臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第217號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 02 月 19 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　107年度上易字第217號上　訴　人　　劉芳雄
被 上 訴人　　羅憶偉
追 加 被告　　總昌建設有限公司

法定代理人　　陳素勤
追 加 被告　　登鍠營造有限公司

兼法定代理人　張仁在
上四人共同
訴訟代理人　　張登陸
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人追加張仁在、總昌建設有限公司、登鍠營造有限公司為被告，並追加請求確認通行權及拆除圍牆之聲明，關於追加部分，本院裁定如下：
主 文
追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。又在第二審依第446條
第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議意旨參照）。
二、上訴人於原審以被上訴人林娟朱等4人（下稱被上訴人）為
被告，起訴主張：重測前坐落○○市○○段○○○段000000地號（分割自同小段000-0地號，重測後為○○段000地號）土地為伊所有，而重測前同段000-0地號（重測後為○○段
000地號）土地，原為伊與被上訴人林娟朱及他人共有，爰
基於如附表「上訴人在本院主張」欄（不含第一、六項）所載之事實，並依附表「法律依據」欄之規定，提起本件訴訟，求為判決如附表「原審聲明」欄所示，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並就上訴聲明第三、四、六項追加張仁在、總昌建設有限公司（下稱總昌公司）、登鍠營造有限公司（下稱登鍠公司）為被告，及追加附表第六項請求確認通行權及拆除圍牆之聲明，另就追加部分聲明：㈠追加被告張仁在、總昌公司、登鍠公司應連帶給付伊新臺幣（下同）186,750
元。㈡追加被告張仁在應給付伊340,800元。㈢確認伊對被
上訴人羅憶偉所有坐落雲林縣○○市○○段00000地號土地
全部有通行權存在，追加被告總昌公司、登鍠公司及被上訴人羅憶偉並應將土地上之圍牆拆除。
三、經查，上訴人於本院追加張仁在、總昌公司、登鍠公司三人為共同被告，並追加請求確認通行權及拆除圍牆之聲明，惟上訴人於第二審程序所提上開追加之訴，其基礎事實核與原訴並非同一，無法援引原審之訴訟資料，本院須就新訴部分另啟調查審理程序，且被上訴人與追加被告間，並無合一確定之必要；又本件訴訟自民國106年5月23日繫屬原審法院後，迄今已有相當時日，兩造並於原審訴訟程序中提出諸多訴訟資料互為攻擊、防禦，上訴人於第二審程序繫屬中，始追加張仁在、總昌公司、登鍠公司三人為被告，則追加被告就此訴訟標的之攻擊、防禦方法勢必須為另行準備，顯無法保障其程序權，更喪失第一審之審級利益。況追加被告張仁在、總昌公司、登鍠公司及被上訴人羅憶偉均已表明不同意上訴人於第二審所為之追加（本院卷一第264、278頁），上訴人所為上開之追加，核與民事訴訟法第446條第1項及第255
條第1項第2款至第6款規定情形不符，亦無民事訴訟法第255條第1項其他款項所定之情形，復對追加被告之審級利益有
重大影響，依前揭說明，上訴人此部分訴之追加，於法不合，均應予駁回。
四、據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第463條
、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞

法 官 黃義成

法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 鄭信邦

附表：
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│項│上 訴 聲 明│原 審 聲 明│追加、變更是否合法暨│上 訴 人 在 本 院 主 張 │法 律 依 據 │
│次│ │ │本院審理範圍之說明 │ │ │
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│第│原判決廢棄。 │- │- │ │ │
│一│ │ │ │ │ │
│項│ │ │ │ │ │
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│第│被上訴人林娟朱、洪玉│被上訴人林娟朱、洪玉│上訴人就此項未就原審│被上訴人林娟朱於103年10月12 │土地法第97條│
│二│容應連帶給付上訴人44│容應連帶給付上訴人44│判決駁回利息部分之請│日將○○市○○段○○○○000 │第1項、民法 │
│項│9,484元。 │9,484元及林娟朱以105│求提起上訴，利息部分│-0地號（重測後為○○段000地 │第213、214、│
│ │ │年8月1日台北民生郵局│業已確定。 │號）土地之應有部分80分之71出│215條（本院 │
│ │ │第0000號存證信函、洪│ │賣予被上訴人洪玉容，在其土地│卷二第311、3│
│ │ │玉容以105年7月26日台│ │買賣契約書第7條點交部分約定 │13頁） │
│ │ │北民生郵局第0000號存│ │鑑界前要將地上物騰空。因上訴│ │
│ │ │證信函、張登陸以104 │ │人及訴外人劉振河、劉藍有於97│ │
│ │ │年10月15日台北民生郵│ │年10月間合資僱工在○○○○00│ │
│ │ │局第0000號存證信函送│ │00-0、000-00地號（分割自同小│ │
│ │ │達催告起，按年息5％ │ │段000-0地號，重測後○○段000│ │
│ │ │計算之利息。 │ │地號）、面積62平方公尺之土地│ │
│ │ │（原審聲明第一項） │ │上掘地30公分，並栽種麻竹22欉│ │
│ │ │ │ │，每欉含有6株種苗，每一株種 │ │
│ │ │ │ │苗3,000元，費用共計396,000元│ │
│ │ │ │ │，麻竹地下莖含軸型根狀莖均為│ │
│ │ │ │ │上訴人所有。被上訴人林娟朱、│ │
│ │ │ │ │洪玉容於買賣土地、點交時，擅│ │
│ │ │ │ │自處分上訴人所有之麻竹農作物│ │
│ │ │ │ │，林娟朱等人除了應將麻竹苗種│ │
│ │ │ │ │回來之外，還要連帶賠償培育麻│ │
│ │ │ │ │竹苗所需之費用每月1萬2,000元│ │
│ │ │ │ │，為期2年共計28萬8,000元。請│ │
│ │ │ │ │求金錢賠償449,484元。 │ │
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│第│被上訴人陳素勤、追加│被上訴人羅憶偉、陳素│1.就羅憶偉、陳素勤之│雲林縣斗六市○○○○000-00地│民法第189、 │
│三│被告張仁在、總昌公司│勤、張登陸應連帶給付│ 請求，部分本金及全│號（重測後○○段000地號）、 │213、214、21│
│項│、登鍠公司及被上訴人│上訴人627,140元，及 │ 部利息部分，上訴人│面積62平方公尺之土地遭總昌公│5、216條、建│
│ │羅憶偉應連帶給付上訴│羅憶偉、陳素勤以105 │ 未就原審判決駁回上│司等人盜取土地上下共70公分、│築法第26條第│
│ │人186,750元。 │年7月26日台北民生郵 │ 開部分提起上訴，上│43.4立方公尺之土壤，並堆置建│2項、最高法 │
│ │ │局第0000號存證信函、│ 開部分業已確定。 │築用具及鋼筋等物，致上訴人受│院48年台上字│
│ │ │張登陸以104年10月15 │2.就張登陸之請求，上│有消極損害即每月12,000元之麻│第1934號判例│
│ │ │日台北民生郵局第0000│ 訴人未就原審判決駁│竹收益，上訴人前已定期催告總│（本院卷二第│
│ │ │號存證信函送達催告起│ 回該部分請求提起上│昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│313、317、31│
│ │ │，按年息5％計算之利 │ 訴，該部分業已確定│人回復原狀，惟其等均不回復，│9、321頁） │
│ │ │息。 │ 。 │鈞院應定期命陳素勤、張仁在及│ │
│ │ │（原審聲明第二項） │3.就追加被告張仁在、│羅憶偉回復原狀，逾期不回復，│ │
│ │ │ │ 總昌公司、登鍠公司│上訴人得請求金錢賠償186,750 │ │
│ │ │ │ 之請求，此部分追加│元。 │ │
│ │ │ │ 不合法。 │ │ │
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│第│被上訴人陳素勤、羅憶│ │ │總昌公司法定代理人陳素勤、登│最高法院61年│
│四│偉及追加被告張仁在應│ │ │鍠公司法定代理人張仁在及工地│台上字第1695│
│項│連帶給付上訴人340,80│ │ │負責人羅憶偉，於104年9月15日│號判例、土地│
│ │0元。 │ │ │至106年3月18日共計55日之建築│法第97條（本│
│ │ │ │ │期間，使用上訴人所有之雲林縣│院卷二第321 │
│ │ │ │ │○○市○○段000○000地號土地│頁） │
│ │ │ │ │，受有相當於租金之不當得利共│ │
│ │ │ │ │計213,400元。且上開二筆土地 │ │
│ │ │ │ │於建案施工過程遭受污染，陳素│ │
│ │ │ │ │勤等三人應負責將土地回復原狀│ │
│ │ │ │ │，並移除建築過程產生之廢棄物│ │
│ │ │ │ │，刮除地面廢土上下共10公分並│ │
│ │ │ │ │回填土方。回復原狀之費用共計│ │
│ │ │ │ │127,400元，以上合計共340,800│ │
│ │ │ │ │元，陳素勤等人應負連帶返還責│ │
│ │ │ │ │任。 │ │
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│第│被上訴人羅憶偉應將雲│被上訴人羅憶偉應將重│1.在面積3.05平方公尺│雲林縣○○市○○段000地號土 │民法第179條 │
│五│林縣○○市○○段000-│測前○○市○○段○○│ 範圍內為訴之變更，│地重測前總面積為339平方公尺 │ │
│項│0地號土地，其中3.05 │○段000之0號土地（重│ 此部分訴之變更合法│，106年間重測後總面積為387.7│ │
│ │平方公尺移轉登記予上│測後為○○段000地號 │ ，本院僅就變更之訴│9平方公尺，增加48.79平方公尺│ │
│ │訴人。 │）其中面積47平方公尺│ 為審理。 │，洪玉容出售予羅憶偉的土地只│ │
│ │ │之所有權登記塗銷，移│2.逾3.05平方公尺部分│有339平方公尺，不包括重測後 │ │
│ │ │轉予上訴人。 │ ，上訴人未就原審駁│多出來的48.79平方公尺，所以 │ │
│ │ │（原審聲明第三項） │ 回判決提起上訴，業│上訴人對於重測後多出來的土地│ │
│ │ │ │ 已確定。 │仍有1/16的權利存在，換算面積│ │
│ │ │ │ │約為3.05平方公尺（48.79÷16 │ │
│ │ │ │ │）。 │ │
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│第│確認上訴人對被上訴人│（二審追加） │此部分追加不合法。 │上訴人為雲林縣○○市○○段00│民法第185、 │
│六│羅憶偉所有坐落雲林縣│ │ │0地號土地所有權人，000地號土│787條第1項 │
│項│○○市○○段000-0地 │ │ │地為袋地，依民法第789條，上 │ │
│ │號土地全部有通行權存│ │ │訴人有權通行鄰地即000-0地號 │ │
│ │在，追加被告總昌公司│ │ │土地，該地為交通道路用地，總│ │
│ │、登鍠公司及被上訴人│ │ │昌公司、登鍠公司及羅憶偉等三│ │
│ │羅憶偉並應將土地上圍│ │ │人卻砌磚牆阻礙上訴人通行，所│ │
│ │牆拆除。 │ │ │以上訴人要追加請求其三人拆除│ │
│ │ │ │ │圍牆。 │ │
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