臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第319號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　107年度上易字第319號上　訴　人　胡堅裕即永裕土木包工業

訴訟代理人　嚴庚辰律師
嚴奇均律師
被上訴　人　臺南市漁港及近海管理所

法定代理人　周瓈朝
訴訟代理人　林瑞成律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年9月21日臺灣臺南地方法院106年度訴字第1970號第一審判決提起
上訴，本院於108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國105年9月10日向被上訴人承攬105年度臺南市青山漁港（下稱青山漁港）西南航道疏浚工程
（下稱系爭工程），由上訴人負責將青山漁港之淤砂抽至規畫之暫置區即臺南市將軍區鹽田海堤（下稱系爭海堤），瀝乾後再載往將軍漁港未開發泊地堆置，兩造並簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約）。因系爭海堤已堆置過多土方而無法暫置海砂，上訴人乃於105年10月15日在系爭海堤進行
挖除土方行為，惟訴外人經濟部水利署第六河川局（下稱水利署第六河川局）認上訴人之開挖行為違反水利法之規定而予以制止，上訴人於105年10月20日、21日即將上開挖除區
域回復原狀。詎被上訴人於105年12月16日以上訴人違反法
令及其他契約規定之情形，情節重大為由，解除系爭工程契約。然上訴人係經被上訴人所屬承辦人楊士弘之同意始為挖除土方行為，縱有違法或違約之情，顯不可歸責於上訴人，且情節亦非重大，被上訴人以此解除契約並不合法。嗣經上訴人定期催告，被上訴人仍拒絕上訴人履約，上訴人已為解除系爭工程契約之意思表示，爰依民法第507條第2項規定請求被上訴人賠償上訴人履約所生之損失新臺幣（下同）393,050元（即參與投標費用、施工前準備工作費用、回填暫置
轉運區土方費用），並依民法第259條規定請求被上訴人返
還履約保證金400,000元，以上合計共793,050元。原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語。並聲明：㈠原判決就駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人793,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人原就原判決不利上訴人即967,986元本息部分提起上訴，嗣減縮上訴聲明如上
，就減縮部分，原判決即告確定）。
二、被上訴人則以：依系爭工程契約，上訴人僅能將抽取完成之海砂載運至規畫之暫置區暫置瀝乾，再載往將軍漁港未開發泊地堆置，兩造並無可開挖暫置轉運區之約定，上訴人擅予開挖顯與契約內容不符。被上訴人或所屬承辦人楊士弘均未曾同意上訴人得挖除系爭海堤土方，系爭海堤亦無原有土方過多而無法暫置海砂之情形，上訴人所為應係故意使被上訴人誤認系爭海堤土方為疏浚海砂而予以計價。又水利署第六河川局就上訴人上開挖除土方行為業已裁罰罰鍰2,250,000
元，上訴人所為除破壞兩造間之契約誠信基礎外，且對被上訴人機關形象造成不利影響，足見上訴人違約情節重大。是以，被上訴人依系爭工程契約第21條第1項第13款「違反法
令及其他契約規定之情形，情節重大」之約定解除系爭工程契約，於法有據。上訴人自無從再依民法第507條規定解除
契約並請求賠償損害，又此係可歸責於上訴人之事由，依系爭工程契約第14條第3項、第21條第4項約定，上訴人亦不能請求返還履約保證金，原審判決並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人向被上訴人承攬系爭工程，雙方訂有系爭工程契約（招標案號：105AGR0077、契約編號：105AGR0077）。
⒉上訴人已依系爭工程契約約定，給付被上訴人履約保證金400,000元（其中200,000元為押標金，因契約成立後轉為履約保證金）。
⒊兩造於105年9月22日召開施工前說明會，會議內容如原審卷第69頁會議紀錄所載。
⒋上訴人於105年10月15日在系爭海堤即坐落臺南市○○區○
○○段0000地號土地（衛星座標X：0000000、Y：000000）
之防水建造物上開挖（下稱系爭挖除土方行為）。嗣水利署第六河川局制止，上訴人即於105年10月20日、21日將上開
挖除區域回復原狀。
⒌被上訴人於105年12月16日以南市農漁所字第1051287001號
函，援引系爭工程契約第21條第1項第13款約定解除系爭工
程契約，並表示將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。兩造合意以105年12月16日為上訴人收受
前開函文之日。
⒍上訴人不服被上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，於105年12月29日提出異議，被上訴
人表示不予接受，上訴人即向臺南市政府採購申訴審議委員會申訴，經該會以訴0000000-000號判斷「原異議處理結果
撤銷」。
⒎水利署第六河川局以上訴人、汪建州及潘科銘系爭挖除土方行為，涉嫌違反水利法第91條第1項毀損防水建造物及刑法
第320條第2項竊佔罪嫌，提起告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官於106年6月5日以106年度偵字第1763號處分書為不起訴處分確定（下稱另案偵查案件）。
⒏經濟部認上訴人系爭挖除土方行為違反水利法第63條之5第1項第4款規定，而於106年12月8日以經授水字第00000000000號處分書，依同法第92條之2規定裁罰罰鍰2,250,000元。上訴人不服該處分已於106年12月25日提出訴願，業經行政院
訴願審議委員會駁回訴願。
⒐被上訴人於106年8月3日將系爭工程發包予建良企業社承攬
。
⒑上訴人於106年10月11日以嘉義文化路郵局第433號存證信函表示系爭工程契約關係仍存在，請被上訴人安排上訴人履約事宜；被上訴人於106年10月23日以南市農漁所字第1061090580號函覆拒絕。
⒒上訴人以被上訴人遲延給付為由，以原審起訴狀為解除系爭工程契約之意思表示，被上訴人於106年12月8日收受之。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人以系爭挖除土方行為違反法令及其他契約規定情節重大，而依系爭工程契約第21條第1項第13款約定於105年12月16日解除兩造間之契約，有無理由？
⒉上訴人主張因被上訴人經催告後仍不為協力義務，遂依民法第507條第2項解除兩造間之契約，並賠償上訴人履約所生之損失393,050元（即參與投標費用、施工前準備工作費用、
回填暫置轉運區土方費用），及依民法第259條請求被上訴
人返還履約保證金400,000元，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人以系爭挖除土方行為違反法令及其他契約規定情節重大，而依系爭工程契約第21條第1項第13款約定於105年12月16日解除兩造間之契約，有無理由？
⒈按海堤區域內禁止採取或堆置土石之行為，水利法第63條之5第1項第4款定有明文。查上訴人於上揭時地之系爭挖除土
方行為，經水利署第六河川局於105年10月17日在現場取締
制止，於現場取締紀錄表記載：上訴人於系爭海堤毀損堤身，及挖取砂土載運他處堆置等語。該局於105年10月20日進
行檢測，測得採土區測量點號37點、置土區測量點號46點，共計83點；測量面積採土區為0.1301公頃、置土區為0.1881公頃，合計0.3182公頃。上訴人開挖之地點係位在臺南市○○區○○○段0000○0000地號土地（以下分稱0000、0000地號土地）之公告海堤區域。且經水利署第六河川局於105年11月22日水六管字第10502128480號函略以：該局人員至現場發現上訴人於海堤區域內公有土地上毀損海堤堤身及挖取砂土載運他處堆置情形，並依法告發等語。又本案經臺南地檢檢察官至現場勘查並囑託臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政）就上訴人系爭挖除土方行為所在之位置及面積予以測量，經該所測量結果：其中編號A部分坐落3756地號土地、
面積1,213㎡及B部分坐落3753地號土地、面積89㎡，合計面積1,302㎡。以上有本院依職權調取另案偵查案件卷宗及附
在該案卷內之水利署第六河川局於105年11月22日水六管字
第10502128480號函、現場取締紀錄表、現況照片、測量報
告、堤防範圍平均高程表、測量點位表、測量照片、測量平面圖、相關位置圖說、土地登記第一類謄本、現場照片、空拍圖、106年3月8日勘驗筆錄、佳里地政106年3月15日所測
量字第1060026536號函及土地複丈成果圖（見另案偵查案件保七七大刑偵字卷《下稱警卷》第52-56、60-80、91-94頁
，偵字卷第22-24頁）可稽。足認上訴人確有在海堤區域內
為採取土石之行為，而有違反水利法第63條之5第1項第4款
規定之情事。
⒉上訴人雖主張其並無故意或過失云云，惟查，依水利署第六河川局於105年10月19日現況採證照片，該處立有紅色圓形
禁止標示之警告告示牌，清楚標示該區域為「堤頂」（見另案偵查案件警卷第77頁）可稽，而堤頂與延伸邊坡屬「堤身」，堤身向海岸延伸區域屬海堤區域，上訴人為專業施工廠商，應知之甚詳，其明知開挖區域為海堤堤頂、堤身及周圍區域，竟仍予開挖採取堤頂、堤身及周圍區域土石後外運，難謂其無違章故意，是其上開主張委無足採。參以上訴人系爭挖除土方行為，亦經中央主管機關即經濟部認有違反上開法令而裁罰罰鍰2,250,000元，上訴人不服陸續提出訴願、
行政訴訟，均經駁回在案，為上訴人所不爭執（見不爭執事項⒏及本院卷第232頁），並有經濟部106年12月8日經授水
字第10620310220號處分書、行政院107年6月7日院臺訴字第1070175393號訴願決定書（見原審卷第70、190頁）可稽，
是中央主管機關就上訴人違反上開法令之情事，亦為相同之認定，益足證明上訴人確有違反法令之情事。
⒊上訴人再主張：因系爭海堤已堆置過多土方而無法暫置海砂，上訴人始為系爭挖除土方行為，監造單位即誠蓄工程顧問股份有限公司（下稱誠蓄公司）及身為業主的被上訴人均知悉及同意上訴人開挖，係被上訴人未事先向水利署第六河川局申請，不可歸責於上訴人云云，並提出通話錄音譯文及光碟、錄音逐字譯文、上訴人與汪建州LINE對話紀錄、水利署第六河川局執行105年10月20日現場取締紀錄、楊士弘105年12月16日警詢筆錄、石國緯105年12月16日警詢筆錄、楊士
弘106年5月18日偵訊筆錄（見原審卷第87-89、98-103頁，
本院卷第101-121頁）為證。然為被上訴人所否認，辯稱：
兩造並無可開挖暫置轉運區之約定，上訴人擅予開挖顯與契約內容不符。被上訴人或所屬承辦人楊士弘均未曾同意上訴人得挖除系爭海堤土方，系爭海堤亦無原有土方過多而無法暫置海砂之情形等語，並提出施工圖號A-001第6條疏浚作業流程及第7條堆置作業、施工圖號A-013、105年9月22日施工前說明會及危害告知會議紀錄、詳細價目表、施工計畫書、誠蓄公司105年11月14日誠蓄105（16001-CS3）字第0010號
函、誠蓄公司105年11月30日誠蓄105（16001-CS3）字第0013號函（見原審卷第67-69、94、184-189頁）為證。經查：
⑴依系爭工程契約約定之工程內容及施工方式，為將疏浚所抽淤砂在土方上岸暫置轉運區瀝乾後，再載往將軍漁港未開發泊地之土方堆置區進行堆置。工區規畫並區分為抽砂區、土方上岸暫置轉運區及土方堆置區，抽砂區主要負責淤泥砂抽取，抽取完成之泥沙再載運至土方上岸暫置轉運區暫置瀝乾後，再轉運至將軍漁港土方堆置區堆置。為避免海域污染，系爭工程採用挖土機翻攪及日曬等物理性方法減少含水率，俟瀝乾後再以卡車外運出場。堆置場設置於近岸邊，材料僅有抽取完成之泥砂，為避免汙染海域環境，僅於土方上岸暫置轉運區翻曬，以避免汙染問題。且兩造於105年9月22日所召開之施工前說明會，再次確認契約內容及施工方式，會議結論第2、3項載明：後續施工前測量（包含航道、堆置區及土方轉運區），請施工廠商及監造單位於測設階段邀集漁民代表會同辦理，並作成紀錄存證以免後續爭議，堆置區及轉運區請標示周界。施工前航道測量成果出具時請配合原契約浚挖邊坡、禁挖區及相關規定進行繪製，送監造單位審核後轉被上訴人憑辦（深度則配合現況及總溲挖量上限調整），俾利履約施作依循。有被上訴人所提施工圖號A-001第6條疏浚作業流程及第7條堆置作業、施工圖號A-013、105年9月22日施工前說明會及危害告知會議紀錄、施工計畫書（見原審卷第67-69、184-187頁）可稽，堪信為真實。足見上訴人僅能將抽取完成之泥砂載運至規畫之暫置區暫置瀝乾，而並無可開挖暫置轉運區之約定。又各工區之屬性截然不同，且上訴人施工前即須就各區域之劃分依契約及規定進行繪製，並送監造單位審核後，最後尚須轉被上訴人憑辦。是上訴人對於系爭海堤係供疏濬所抽淤砂暫置曬乾之用，不可擅自開挖之情，應知之甚詳，竟在規畫之暫置區即系爭海堤進行開挖行為，顯有違約之情事。
⑵關於系爭海堤有無原有土方過多而無法暫置海砂之情形及被上訴人或所屬承辦人楊士弘是否同意上訴人得挖除系爭海堤土方等節，就證人之證述論述如下：
①證人即被上訴人承辦人員楊士弘於另案偵查案件警詢時證稱：系爭工程沒有需要開挖系爭海堤，我不清楚上訴人為何擅自開挖海堤，我們單位沒有同意開挖。誠蓄公司監造人員石國緯在105年9月22日施工前說明會，有提到現場需要變更施工方式，但上訴人在105年9月26日提送的施工計畫書，施工內容與契約內容一致，並無挖出海堤的規畫，故上訴人將海堤挖除之行為係屬該公司私自行為，本機關無同意開挖等語（見另案偵查案件警卷第38-39、41頁）；復於偵訊時具結
證稱：當時施工計畫書之暫置轉運區設置處所，我印象中並沒有說要跟原設計圖有不一樣之處。10月17日接到河川駐衛警通知，才知道上訴人挖了系爭海堤。廠商施做地點或方式與原設計或施工計畫書如有不同，廠商要以書面通知監造單位，監造單位再告知我們，我們准後才能變更等語（見另案偵查案件偵字卷第13、14頁）；再於原審到庭證稱：我沒有接獲上訴人通知要開挖暫置轉運區，電話也沒有，是星期一接獲水利署第六河川局的電話才知道。上訴人施工的工法需要被上訴人同意，上訴人施工計畫書於開工前10月初有經被上訴人核定，但我印象中沒有允許上訴人在土方上岸暫置轉運區開挖。上訴人如要改變施工計畫，要再次向被上訴人申請核准，但上訴人並無申請要改變施工計畫。我確實沒有接到汪建州的電話，而且開工說明會紀錄也沒有寫到要開挖暫置轉運區，我也沒有印象當時有講到這件事情等語（見原審卷第136-138頁）。
②證人即誠蓄公司工程設計人員江秉宸於另案偵查案件警詢時證稱：本件土方暫置轉運區，不用一定要開挖。設計圖沒有指示要開挖系爭海堤，施工計畫書沒有提到要開挖等語（見另案偵查案件警卷第51頁）；復於偵訊時具結證稱：原設計圖之暫置轉運區不用再施工等語（見另案偵查案件偵字卷第14頁）。
③證人即誠蓄公司工程監造人員石國緯於另案偵查案件警詢時證稱：是因為將抽取砂土瀝乾，所以需要一個平台放置砂石，不一定要開挖。我們只是規畫暫置，並沒有一定要開挖。我沒有指示上訴人開挖系爭海堤，施工圖沒有規畫要開挖等語（見另案偵查案件警卷第46-47頁）。
④查楊士弘先後證述情節一致，核與石國緯、江秉宸證述之情節相符，並無齟齬，堪以採認。至楊士弘於105年10月20日
水利署第六河川局執行違反水利法現場取締紀錄時固陳稱：105年9月22日施工前說明會施工廠商及監造單位有向業主口頭報告堆置區的取土行為等語（見本院卷第104頁），其僅
謂「口頭報告」，並未說明是否經被上訴人同意，且與上開施工前說明會紀錄之記載不符，尚難以此即認被上訴人有同意系爭開挖行為或無庸再報請被上訴人同意。另楊士弘於偵訊時雖具結證稱：堆置區現場因為長期堆積海沙，所以無法再繼續堆放，這次才會改成暫置區等語（見本院卷第119-120頁）。然其亦證稱：依系爭工程計畫書並未設計或變更須
開挖系爭海堤，上訴人將海堤挖除之行為係屬該公司私自行為，被上訴人並無同意開挖等語（詳見上述）。石國緯於警詢時另證稱：因為可堆置的地方已經沒有了，所以另外開挖放置區等語（見本院卷第117頁）。然其同日亦證稱：是因
為將抽取砂土瀝乾，所以需要一個平台放置砂石，不一定要開挖。我們只是規畫暫置，並沒有一定要開挖（詳見上述）。綜觀楊士弘、石國緯、江秉宸上開證述，並無足為上訴人有利之證明。是以上訴人主張暫置轉運區有開挖之必要，且開挖前已得被上訴人同意云云，不足採信。
⑤至證人即誠蓄公司工程監造人員兼工程師汪建州於另案偵查案件警詢時證稱：誠蓄公司沒有同意上訴人開挖系爭海堤之堤身，但有同意堆置。我不知道被上訴人有無同意上訴人開挖系爭海堤。施工圖沒有規畫要開挖系爭海堤，誠蓄公司有規畫平台放置海砂，並無規畫要開挖放置海砂，我沒有指示上訴人開挖系爭海堤，以便抽取砂石放置瀝乾。上訴人之前在開工說明會有提過會開挖之後會施作一個施工便道，可是測量報告書尚未提送，現場無確認下一個施工項目可否進行，然後上訴人自行先行施作便道等語（見另案偵查案件警卷第24-25頁）；嗣於原審到庭證稱：上訴人在挖除暫置轉運
區時，我不在現場，我有口頭告知楊士弘。暫置轉運區現場狀況有很多土方，依照暫置轉運區的現場狀況，會比較高，而且旁邊是道路，海砂抽出來有水，會有溢流到道路的可能。楊士弘知道這件事情，為什麼要質疑，他事後有說：「早知道會發生這個問題，就不要讓你們挖了。」開挖暫置轉運區是上訴人自己決定的施作方式，這部分上訴人有跟我們報告，我們有跟被上訴人報告，上訴人跟我報告時說，他要先挖暫置轉運區，會先在暫置轉運區挖一個洞，將日後抽出來的海砂放置瀝乾，然後再挖一個排水渠道把水排出去。我也是這樣跟楊士弘報告的。上訴人要施作之前，我先打電話給楊士弘，跟他說上訴人要開始施作，要開挖，詳細說什麼我不太記得了，但是我有跟他報告上訴人要挖暫置轉運區。關於施工的工法就是要先挖暫置轉運區，在開工說明會時就已經討論過了，三方都已經知道了等語（見原審卷第132-135
、138頁），惟其於同日另證稱：施工的工法是上訴人自己
決定的，該設計圖一般說明上沒有載明可以開挖，契約沒有規定施工方法，這個部分是上訴人自己決定，然後再回報給監造單位，監造單位審核覺得沒有問題就可以了等語（見原審卷第134頁背面、135頁）。
⑥依汪建州自己所述，關於誠蓄公司及被上訴人究竟有無同意上訴人開挖系爭海堤乙節，前後證述並不一致，其證詞已有疑慮，且其於原審之證述復與楊士弘、石國緯、江秉宸之證述均屬不同，又與系爭工程契約約定之工程內容、施工方式、施工圖說、105年9月22日施工前說明會及危害告知會議紀錄、施工計畫書亦不相符，其證詞應不足採。再誠蓄公司105年11月14日函載明：依據105年9月22日施工前說明會會議
結論，即上訴人有關土方暫置轉運方式，應按核定之施工計畫書據以執行。上訴人於105年11月4日公文說明二所述，與開工說明會及施工計畫書說明之施工方法不符。復於105年11月30日函重申：105年9月22日施工前說明會會議後，被上
訴人人員即表示針對「土方暫置轉運區」及「土方堆置區」應至現地做確認後再進行後續施工，惟會後僅設計監造單位及上訴人到場。有關「土方暫置轉運區」及「土方堆置區」位置，係依據設計圖說建議位置告知上訴人，且依據設計圖說(圖號A-013)規定，施作位置須於施工前說明會與業主即
被上訴人、設計監造單位及上訴人共同確認後方可施作。基此，因105年9月22日會勘無法經三方會勘確認，故乃請上訴人須將預定之「土方暫置轉運區」及「土方堆置區」辦理收方測量，並提送收方測量資料後，經監造單位審查及業主同意後，待業主確認用地後，方可施作後續工項。則誠蓄公司既函覆如上旨，顯與汪建州上開於原審之證述內容不同，益徵汪建州於原審之證詞尚難採信。
⑶就上訴人所提通話錄音譯文及光碟、錄音逐字譯文、上訴人與汪建州LINE對話紀錄，上訴人主張其於105年10月16日以
電話向汪建州表示：「我要跟你說，現在挖進去好像有一個舊堤」、「現在是…挖下去下面有肉粽」，汪建州於105年10月17日以電話表示：「你那先停下來不要挖了」、「他說
他那邊要先聯絡六河局他說忘了知會」。楊士弘於105年10
月18日以電話表示：「要跟他們申請再做轉運的動作所以後續老闆這邊整理完就先報停工這樣子」，足證楊士弘確實知悉之事實云云。惟查：
①上訴人於105年10月16日另稱：「這邊原本有一個圓牌子，
圓牌子這邊你應該知道啦吼」、「我看旁邊有舊堤的記號」，其所指之圓牌子、舊堤的記號，應係指前述開挖現場該處立有紅色圓形標示該區域為「堤頂」之警告告示牌（詳如上述），足徵上訴人明知開挖區域為海堤堤頂、堤身及周圍區域。
②再汪建州於105年10月17日亦表示：「他不知道你已經挖下
去了我說你星期五就開工了」，依汪建州上開所述，反足證楊士弘並不知悉上訴人系爭開挖行為。
③至於汪建州所述楊士弘說忘了知會水利署第六河川局等語，其並未說明知會何事，且係水利署第六河川局於105年10月17日在現場取締制止後始為上開表示，究係知會何事並不明
確，自難以此即認被上訴人或楊士弘有同意上訴人得挖除系爭海堤土方。
④另楊士弘雖未質疑上訴人之開挖行為及施工方法有誤，惟汪建州於105年10月17日亦表示：「主辦說叫你們先報停工」
，足見在事發之初係採取先作停損之動作，且本件既經水利署第六河川局至現場取締，之後如有相關責任自得予釐清，楊士弘雖未立即為質疑之表示，並無違常情。
⑤又汪建州於105年10月19日表示：「那是那裡有責任的問題
，你跟我們都沒責任，我們開說明會就是把我們施工的方法全部說清楚了，他也同意了」，惟兩造於105年9月22日召開之施工前說明會並未有變更工程內容及施工方式，汪建州上開表示僅為其個人陳述意見之詞，與上開會議內容並不相符，尚無足採。
⑥上訴人所提其與汪建州間的通訊軟體LINE對話紀錄，日期為105年10月17日及21日，均在系爭開挖行為之後，且為上訴
人與汪建州間之對話，並無法證明上訴人有事先同意系爭開挖行為。
⑷再依系爭工程契約第20條㈨約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審證物卷第22頁背面），因系爭工程契約並無開挖暫置轉運區之約定，已如前述，上訴人予以開挖，即係變更契約，惟上訴人迄未提出兩造有就系爭工程圖說圖號A-013
合意變更契約並作成書面紀錄之證明，上訴人主張被上訴人同意開挖云云，即無足採。又上訴人並未依契約約定之施工方法進行施工，即逕行為系爭開挖行為，自屬可歸責於上訴人，上訴人主張不可歸責於上訴人云云，並無足採。
⒋上訴人又主張：本件上訴人即使有違約之事實，然係基於要順利履約之目的，與常見以不法或不當手段阻擾履約完成之情形截然不同，且上訴人未曾有違約之紀錄，僅屬初犯，主觀上亦非故意，又因事發後上訴人應被上訴人要求已迅速在非常短的時日回復原狀完成，所有回復原狀支出的費用迄今更仍完全由上訴人獨自承擔，未造成被上訴人任何損失，自不宜逕認上訴人已屬違約情節重大，否則即違反比例原則云云，並提出臺南市政府採購申訴審議判斷書、臺南地檢106
年度偵字第1763號不起訴處分書（見原審卷第12-22頁、本
院卷第59-68頁）為證。然為被上訴人所否認，辯稱：上訴
人挖取土方行為，由經濟部以在海堤區域內採取土石（數量2,506立方公尺）之違規內容，認定違反水利法第63條之5第1項第4款規定之採取土石行為，處罰鍰2,250,000元，所為
已破壞契約的誠信基礎，且有損於被上訴人興辦公共工程時的法令遵守與機關信譽，足致系爭工程契約無法存續，情節自屬重大等語，並提出經濟部106年12月8日經授水字第00000000000號處分書、行政院訴願決定書（見原審卷第70、190頁）為證。經查：
⑴臺南市政府採購申訴審議判斷書就有關撤銷招標機關原異議處理結果部分，於判斷理由八記載：「即使申訴廠商之行為因未符合契約規定而存在解約理由，本案招標機關是否得依本法（指政府採購法，下同）第101條第1項第12款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報，不無疑問。申訴廠商雖誤挖海堤（105年10月17日），惟申訴廠商於遭第六河川局制止後
，隨即於105年10月20日及21日遵守第六河川局將土方暫置
轉運區移出海堤區域之要求，並將海堤恢復原狀，對海堤或公共利益所造成任何傷害或影響是否重大尚非無疑。參酌本法第101條之立法理由以及審酌憲法第15條保障人民工作權
之意旨，招標機關所為之停權處分，並不符合比例原則，且與本法第101條立法目的有違，實難認為正確。」係就撤銷
招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報部分之處分，可知申訴審議委員會僅就刊登公報之停權處分予以審理。至有關解除契約部分，因屬民事爭議，非屬上開申訴之審理範圍。又，民事法院應獨立審判，不受該判斷結果之拘束，在此敘明。
⑵另臺南地檢106年度偵字第1763號不起訴處分書理由要旨略
以：上訴人與汪建州未依規定報請施工核准及確定施作位置，應屬民事契約違反範疇，尚難因此即認上訴人與汪建州有竊佔及毀損防水建造物之犯罪故意等語。是以另案偵查案件係就上訴人有無竊佔及毀損防水建造物之犯罪故意而為認定，並無涉民事契約違反範圍，且民事法院應獨立審判，本件亦不受該認定結果之拘束，併予敘明。
⑶按水利法第63條之5第1項規定海堤區域內禁採取或堆置土石，其立法目的無非係事涉海防安全，避免海岸地區因人為因素造成災害，上訴人為專業施工廠商，明知依契約約定，系爭海堤為抽取泥砂之暫置區，猶仍擅自開挖，破壞海岸區域，嚴重影響自然生態環境、國土完整及人民生命財產安全。並審酌上訴人採取土石量經主管機關檢測為2,506立方公尺
，且其行為發生於汛期（依河川管理辦法第18條第1項規定
，防汛期間為每年5月1日至11月30日）中，情節自屬重大，此由其遭裁處罰鍰金額為2,250,000元，亦得見其違規情節
之重大。
⑷被上訴人雖非水利行政之主管機關，惟其承臺南市政府農業局之命，掌理包括沿近海漁業、漁業資源保育管理、漁港管理等事務，有被上訴人提出臺南市漁港及近海管理所組織規程（見本院卷第149-151頁）可稽，二者間具有相輔關係，
是上訴人違反前開規定之系爭挖除土方行為，自對被上訴人機關形象及公共任務之遂行，造成不利之影響。
⑸再上訴人除有開挖行為外，並將暫置轉運區內之土石外運至臺南巿將軍港未開發泊地，其所為有以暫置轉運區土方混充疏浚海砂計價之疑慮，衡諸情理，實難合理期待被上訴人仍應信賴上訴人可誠信履約。
⑹上訴人雖以前揭情詞主張其情節並非重大，然本院審酌上情，認上訴人系爭挖除土方行為已動搖兩造就系爭工程契約之信賴基礎，縱使上訴人所為未造成被上訴人實際損害，仍足致系爭工程契約無法繼續存續，情節應屬重大。
⒌稽上各情，上訴人系爭挖除土方行為違反法令且情節重大，合於系爭工程契約第21條第1項第13款之解約事由，被上訴
人據此解除系爭工程契約，自屬有據，從而系爭工程契約業於105年12月16日經被上訴人解除而歸於消滅，應堪認定。
㈡上訴人主張因被上訴人經催告後仍不為協力義務，遂以起訴狀繕本送達為解除系爭工程契約之意思表示，而依民法第507條第2項解除兩造間之契約，並請求被上訴人賠償上訴人履約所生之損失393,050元（即參與投標費用、施工前準備工
作費用、回填暫置轉運區土方費用），及依民法第259條請
求被上訴人返還履約保證金400,000元，有無理由？
⒈按民法第507條固明定：「工作需定作人之行為始能完成者
，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，惟系爭工程契約於105年12月16日經被上訴人解除而歸於消滅，業經本
院認定如前，則上訴人主張被上訴人仍應依系爭工程契約受領其提供疏浚勞務、安排上訴人履約事宜，即為無據，自無從依前開規定解除系爭工程契約並請求損害賠償。
⒉次按系爭工程契約第14條第3項約定：「廠商所繳納之履約
保證金及孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見原審證物卷第16頁背面）。系爭工程契約既係因上訴人系爭挖除土方行為屬「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」，而為被上訴人解除，即屬因可歸責於上訴人之事由，致全部解除系爭工程契約，依前開規定，被上訴人自可拒絕發還上訴人所繳納之履約保證金，是上訴人主張依民法第259條規定請求被上訴人返還所受領之履約保證
金，尚不可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第507條第2項、第259條規定，請
求被上訴人給付793,050元，及自起訴狀繕本送達被上訴人
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 林富郎

法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 許雅華