土地登記謄本資料從事買賣交易，自無不當得利可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
四、得心證之理由：
㈠上訴人主張伊所種植之麻竹因遭林娟朱、洪玉容剷除，請求其二人連帶賠償449,484元等語，經查：
⒈上訴人主張重測前坐落○○市○○段○○○段000000地號（重測後為○○段000地號）之土地為伊所有，而重測前同段000-0地號（重測後為○○段000地號）土地原為伊與林娟朱及他人共有，林娟朱於103年10月12日將○○市○○段○○○段00000地號土地之應有部分80分之71，出賣予洪玉容，在系爭契約書第7條點交部分約定鑑界前要將地上物騰空等情，有上開二筆土地重測後之土地登記謄本及系爭契約書影本、重測前000-0地號土地登記謄本（原審卷一第195-211頁、第575-583頁）及原審法院85年度訴字第322號請求交還土地事件民事判決（原審卷一第495-503頁）為證，上訴人此部分之主張，應為可採。
⒉惟觀諸原審法院85年度訴字第322號請求交還土地事件民事判決，該案為第三人林文雄以該案被上訴人劉塗甚無權占有分割前之○○市○○段○○○段00000地號土地，並在其上種植麻竹為由，訴請劉塗甚除去地上物，在該民事判決中僅認定土地上麻竹為該案被上訴人劉塗甚所種，有判決書可稽（原審卷一第498頁），並未認定種植者為上訴人。
⒊又證人劉楊春蝦於原審結證稱：我在該處居住50年，在該處土地種竹子之人為劉牛，之後由劉茂己夫婦管理採收，都是劉茂己夫婦在整理竹園採收竹筍，我從未看過上訴人種竹子，上訴人長期在台北發展，沒有回來耕種等語（原審卷二第448-049頁）。經核劉楊春蝦與兩造並無親屬、利害關係，應無虛偽陳述或偏袒一造致使自己遭偽證罪處罰之必要，其上開證詞，堪可採信；至上訴人所提出之照片（原審卷一第57-71頁），不能顯示麻竹為何人所種植，自難遽為有利上訴人之認定。
⒋此外，上訴人以林娟朱、洪玉容、張登陸等人毀損麻竹涉犯毀損罪，向臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）提告，經該署以106年度偵字第377、437、438、439號對上開人等為不起訴處分，上訴人雖不服並聲請再議，惟嗣經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）106年度上聲議字第641號駁回再議確定，有該不起訴處分書及駁回再議處分書在卷可稽（原審卷一第357-389頁）。上訴人主張其有種植麻竹且遭林娟朱、洪玉容等人剷除云云，尚屬不能證明。
⒌依上所述，上訴人請求林娟朱、洪玉容連帶賠償麻竹被剷除之損害449,484元，於法無據，應予駁回。
㈡上訴人主張雲林縣○○市○○段○○○段000000地號（重測後○○段000地號）、面積62平方公尺之土地，遭陳素勤、羅憶偉等人盜取土地上下共70公分、43.4立方公尺之土壤，並堆置建築用具及鋼筋等物，致上訴人受有消極損害即每月12,000元之麻竹收益，上訴人前已定期催告其等回復原狀，因其等均不回復，伊請求金錢賠償186,750元等語，經查：
⒈上訴人就此部分主張，固提出收據1張及照片數張為證（原審卷二第15頁、第59-71頁），惟觀諸上開收據及照片，尚無從認定上開土地之土壤有無被挖走，亦無從認定係何人所為，是上訴人此部分之主張，已非無疑。
⒉又證人劉楊春蝦於原審結證稱：其不知道建設公司有無從上訴人土地挖走有機土等語（原審卷二第449頁）。由劉楊春蝦上開證言，亦無從認定係羅憶偉等人將土壤挖採。
⒊此外，上訴人復未能舉證證明其主張，因此，上訴人請求羅憶偉等人賠償土壤被挖取之損失186,750元，亦乏依據，應予駁回。
㈢上訴人主張總昌公司為建屋之需要，利用上訴人所有重測前○○市○○段○○○段000000○000000地號土地搭設鷹架、綁鋼筋、貼磁磚，自民國104年9月15日起至106年3月18日止建屋期間受有不當得利，致上訴人土地受有污染之損害，請求羅憶偉、陳素勤連帶給付340,800元等語，惟查，依上訴人之主張，在上訴人所有上開二筆土地之鄰地興建房屋者，乃係總昌公司，而非羅憶偉、陳素勤二人，且依○○市○○段○○○段00000○000000○000000地號土地建造執照、000-00地號等15筆土地建造執照、○○市○○段000地號使用執照、000地號使用執照、000地號等2筆土地使用執照、000地號等15筆土地使用執照觀之（原審卷二第521-537頁），上開使用執照之起造人均為總昌公司，因此，縱如上訴人之主張，在其鄰地建屋，因使用上訴人所有上開二筆土地施工而受有利益者，或造成上訴人土地受有污染之損害者，均為總昌公司，是上訴人於本件訴訟請求羅憶偉、陳素勤二人應連帶給付340,800元，難認有理由，應予駁回。
㈣上訴人主張雲林縣○○市○○段000地號土地重測前總面積為339平方公尺，重測後總面積為387.79平方公尺，增加48.79平方公尺，洪玉容出售予羅憶偉的土地只有339平方公尺，不包括重測後多出來的48.79平方公尺，所以上訴人對於重測後多出來的土地仍有1/16的權利存在，換算面積約為3.05平方公尺（計算式：48.79÷16＝3.05，小數點第2位以下四捨五入），羅憶偉應將雲林縣○○市○○段00000地號、其中3.05平方公尺之土地，移轉登記予伊等語，經查：
⒈上訴人主張重測前○○市○○段○○○段00000○00000○00000地號土地為其與他人共有，上開共有土地曾經共有人訴請分割，經原審法院85年度重訴字第4號、本院94年度上更㈡字第34號判決確定，此有上訴人提出之民事判決2份、確定證明書1份在卷可稽（原審卷一第77-101頁、第105-111頁），堪認屬實。
⒉至上訴人另主張羅憶偉應將雲林縣○○市○○段00000地號、其中3.05平方公尺之土地，移轉登記予伊云云，然查，羅憶偉於104年6月15日因買賣取得重測前○○市○○段○○○段00000地號土地乙節，有土地登記謄本可稽（原審卷一第581頁），而重測前○○段○○○段000-0地號土地前由共有人訴請分割共有物，曾經原審法院85年度重訴字第4號第一審判決准予分割，惟嗣後經本院94年度上更㈡字第34號判決認定：○○段○○○段000-0地號土地屬交通用地，不應分割，乃廢棄原審法院85年度重訴字第4號准許重測前○○段○○○段000-0地號土地分割部分，並改判駁回○○段○○○段000-0地號土地共有人之分割請求確定等情，有該民事判決可證，是上訴人再援引原審法院85年度重訴字第4號判決為此部分主張之依據，自無可採。
⒊再查，羅憶偉既係於104年5月26日以買賣為原因取得000-0地號土地，並於同年6月15日辦理登記，有該土地登記謄本可稽（本院卷一第101頁），則羅憶偉取得該土地，乃係買賣價金之對價，因羅憶偉買受者即該地號土地，縱使買賣後經重測而生土地面積增加48.79平方公尺之事實（原審卷一第131頁），亦無法認定羅憶偉係無法律上原因取得該增加面積之土地。因此，出賣人包括上訴人，均無從主張羅憶偉應再增加給付買賣價金，或依不當得利之規定請求返還重測增加之土地面積。從而，上訴人依不當得利之規定，請求羅憶偉移轉登記3.05平方公尺予伊，應屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依附表「法律依據」欄之規定，求為判決如附表「原審聲明」欄所示，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院審理時，將原審第三項聲明變更請求為：羅憶偉應將雲林縣○○市○○段00000地號、其中3.05平方公尺之土地，移轉登記予上訴人，亦無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────────┬──────┐ │項│上 訴 聲 明│原 審 聲 明│追加、變更是否合法暨│上 訴 人 在 本 院 主 張 │法 律 依 據 │ │次│ │ │本院審理範圍之說明 │ │ │ ├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤ │第│原判決廢棄。 │- │- │- │- │ │一│ │ │ │ │ │ │項│ │ │ │ │ │ ├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤ │第│被上訴人林娟朱、洪玉│被上訴人林娟朱、洪玉│上訴人就此項未就原審│被上訴人林娟朱於103年10月12 │土地法第97條│ │二│容應連帶給付上訴人44│容應連帶給付上訴人44│判決駁回利息部分之請│日將○○市○○段○○○段000 │第1項、民法 │ │項│9,484元。 │9,484元及林娟朱以105│求提起上訴，利息請求│-0號（重測後為○○段000地號 │第213、214、│ │ │ │年8月1日台北民生郵局│部分業已確定。 │）土地之應有部分80分之71出賣│215條（本院 │ │ │ │第0000號存證信函、洪│ │與被上訴人洪玉容，在其土地買│卷二第311、3│ │ │ │玉容以105年7月26日台│ │賣契約書（下稱系爭契約書）第│13頁） │ │ │ │北民生郵局第0000號存│ │7條點交部分約定鑑界前要將地 │ │ │ │ │證信函、張登陸以104 │ │上物騰空。因上訴人及訴外人劉│ │ │ │ │年10月15日台北民生郵│ │振河、劉藍有於97年10月間合資│ │ │ │ │局第0000號存證信函送│ │僱工在○○○段000-0、000-00 │ │ │ │ │達催告起，按年息5％ │ │地號（分割自同○段000-0地號 │ │ │ │ │之利息。 │ │，重測後○○段000地號）、面 │ │ │ │ │（原審聲明第一項） │ │積62平方公尺之土地上掘地30公│ │ │ │ │ │ │分，並栽種麻竹22欉，每欉含有│ │ │ │ │ │ │6株種苗，每一株種苗3,000元，│ │ │ │ │ │ │費用共計396,000元，麻竹地下 │ │ │ │ │ │ │莖含軸型根狀莖均為上訴人所有│ │ │ │ │ │ │。被上訴人林娟朱、洪玉容於買│ │ │ │ │ │ │賣土地、點交時，擅自處分上訴│ │ │ │ │ │ │人所有之麻竹農作物，林娟朱等│ │ │ │ │ │ │人除了應將麻竹苗種回來之外，│ │ │ │ │ │ │還要連帶賠償培育麻竹苗所需之│ │ │ │ │ │ │費用每月1萬2,000元，為期2年 │ │ │ │ │ │ │共計28萬8,000元。請求金錢賠 │ │ │ │ │ │ │償449,484元。 │ │ ├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤ │第│被上訴人陳素勤、追加│被上訴人羅憶偉、陳素│1.就羅憶偉、陳素勤之│雲林縣○○市○○○段000-00地│民法第189、 │ │三│被告張仁在、總昌公司│勤、張登陸應連帶給付│ 請求，部分本金及全│號（重測後○○段000地號）、 │213、214、 │ │項│、登鍠公司及被上訴人│上訴人627,140元，及 │ 部利息部分，上訴人│面積62平方公尺之土地遭總昌公│215、216條、│ │ │羅憶偉應連帶給付上訴│羅憶偉、陳素勤以105 │ 未就原審判決駁回上│司等人盜取土地上下共70公分、│建築法第26條│ │ │人186,750元。 │年7月26日台北民生郵 │ 開部分提起上訴，上│43.4立方公尺之土壤，並堆置建│第2項、最高 │ │ │ │局第0000號存證信函、│ 開部分業已確定。 │築用具及鋼筋等物，致上訴人受│法院48年台上│ │ │ │張登陸以104年10月15 │2.就張登陸之請求，上│有消極損害即每月12,000元之麻│字第1934號判│ │ │ │日台北民生郵局第0000│ 訴人未就原審判決駁│竹收益，上訴人前已定期催告總│例（本院卷二│ │ │ │號存證信函送達催告起│ 回該部分請求提起上│昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│第313、317、│ │ │ │，按年息5 ％計算之利│ 訴，該部分業已確定│人回復原狀，惟其等均不回復，│319、321頁）│ │ │ │息。 │ 。 │鈞院應定期命陳素勤、張仁在及│ │ │ │ │（原審聲明第二項） │3.就追加被告張仁在、│羅憶偉回復原狀，逾期不回復，│ │ │ │ │ │ 總昌建設有限公司、│上訴人得請求金錢賠償186,750 │ │ │ │ │ │ 登鍠營造有限公司之│元。 │ │ │ │ │ │ 請求，此部分追加不│ │ │ ├─┼──────────┤ │ 合法（另以裁定駁回├──────────────┼──────┤ │第│被上訴人陳素勤、羅憶│ │ ）。 │總昌公司法定代理人陳素勤、登│最高法院61年│ │四│偉及追加被告張仁在應│ │ │鍠公司法定代理人張仁在及工地│台上字第1695│ │項│連帶給付上訴人340,80│ │ │負責人羅憶偉，於104年9月15日│號判例、土地│ │ │0元。 │ │ │至106年3月18日共計55日之建築│法第97條（本│ │ │ │ │ │期間，使用上訴人所有之雲林縣│院卷二第321 │ │ │ │ │ │○○市○○段000○000地號土地│頁） │ │ │ │ │ │，受有相當於租金之不當得利共│ │ │ │ │ │ │計21萬3,400元。且上開二筆土 │ │ │ │ │ │ │地於建案施工過程遭受污染，陳│ │ │ │ │ │ │素勤等三人應負責將土地回復原│ │ │ │ │ │ │狀，並移除建築過程產生之廢棄│ │ │ │ │ │ │物，刮除地面廢土上下共10公分│ │ │ │ │ │ │並回填土方。回復原狀之費用共│ │ │ │ │ │ │計12萬7,400元，以上合計共34 │ │ │ │ │ │ │萬800元，陳素勤等人應連帶負 │ │ │ │ │ │ │返還責任。 │ │ ├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤ │第│被上訴人羅憶偉應將雲│被上訴人羅憶偉應將重│1.在面積3.05平方公尺│雲林縣○○市○○段000地號土 │民法第179條 │ │五│林縣○○市○○段000-│測前○○市○○段○○│ 範圍內為訴之變更，│地重測前總面積為339平方公尺 │ │ │項│0地號土地其中3.05平 │○段000之0號土地（重│ 此部分訴之變更合法│，106年間重測後總面積為387.7│ │ │ │方公尺移轉登記予上訴│測後為○○段000地號 │ ，本院僅就變更之訴│9平方公尺，增加48.79平方公尺│ │ │ │人。 │）其中面積47平方公尺│ 為審理。 │，洪玉容出售予羅憶偉的土地只│ │ │ │ │之所有權登記塗銷，移│2.逾3.05平方公尺部分│有339平方公尺，不包括重測後 │ │ │ │ │轉予上訴人。 │ ，上訴人未就原審駁│多出來的48.79平方公尺，所以 │ │ │ │ │（原審聲明第三項） │ 回判決提起上訴，業│上訴人對於重測後多出來的土地│ │ │ │ │ │ 已確定。 │仍有1/16的權利存在，換算面積│ │ │ │ │ │ │約為3.05平方公尺（48.79÷16 │ │ │ │ │ │ │）。 │ │ ├─┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────────┼──────┤ │第│確認上訴人對被上訴人│（二審追加） │此部分追加不合法（另│上訴人為雲林縣○○市○○段00│民法第185、 │ │六│羅憶偉所有坐落雲林縣│ │以裁定駁回）。 │地號土地所有權人，000地號土 │787條第1項 │ │項│○○市○○段000-0地 │ │ │地為袋地，依民法第789條，上 │ │ │ │號土地全部有通行權存│ │ │訴人有權通行鄰地即000-0地號 │ │ │ │在，追加被告總昌公司│ │ │土地，該地為交通道路用地，總│ │ │ │、登鍠公司及被上訴人│ │ │昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│ │ │ │羅憶偉並應將土地上圍│ │ │人卻砌磚牆阻礙上訴人通行，所│ │ │ │牆拆除。 │ │ │以上訴人要追加請求上三人拆除│ │ │ │ │ │ │圍牆。 │ │ └─┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────────┴──────┘