107年度建上更一字第5號｜民事：給付工程款｜裁判日期：109 年 10 月 21 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度建上更一字第5號上訴人交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處法定代理人徐振能訴訟代理人賴鴻鳴律師黃俊達律師鄭淵基律師陳思紐律師陳妍蓁律師張嘉琪律師被上訴人光曜工程有限公司（即富垣營造有限公司）法定代理人蔡育芳訴訟代理人楊雨錚律師王正宏律師上一人複代理人侯信男上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣臺南地方法院99年度訴字第1503號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年9月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）2,423,349元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔40%，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人之法定代理人原為鄭榮峯，嗣於本件繫屬中變更為徐振能，有交通部民國105年8月18日觀人字第1050026498號函附卷可佐（建上卷三第261頁），並經其具狀聲明承受訴訟（建上卷三第255頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊承攬上訴人發包之「南鯤鯓廣場植栽綠美化及公共設施改善工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），總價原訂16,565,400元，嗣第一次契約變更減價調整為13,411,362元，伊依約進場施作，於98年12月30日申報完工，經上訴人於99年2月12日、99年4月30日及99年5月7日初驗合格准予辦理驗收，於99年5月25日正式驗收，因系爭工程中央廣場（下稱中央廣場）土埂草毯舖植（覆蓋率為100%）未達100%，以及土埂內區坵塊草毯舖植（覆蓋率為50% ）現場草毯大部分枯黃未存活二項未符合，須2至3個月生長期而同意延長改善期限至99年8月25日，經伊就上開土埂部分草毯補植，業已達覆蓋率100%；另土埂內區坵塊草毯舖植於施工期間及初驗期間多次補植，然因該處土埂內坵塊之土壤鹽化現象累積產生結晶於土壤表面，致土埂內坵塊草毯枯死，又因設計土埂而未設計埋設滲透管線，致鹽份、積水無法排出，草毯枯死，此非可歸責於伊，本件先經國立中興大學（下稱中興大學）土壤調查試驗中心評估報告（下稱興大鑑定報告）認中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活主要原因係土壤鹽份累積高於狗牙根草忍受程度，需有特殊功能將多餘鹽份排出或隔離儲存，後台南市土木技師公會鑑定報告（下稱技師公會鑑定報告）認宜採用滲浸排洗法，並設置暗管10支以利滲浸排洗之鹽份水排出，上訴人僅於角隅5處設置HDPE硬式透水網管，未於客土下方設置排水暗管排鹽，無法達到洗鹽效果，僅大量澆水，狗牙根草亦無法存活，中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活非可歸責於伊，依系爭契約第14條規定，伊繳納之履約保證金，屬於違約定金，因上訴人未設置排水暗管排鹽，致狗牙根草無法存活，屬可歸責於上訴人之事由，致不能履行，爰依投標須知補充說明第19條、系爭契約第14條第3項、民法第249條第3 款，請求上訴人返還履約保證金787,868元；依系爭契約補充說明書第17條第3項規定，上訴人於工程驗收合格後始有受領植栽保活保證金之法律上原因，上訴人主張系爭工程尚未驗收合格，卻逕自第三次估驗款扣除植栽保活保證金，顯係無法律上原因受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179 條請求返還植栽保活保證金2,423,349元；另伊於發現系爭工程土埂內坵塊之土壤鹽化現象累積產生結晶於土壤表面，導致土埂內坵塊草毯枯死，即因設計土埂未於客土下方設置排水暗管排鹽，以致鹽份、積水無法排出，使該部分草毯枯死，此係因上訴人指示不適當致工作不能完成，伊及時以99年8月20日函通知上訴人上開原因，爰依系爭契約第5條第1 項第2款、民法第509條請求工程尾款799,020元。原審依伊之請求判決，並無不當，上訴人提起上訴，尚有未合等語。並聲明：上訴駁回。二、上訴人辯以：原判決以黃裕銘教授鑑定、證詞及台南市土木技師公會土木技師蔡榮男、水利技師許引絃之鑑定、證詞，認定狗牙根草無法完成種植不可歸責於被上訴人，惟黃裕銘教授之專業偏向農業，對原設計土木及排水之原理並無專業，且只就鑑定時為現地含鹽份是否適合耕作為鑑定，忽略完工驗收時土地之狀況與鑑定時不同；蔡榮男及許引絃技師雖有設計排鹽管排鹽之專業，但缺乏農業專業，對鹽地耕作一無所知，渠等坦承參考黃裕銘之數據，無視完工時現地含鹽量及原始設計原理，拒絕其關於原始設計原理之說明；依屏東科技大學之鑑定報告（下稱屏科大鑑定報告），系爭土地無海水於每月大潮透過排水口逆水上升於中央廣場之情況，系爭工程基地不需以較高經費之排鹽工程設計達成栽植狗牙根草之工程目標，系爭工程基地如長久不澆水會產生鹽析，其設計並無不當，且高鹽份土地種植狗牙根草非一定要排鹽管，重點在適當給水，地下有硬盤不會影響排水反而可以減低鹽份上升，狗牙根草死亡是因澆水不足，被上訴人有大量澆水責任，惟未依約及依降雨量增減澆水量及對植栽為符合需求之澆水；且行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）採購申訴報告書亦認定狗牙根草無法存活是維護不當所致，證人吳宗宸則無法證明被上訴人確實澆水，被上訴人未符合規定，經通知未予改善，其依系爭契約21條第1項第5款、第9款、第11款得終止契約，依系爭契約第21條第4項約定，被上訴人不得請求返還履約保證金；系爭契約後附工程契約補充說明書第17條之㈤植栽保活保證金應與養護費結算，契約已終止，被上訴人未完成工作，無庸養護，自不得取回植栽保活保證金；且被上訴人未完成工作，依民法第490條規定，被上訴人不得請求給付尾款。被上訴人主張並無理由，原審判決認定事實適用法律確有錯誤等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年5月27日簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，契約總價原訂16,565,400元。㈡系爭工程之基地於發包前，曾施做級配，本案工程包含舖設客土，該工程為被上訴人所承攬。㈢被上訴人就系爭工程已依約交付履約保證金787,868元予上訴人，兩造嗣於98年10月間簽訂第一次契約變更書，變更工程金額為13,411,362元，被上訴人依約施作，於98年12月30日申報完工。㈣被上訴人已請領第一次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7, 537,509元、第三次估驗款2,842,962元，第三次估驗款中有2,423,349元扣留於上訴人處作為植栽保活保證金。㈤被上訴人於99年2月8日發函予訴外人狄斯唐工程顧問股份有限公司（下稱狄斯唐公司），副本給予上訴人，表示因狗牙根草黃化情形，欲以草籽撒播方式改善，預計同年4月30日可改善，上訴人於99年2月11日以觀雲工字第0990000756號函同意狗牙根草毯之改善期限延至99年4月30日，其餘缺失項目先辦理複驗。㈥上訴人先後於99年2月12日辦理初驗，99年4月30日辦理複驗，並於99年5月4日以99年5月4日觀雲工字第0990200189號函，檢送99年2月12日初驗紀錄，99年4月30日複驗紀錄予被上訴人，99年2月12日驗收紀錄之驗收結果記載：「狗牙根草毯缺失同意改善期限延長至99年4月30日」，99年4月30日驗收紀錄之驗收結果記載：「缺失部分請速辦理改善」。㈦99年5月7日再度辦理複驗，驗收紀錄之驗收結果記載：「⒈准予辦理驗收。⒉隱蔽及未抽驗部分由監造及承包商負責。」。㈧上訴人於99年5月25日辦理正式驗收，關於狗牙根草毯舖植工項之驗收結果如下： ⒈「北岸、西北岸防風景觀綠帶」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率50%，查驗結果為符合。 ⒉「東側景觀綠帶」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率55%，查驗結果為符合。 ⒊「台17線入口邊坡」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率50%，查驗結果為符合。 ⒋「南側休憩草坪」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率70%，查驗結果為符合。 ⒌「南側停車區槽化島」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率50%，查驗結果為符合。 ⒍中央廣場之狗牙根草毯舖植工項： ⑴抽驗土埂草毯覆蓋率未達100%，查驗結果為不符合。 ⑵抽驗土埂內區塊草毯舖植50%，現場草毯大部分枯黃未存活，查驗結果為不符合。㈨因中央廣場狗牙根草舖植工項之正式驗收結果不合格，上訴人以99年5月31日觀雲工字第0990200249號函檢附驗收紀錄、驗收經過紀錄表，通知被上訴人缺失部分應於函文次日起算20日曆天內改善完成，驗收紀錄表之驗收結果並記載「隱蔽及未抽驗部分由承包商及監造單位負責」。㈩被上訴人就正式驗收缺失部分改善完成後，以99年6月18日富垣營（鯤）第000000000號函通知上訴人：「系爭工程正式驗收缺失部分已改善完成，敦請上訴人派員驗收，唯中央廣場狗牙根草毯因囿於環境因素生長不良，本公司持續進行草毯撫育，但仍須2-3個月生長期以達綠化標準，故請上訴人同意除中央廣場草毯外先行驗收，待中央廣場草毯撫育完成再報請驗收。」，上訴人99年7月6日觀雲工字第0990200313號函覆，其中說明欄第二項同意延長改善期限至99年8月25 日，不先行辦理部分驗收，請被上訴人加強草毯撫育以達契約標準。 被上訴人以99年8月20日富垣營（鯤）字第990820086號函通知上訴人召開協調會議，其中說明欄第三項敘明：「有關中央廣場草毯多次補植，已補植草毯數量高達33,650平方公尺卻仍無法存活，探其原因實乃土壤鹽化現象，鹽份累積產生結晶於土壤表面（附件四），導致草毯枯死；經嘉義大學土木實驗室至現場取樣（附件五）轉送愛之味健康科學研究所檢驗分析中心，試驗結果報告顯示土壤中氯化鈉含量3.45g/100g（34.5g/1000g，附件六），等同於海水鹽度（附件七），顯示此環境草毯實難撫育；又因未埋設滲透管線，以及土埂設計問題，以致於鹽份、積水無法排出（附件八），上述問題顯非被上訴人富垣公司之責」，並請上訴人於99年8 月23日召開協調會議共商解決之道，或依現狀驗收，否則不應以逾期論處。 兩造於99年8月26日召開之系爭工程驗收缺失爭議會議，有關中央廣場草毯枯死係設計有欠周詳或係承包商未善盡養護之責，無法達成共識。另有關驗收缺失已逾改善期限，上訴人主張仍應依契約規定處以逾期罰款，請承包商儘速辦理改善，若有異議，可逕洽公共工程委員會申請調解。 上訴人先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日通知被上訴人，重申有關驗收缺失改善逾期仍應依契約規定處以逾期罰款，請被上訴人儘速於99年10月7日前辦理改善完成，如逾上開期限仍未改善，本處將依系爭契約第21條第1項相關規定，以書面通知被上訴人終止契約，並依政府採購法第101條有關規定辦理。 上訴人於99年10月18日，以觀雲工字第0990200463號函通知被上訴人有關系爭工程自本函文發文日終止契約，並訂於99年10月25日（星期一)上午10時00分於工區現址集合後辦理現場清點作業，依系爭契約第21條第3項規定若被上訴人不會同辦理，上訴人將逕行辦理清點結算。 本件訴訟期間，上訴人於101年5月8日以觀雲工字第10102003 70號函再度表示，「終止契約範圍」依據本處99年10月18日觀雲工字第0990200463號函之意旨為契約全部均終止，而其時點為發文日即99年10月18日，另就「欄杆部分」因被上訴人已提出證明而不爭執，故系爭工程除中央廣場狗牙根草舖植工項外，其餘工程（工項）均已依約完工驗收完畢。 上訴人於99年10月26日，以觀雲工字第0990200480號函通知被上訴人承攬系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致終止契約，其將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。被上訴人前曾於99年11月10日提出異議，復不服上訴人99年11月25日觀雲工字第0990200541號函復異議處理結果，並向公共工程委員會提出申訴，經公共工程委員會於100年5月20日審議判斷，以「若申訴廠商認為系爭工程有排水設計不良致土壤含鹽度高之缺失，應於施工過程中或歷次驗收程序向招標機關反映主張，惟遲至99年8月25日改善期限屆滿後，始提出土讓鹽化之主張，確實未能於招標機關通知之期限內改善完成。」等語為理由，維持原異議處理結果。上訴人拒絕返還系爭工程之履約保證金787,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系爭契約尾款799,020元予被上訴人，被上訴人於99年11月9日具狀起訴請求返還上開工程款。 依系爭契約書後附02902章第02902-4頁記載：「本工程所需用水，其水源、水質、澆水時間由包商自行決定，…若因澆水不當致植物產生不良影響時承包商應負完全責任。」。兩造契約後附細部設計圖一般說明與注意事項第21點記載：「本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土填方之土壤鹽化，灌溉時水量應大於植物生長所需水量，遇天候乾旱應自行加強澆水頻率及水量，前述費用已含於養護費之內，如因澆水不足導致客土填方鹽化，影響植物生長不良死亡，承包商應負責大量澆水洗鹽並重新補植，不得要求加價。」。 被上訴人於本件提出標價過低說明書：「⒈本公司已確實合算因自有重機及配合多年花草樹木供應商相挺。…⒋本公司承攬新營國小周邊市容景觀及永成戲院景觀、和橋南景觀等多件景觀植栽工程，所以對此工程能以品質、進度、成本為主軸，不負所託完成此工程」等語。 本院曾於107年9月11日至現場履勘，兩造不爭執摘要如下：⒈現場曾為鹽田。 ⒉原本是景觀工程，後因有停車場需求，改作停車場。 ⒊現場舖植柏油以及種植羅漢松。 訴外人騰旺營造有限公司（下稱騰旺公司）於108年3月29日以(108)騰字第10624043號函覆，中央廣場改建停車場，羅漢松種植以及補植數量之情形，其中說明欄第二、三項敘明：本工程羅漢松一開始於107年7月份依契約數量種植320株，因養護期間未存活，107年12月份，第一次補植240株，並於108年3月份第二次補植36株，原契約養護期間為6個月。 被上訴人主張於98年9月至99年5月所派之水車之車籍資料、車種、出廠日期、換照日期，如判決附表所示。四、爭執之事項：㈠系爭中央廣場狗牙根草舖植工項無法完成，是否不可歸責於被上訴人所致？ ⒈該狗牙根草無法存活是否係因被上訴人未大量廣泛澆水而導致鹽份過高？ ⒉狗牙根草無法存活是否係因上訴人本身之排水管設計，未能達到排鹽效果所致？㈡上訴人終止系爭契約有無理由？㈢被上訴人請求上訴人雲嘉南風景區管理處返還履約保證金787 ,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系爭工程尾款799,020元，有無理由？五、得心證之理由：㈠兩造於98年5月27日簽訂系爭契約，約定被上訴人向上訴人承攬系爭工程，契約總價原訂16,565,400元，被上訴人就系爭工程已依約交付履約保證金787,868元予上訴人，兩造嗣於98年10月間簽訂第一次契約變更書，工程金額變更為13,411,362元，被上訴人於98年12月30日申報完工，並已請領第一次估驗款2,230,871元、第二次估驗款7,537,509元、第三次估驗款2,842,962元，惟第三次估驗款中有2,423,349元扣留於上訴人處作為植栽保活保證金，及上訴人就系爭工程契約尾款799,020元未給付予被上訴人等事實，為兩造所不爭執（不爭執事實㈠、㈢、㈣、），堪以認定。又系爭工程經上訴人於99年2月12日辦理初驗，99年4月30日辦理複驗，99年5 月4日以觀雲工字第0990200189號函檢送99年2月12日初驗紀錄，99年4月30日複驗紀錄予被上訴人，99年2月12日驗收紀錄之驗收結果記載：「狗牙根草毯缺失同意改善期限延長至99年4月30日。」，99年4月30日驗收紀錄之驗收結果記載：「缺失部分請速辦理改善。」；上訴人於99年5月25日辦理正式驗收，關於狗牙根草毯舖植工項之驗收結果如下：中央廣場之狗牙根草毯舖植工項：①抽驗土埂草毯覆蓋率未達100 %，查驗結果為不符合。②抽驗土埂內區塊草毯舖植50%，現場草毯大部分枯黃未存活，查驗結果為不符合等情，亦為兩造不爭執（不爭執事實㈥、㈧），自堪採認。㈡被上訴人主張上訴人應返還前開履約保證金787,868元、植栽保活保證金2,423,349元、工程尾款799,020元，此為上訴人否認，並主張本件因可歸責於被上訴人致中央廣場狗牙根草無法依約完成種植，被上訴人不得請求返還前開款項等語。故本件被上訴人請求返還系爭款項，應以系爭狗牙根草舖植工項無法完成，是否可歸責被上訴人所致。就此被上訴人主張因中央廣場基地鹽份過高、施工設計有瑕疵，致其無法依契約約定種植狗牙根草等語，茲就此審酌如下： ⒈關於興大鑑定報告部分： ⑴本件經一審囑託中興大學鑑定： ①據中興大學檢附100年12月21日興農字第1001701222號函暨興大鑑定報告記載：【問題南鯤鯓廣場植栽美化及公共設施改善工程中央廣場土埂區及坵塊區內狗牙根草無法存活原因為何？】結論：此案所分析資料顯示，導電度（EC）項分析資料就足以說明本案有關狗牙根無法生長主要原因是土壤鹽份累積遠高於狗牙根能忍受程度所致。土壤或水鹽份太高時，植物需耗費高能量才能吸收水分，另需有特殊功能將吸收多餘鹽份排出或隔離儲存，否則植物本身生理生化反應會失效或中毒死亡。中央廣場除少數零星部分有狗牙根存活，其他地面幾乎完全沒有狗牙根存活。在此低於土堤的部分，有些地方有疑似海水噴出口，可能於漲潮時海水噴出，在臨近海水噴出口所採四個土層土壤EC值表土層土壤（0-15cm深度）遠高狗牙根上限值，甚至高過海水EC值，往下三個深度EC值也都已接近海水鹽度，連鹽生植物多有枯死者，其不容易存活可理解。【問題：不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根是否能夠存活？】結論：據描述本區原來是曬鹽區，懷疑底層應有不透水層以防止曬鹽時海水從底層冒出。如屬實，本區要利用大量澆水讓水淋洗鹽份向下排出根圈深度土壤可能性較低，除非利用外力處理。曬鹽區臨海近，要引海水入鹽田，因此離海平面不可能高，海拔低，地下水位相對較高，尤其漲潮時更高。懷疑此地區在大漲潮期，可能有海水由原來不透水層的孔隙噴出，因此，灌入海水並帶入鹽份，這是為何土壤鹽份累積到高過海水鹽度。由現場觀測應該屬實（照片3中央廣場疑似海水噴出口），更添加灌水洗鹽的困難度及成本，如本區在大漲潮期海水面會高於地面時，且土壤底層若無不透水層，則灌入根圈土壤的海水量更多，海水所帶入鹽份造成嚴害的危害程度將更嚴重。大量澆水，若排水速率不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長（訴字卷一第257-261頁）。 ②另中興大學於101年3月20日以興農字第1011700174號函（下稱興大補充報告）稱：鹽田一般在砂岸，雖各地區鹽田會因地制宜而稍有不同，但皆需建構不透水層才能蓄存引入海水加以曬鹽，鹽田引入海水最簡單方法是利用漲潮時引入，海拔不可能太高，依臺灣環島海岸水位預報資料，臺南市安平港最大潮差1.3公尺，本區在安平港北方，本區最大潮差大於安平港潮差，由水份分佈狀及鹽份濃度推測報告所載之孔洞為海水噴出口，且採樣點B3.4區土堤的狗牙根多數是活的，但也有局部死亡，樣點B3.4區左及B3.4區右是相鄰位置（同一土堤左右兩側）且皆高出坵塊區，因此除非有鹽份直接注入，土壤鹽份濃度不可能突然提高那麼多的導電度及海水主成分鈉離子及氯離子濃度等語（訴字卷二第49頁至第51頁）。 ⑵惟興大鑑定報告函說明明載：100年8月15日前往採集土壤樣品等語（訴字卷一第257頁），可知係依「鑑定時現地」作鑑定，然100年8月鑑定採集土壤樣品時與系爭工程99年5月間驗收時期間已逾一年，而中央廣場現地因長期未大量澆水致鹽份累積，鑑定人就狗牙根草種植區域已成鹽土部分為鑑定，非係就工程完工當時之中央廣場基地鑑定，興大鑑定報告以中央廣場土壤鹽份累積遠高於狗牙根能忍受程度，認定中央廣場土層土壤導電度遠高於上限值，是否足以作為本件被上訴人無從於中央廣場種植狗牙根草之依據，自有可疑。⑶再依興大鑑定報告所載：坵塊區內臨近疑似海水噴出口處狗牙根早死亡等語；另興大補充報告亦載：由水份分佈狀及鹽份濃度推測報告所載之孔洞為海水噴出口等語；然中央廣場若確有海水噴出口，此屬明顯可見事實，惟興大鑑定報告謂「疑似海水噴出」，顯未親見海水噴出之事實，中興大學鑑定人未親見海水噴出，又引為鑑定事實，已失可信度；況海水噴出對於土質鹽化影響重大，若此事屬實，被上訴人對此不可能不知悉，亦不可能未予提出，然被上訴人自承於施工當時是發現海水滲出，不是噴海水（本院卷二第170頁），更可推知中央廣場應無海水噴出之事實；而若如被上訴人主張，施工當時僅發現海水滲出，則無可能產生如興大鑑定報告所載之海水噴出口圓形孔洞，以此，可反推興大鑑定報告認定由水份分佈狀及鹽份濃度推測孔洞為海水噴出口等語，亦不可採。 ⑷又興大鑑定報告就在不變更原始設計之條件下，僅大量澆水，狗牙根是否能夠存活之問題雖鑑定如上，然： ①興大鑑定報告認定中央廣場基地有海水噴出口，既不可採，則其據此之所為推論，自足存疑。 ②興大鑑定報告推論結果係基於：據描述系爭區域為曬鹽區，懷疑底層有不透水層致無法大量澆水讓鹽份向下排出；若在大漲潮期海水高於地面，土壤底層若無不透水層，灌入根圈土壤海水代入鹽份，若排水率不足積水會影響狗牙根草生長。然觀之前揭鑑定報告推論之事實前提，係以據描述原是曬鹽區、懷疑有不透水層、如果大漲潮海水面高於地面、若無不透水層等，其推論之事實前提有四項不確定性，以此不確定性之事實，得出系爭土地無法透過澆水排出鹽份，可信度亦不足。 ③況興大鑑定報告認定本區要利用大量澆水讓水淋洗鹽份向下排出根圈深度土壤的可能性較低，除非利用外力處理，大量澆水，若排水速率不足，一旦積水也會影響狗牙根的生長等語，惟未見其認定大量澆水無法排除鹽份之推論依據，難認可採。 ⑸據此，興大鑑定報告所為認定尚不足採。 ⒉興大鑑定報告鑑定人黃裕銘證述：鑑定結果主要因為狗牙根耐鹽性只有16-18dS/m（mS/cm），鑑定發現局部狗牙根死亡地區電導度都超過20dS/m，可證明真的是鹽份問題，原來的報告有寫懷疑是海水噴出，大家有爭議，當時大家同意採土堤有死及沒有死對照，採樣是用土鑽，採到不能再採，就是已經到硬磐，深度有紀錄跟分析，那裡有自然孔洞，懷疑海水從那裡噴出，所以就同意在那個孔洞旁邊挖下去，採到60公分深，孔洞採到的土壤分析資料最低是47.8dS/m，最高表土是91.8dS/m，絕對超過狗牙根耐鹽度，也超過海水的電導度，所以推測那地方是海水噴出口，沒有做滲漏水速率，也沒有測導水度，因本身原來是鹽田，不知工程有沒有挖掉硬磐，從臺南地區鹽業文化可知會用砂土混合黏土製成鹽田硬磐，可推以前的鹽田通常都是以海水，漲潮時海水可進來，所以可推如果沒有加高應該是比海平面低，沒有蓋括要去看高潮期海水是否會冒出，只能以紀錄及文獻推論，因沒有觀測導水度，所以不能說，但是如真有岩盤灌水也沒有用，因為硬磐會使水沒有辦法往下流；因比較高的土堤都有局部狗牙根死掉，推測土堤所累積的鹽份可能從海水噴出造成，只是推測累積的原因是海水噴出口及岩盤造成，該處的確有累積鹽份現象；關於那個地方有岩盤可以阻絕水份的滲透，又推測有海水噴出口，是因為他們可能有動過，且有時有工程時岩盤可能有些裂縫，且已經挖60公分深才挖不下去，比較高的土堤即活的那邊那裡只挖到45公分，死掉的那邊只挖到30公分深，因為不知道他們如何操作，所以不能下結論，坵塊已經比土堤低，卻可以挖得比較深，表示比較接近地下水面；鑑定報告中提到這些死掉地方的鉀鈉氯鈣鎂硫酸根離子比較高，這些都是海水主要成份，可推論跟海水有關，也許是淹水，或是海水噴上來北風吹，也有可能從該孔的附近的土壤表面可以看出不是那麼平順；關於導電度高達47.8-91.8dS/m，是否有可能是因沒有澆水造成毛細現象將底層的鹽份拉上來所造成，要看整個自然環境，譬如說自然環境底下地下水鹽份高，毛細可以持續往上昇，當然也有可能，但如是這樣會是全面性的，覆蓋客土多厚不是最大問題，比較大的問題是鹽份累積的速度高於狗牙根吸收的速度，鹽份會愈積愈高，滲漏水的速率及導水度，如果可以紀錄降雨量、已降雨天數，扣除蒸發量，才能算出滲漏多少，但事實上有困難，將土壤中的鹽份排出有所謂的滲洗法條件，要設多少密度的排鹽管是要經過計算的，這牽扯到鹽份會有多少進來，需要多少出去，如果是整個排水要看有沒有真正去計算過，因沒有參與所以沒有辦法判定，鑑定報告中推測是海水噴出口的形狀，如果是排水造成的形狀就不會是那樣，想不到有其他原因會造成等語（訴字卷二第161頁反-164頁）。而從證人黃裕銘所證，渠推斷工程現場海水噴出，係以孔洞鹽度高，及洞口形狀推測而得，然關於中央廣場基地鹽份過高，固有可能導因於海水噴出，然亦有可能因基地位於沿海地帶，因長期未澆水，未以水份向下灌注抑制透過毛細現象上升之海水，致基地呈現高度鹽份狀態，故證人黃裕銘推斷基地有海水噴出，已嫌擅斷；況中央廣場基地之孔洞係海水噴出所致，為不可採，已見前述，則渠以此所為推斷，亦不免疏誤；復參證人黃裕銘坦承沒有做滲漏水的速率、沒有測導水度、未觀測高潮期海水是否會冒出，復稱滲漏水的速率及導水度，如果可以紀錄降雨量、已降雨天數，扣除蒸發量，才能算出滲漏多少，事實上有困難，及滲洗法條件要設多少密度的排鹽管要經過計算，因沒有參與所以沒有辦法判定等語，由證人黃裕銘所證，則渠於興大鑑定報告所得本區要利用大量澆水讓水淋洗鹽份向下排出根圈深度土壤可能性較低，除非利用外力處理之結論，亦難採認。 ⒊關於技師公會鑑定報告部分： ⑴一審囑託台南市土木技師公會鑑定，經該公會就：系爭中央廣場植栽美化及公共設施改善工程排水管設計之排水功能是否可達洗鹽（排出鹽份）之效果、在上揭排水設計下，僅大量澆水是否得使狗牙根草存活等爭執項目鑑定認定：①草地需水量計算：應灌（含滲浸排洗）水深（最少水深，未考慮灌溉效率）=34mm，總水量16000㎡*34mm/1000*l噸/㎥=544噸（3天澆灌一次，即每天約181噸），約相當於1天消耗11mm ，才能滲浸排洗。②鹽份地灌溉改良方法分析：改良方法宜採滲浸排洗法，初期每3天補充進水至覆蓋水面3cm，中末期每5天補充進水，持續3個月以上。③排水暗管計算：宜設ψ5c m，長100m，間距20m之暗管10支，以利滲浸排洗之鹽份水排出。④系爭工程排水管設計之排水功能，因僅於角隅5處設置 HDPE硬式透水網管，未於客土下方設置排水暗管排鹽，無法達洗鹽之效果；在上揭排水設計下，僅大量澆水，未於客土下方設置排水暗管排鹽，含鹽份之水無法排出，故狗牙根草無法存活等語（技師公會鑑定報告第7頁）。 ⑵惟技師公會鑑定報告結論與建議㈡記載：鹽份地灌溉改良方法宜採滲浸排洗法，並附有興大鑑定報告、土壤調查試驗中心委託分析結果報告（技師公會鑑定報告附件六-5），然該分析報告之樣品係於系爭工程後相隔逾一年採集，該樣品不足採認，已見前述；技師公會鑑定報告以此認定鹽份地改良方法宜採滲浸排洗法，認定在中央廣場工程基地排水設計下僅大量澆水，含鹽份之水無法排出，故狗牙根草無法存活，尚嫌擅斷。 ⑶且關於鑑定過程，參酌技師公會鑑定報告之鑑定人許引絃證述：所謂洗鹽就是除了浸水，水要因重力往下，才有洗鹽效果，水要往下，下面一定要有排水暗管，否則不會達到這效果，本件排水管是在四周，角隅有5處排水井，因整個區域是大面積，要讓水能重力往下，必須大面積設置排水暗管，本件只有四周角隅5處有，不足讓水因重力往下，四周設置的排水大部分僅能排表面水，因水不可能跑那麼遠到四周的管子排出去，土質成份不在鑑定範圍，將土壤中上升的鹽類淋洗下去，鑑定現場會勘時當事人有表示當初工程完成時系爭土地上有覆蓋不含鹽份的客土，因會勘時只剩一個區塊是跟原施工模式一樣的，其他的樣貌均已改變；客土高程跟附近的排水水位不足達到淋洗的效果，會勘時是晴天，現地已經有水存在，代表水位高程已經超過地表，當時這些水無法經由角隅5處的排水暗管排出，本件針對工程設計原理沒有做探討，僅針對法院來函的鑑定項目做鑑定，設計的原理不會著墨，重點是去檢視圖說能否達到洗鹽的效果，由鑑定報告附件四-6高程大約是1.0米到1.3米不等，根據附近的水位是雙春濱海遊憩區有潮汐表，大潮的水位大約1.18米左右，若大潮又遇到颱風天等暴雨甚至達到1.56米，附件三-8是在鑑定基地南側大排那裡有一個大排涵管，鑑定當時排水水位就已經與該涵管齊高，代表當地地下水（即海水）位甚高，若大量澆水，讓它積水，甚至有可能將鹽份帶到客土上，無法達到淋洗效果，本件只針對要有淋洗效果所需要水量做計算，根據設計圖，角隅5處排水涵管所繪製高程無法達到淋洗效果所需排水功能，高程只能排表面水，無法達到淋洗的效果，若要達到洗鹽效果，填土若填的高度夠高，水能達到往下的效果，是有洗鹽的效果，鑑定時沒有測量高程等語（訴字卷三第58頁反-63頁）。惟： ①由證人許引絃證述：土質成份不在鑑定範圍，針對工程設計原理沒有做探討，僅針對法院來函的鑑定項目，設計原理不會著墨，重點是檢視圖說能否達到洗鹽的效果等語，足見證人許引絃於鑑定固認定土壤下未埋設排水暗管，而無法達成淋洗效果，然既未鑑定土壤成分、未分析系爭工程當時地表舖設客土對土壤改變、未探討工程設計原理，則縱使排水暗管不足達淋洗排除鹽份之效果，然依現有設計是否因缺乏排水暗管致狗牙根草絕對無法存活，殊有斟酌餘地。 ②證人許引絃證述：客土高程跟附近的排水的水位不足以達到淋洗的效果等語，然證人許引絃就客土高程之推論係依據：鑑定去會勘時是晴天，現地已經有水存在，代表水位高程已經超過地表；附件四-6高程大約是1.0米到1.3米不等，根據附近的水位就是雙春濱海遊憩區有潮汐表大潮的水位大約1.18米左右，若大潮又遇到颱風天等暴雨甚至達到1.56米；附件三-8是在鑑定基地南側大排那裡有一個大排涵管，鑑定當時排水水位就已經與該涵管齊高，代表當地地下水即海水水位甚高，若大量澆水，讓它積水，甚至有可能將鹽份帶到客土上等語。惟：現地有水存在之原因多端，證人許引絃以現地有水存在代表水位高程超過地表，其推論尚待商榷；又證人許引絃雖引鑑定報告附件四-6剖面圖、附件三-4至三-6相片為據，然從附件三-4之相片，可見工地部分積水、部分乾涸，則在條件相近之下，卻呈現不同結果，亦有可疑；雖海水可能經由地下土壤滲至地表，然在同樣土壤、高程之條件下，部分因海水滲出積水、部分乾燥，亦足存疑；至於證人所稱附件三-8排水水位與涵管齊高，惟依相片所示，水位尚在涵管下緣，且以涵管認定水位高低，涉及涵管高度、傾斜度，而實際上，大排涵管為起導水、排水功能，其大排一端之高度應低於另一端，可見縱使水位已至大排涵管，然大排涵管之水亦非必然淹至另一端，證人許引絃以水位與涵管齊高，認定地下水水位甚高，亦難採認；否則，若證人許引絃所推論：會勘時是晴天，現地已經有水存在，代表水位高程已經超過地表等語可採，即渠認定因海水水位高程高於基地，導致基地積水，惟再參酌高程大約是1.0米到1.3米不等，根據附近的水位是雙春濱海遊憩區有潮汐表，大潮的水位大約1.18米左右，若大潮又遇到颱風天等暴雨甚至達到1.56米等語，則依證人許引絃所述，豈非凡遇大潮，則高程1米之處必然淹水18公分？惟由被上訴人於施工期間未反應有凡遇大潮必然淹水之情形，足見證人許引絃之推論不足採信。 ⑷另依技師公會鑑定報告鑑定人蔡榮男技師證稱：就算是大量澆水，滲漏後，因沒有設置地下暗管，水無法排到四周角落暗管，水滲到地下後速度很慢，一天大概只有幾釐米而已，沒有管子水沒有辦法流到四周去，設置暗管可以讓水快速流到四周，系爭土地寫明是壤土，所以沒有再鑑定，勘查時只剩下一塊，上面都是水，不知道有沒有不含鹽份的客土，但工程圖圖面上是有客土，鑑定報告是根據中國工程師手冊水利類的資料，數據是根據圖面所寫，兩造認為是壤土，再根據中國工程師手冊水利類資料計算，淋洗是將灌溉充分的水深於鹽鹼土以滲漏方式將過剩鹽份洗除而改良土地的一種方法，淋洗是要由上往下，水一定要從上面下來，側邊排出可以，但上面的水深要足夠，壓力要很大，才有辦法從旁邊擠出來，最少水深30公分以上，現場圖四面共有10個坵塊，每個坵塊之間凹下，田埂的高度大概是30至40公分，若大雨或平常時將坵塊澆滿水，立刻從旁邊將坵塊打開排水，沒有達到滲漏，沒有效果，要以30公分水深，且不能下雨，不然草就死掉，這樣關水二至三天，這二至三天因沒有下雨，有滲漏還有植物會消耗水，二、三天後田面不能有水，不然草會淹枯死掉，每天滲漏8釐米，若要阻止土壤裡毛細現象把鹽份帶上來，利用澆水有可能達成，但要看力量，是毛細現象比較大還是土壤吸引力比較大，本案沒有辦法澆水阻止鹽份上升，現地旁邊四周都是海水，海水會經由地下入侵，另附件三-8，中間有圓形涵管，照相當天潮位不高，但海水快把管子淹掉，有海水倒灌現象，這二個都會導致客土鹽化，由於海岸地層下陷及海水倒灌，是土壤鹽漬化的原因等語（訴字卷三第63頁反-65頁反）。惟： ①證人蔡榮男雖認定就算大量澆水，因沒有設置地下暗管，水無法排到四周角落的暗管等語，然證人蔡榮男證述系爭土地寫明是壤土，沒有再鑑定，勘查時系爭土地都是水，不知道有沒有客土，工程圖面上是有客土等語，可見證人蔡榮男未分析土壤性質及土地條件，渠遽行推斷未埋設排水暗管致水流無法及時排至四周，故無法藉淋洗方式達成排除鹽份之效果，即可懷疑。 ②參以證人蔡榮男證述：本件工程水要達到滲漏的效果，要以3 0公分的水深，且不能下雨，不然草就死掉了，這樣關水二至三天，這二至三天因沒有下雨，有滲漏還有植物會消耗水，二、三天後田面不能有水，不然草會淹枯死掉等語，可見縱未埋設暗管，亦非無可能經滲漏方式達到排除鹽份效果。③至證人蔡榮男證述：現地旁邊四周都是海水，海水會經由地下入侵，另附件三-8，中間有一個圓形涵管，照相當天潮位不高，但海水已經快把管子淹掉，有海水倒灌的現象，這二個都會導致客土鹽化等語，然涵管水位問題，已見前述；另證人蔡榮男已證述本件未設暗管，無法及時將水排至四周暗管，卻稱海水可反向自地下滲到地表，已不合理，因水份由上向下滲透，係依賴地心引力，水份由下往上則是依靠毛細現象，而地心引力之產生之向下力道應高於毛細現象導致水份上升之力道；以此而論，證人蔡榮男一方面稱沒有管子水沒有辦法流到四周去，卻又稱沒有辦法澆水阻止鹽份上升，所述顯然可疑。 ④據上，證人蔡榮男之證述，亦不足憑採。 ⒋且本件經更審前本院送請屏東科技大學，經屏科大鑑定意見書認定：【㈠問題：依本件之原設計，是否無論如何種植都無法使中央草場草皮生長到達足以驗收之程度」情況發生？】設計圖一般說明與注意事項第21點特別註明基地下方為高鹽份土壤，灌溉水量應大於植物生長所需，即提醒包商應給予足夠水量，避免發生鹽析現象，此包含澆水量與澆水頻率，應由承包商視現地環境條件自主調配，給予適當之水份管理，非由設計圖說規範；基地鄰近之蚵寮國小操場係以狗牙根為草種，基地外側邊緣及隔排水路南岸上水邊空地亦有狗牙根生長，目前基地雖已建成停車場及道路，但在已封層的水泥間隙狗牙根草仍有機會冒出生長，顯為狗牙根在當地可存活之參考證據；依基地同一地塊，即鄰界基地之填土區上亦大面積人工栽植狗牙根，惟該地區建置草坪給水系統裝置，其中另有一相當凹下之水池，邊岸亦種植狗牙根，生長良好，觀察與基地之高程關係及環境狀況，顯現此區種植人工草坪應可成功，基地與相關鄰接區塊皆面臨由當地閘門所控制區域，相鄰區塊當地水際有一定含鹽度，狗牙根草仍生長，而該填土區域之陸上區，狗牙根亦生長良好，依本件設計，如配合應有之管理維護，應無「無論如何種植都無法使中央草場生長到達足以驗收之程度」情況發生。【㈡問題：周邊排水系統是否會受海水倒灌影響，致海水鹽份入滲系爭基地，或鹽份無法排出？】基地所處區域，防潮係經由相關水利設施達成其功能，如無潰堤且相關設施正常運作下，外水不致影響內部水位，若因暴雨內水升高時可藉抽水排出，基地附近訪查居民，近年蚵寮無淹水紀錄，即水位未達地表，可知無營造廠商所提「未設計自動舌閥或防潮閘…，海水於每月大潮時，透過…流入系爭中央草場」之情況。若萬一每月大潮時，發生逆水上升情形，水位應仍低於基地植草之土表，狗牙根草仍保有根系所需之生長深度，況可採給水洗鹽清除，當基地降雨強度大於下滲土壤速度，會形成短暫地表積水，下方土壤鹽份若析出，於排水後，仍將使土壤鹽份減少，積水之鹽份雖會擴散進入客土，但積水排出後，鹽份亦帶離土壤，承包商應在地表澆水使鹽份往下帶，且在海堤等相關設施保護下系爭土地不會噴海水或淹海水，或是造成海水淹沒排水涵管而侵入中央草場基地導致無論如何澆水狗牙根草也無法存活之現象；依中央廣場坵塊高程及平面配置圖及剖面圖，由高程比較，坵塊內之水除本身滲透之外，應外滲至坵塊外環較低槽溝，若當時有造成積水現象而判斷會影響狗牙根之存活，依工程責任廠商負有現場管理之責，可會同甲方及設計單位採取適當處置，於坵塊埂堤適當位置施行排水，廠商於勘查、投標既無疑義，於營造後管理疑未盡妥善之責任，恐難片面以設計不良為由，歸其責於甲方等語（建上字卷三第209-213頁）。屏科大鑑定報告，係參酌設計圖一般說明與注意事項、工程契約補充說明書、系爭基地鄰近地區狗牙根草生長情形、訪查基地附近居民瞭解淹水紀錄、基地高程，而得出上開結論。 ⒌被上訴人指屏科大鑑定報告未實際測量基地附近國小操場之高程為何、所填客土之厚度為何、是否有排鹽管設計，而推論狗牙根在基地可存活之參考證據，顯有誤謬等語；就此據證人即屏科大鑑定報告之鑑定人林雅文證述：依本案發包設計圖工法，在高鹽份土壤上方課以一般土壤，厚度15-60公分，依設計內容規範充分澆水灌溉，使土壤鹽份不上升到表土的狗牙根草範圍層，避免鹽析，應可植栽存活，若正常給水頻率，鹽析就可避免，從設計人那邊瞭解基地有填土，且有幾層的土，在原來鹽田上面有填土、夯實，上面還有碎石級配層，再上面填一般厚度的土，若下方有不透水層要看旁邊做的水外排設計，旁邊有排水設計排到排水溝，依圖高度高差足以排水，不因下方有硬盤水就不下去，理論上下方有硬盤水下不去，但也無法上來，再加上多層壓實、碎石級配層打破毛細現象，可減少鹽度上來，假設水位淹沒到HDPE硬式透水網管，淹沒以後還要考量到那邊跟土水高位差等因素，噴海水現象需有一定的壓力、高位差，現場看到的狀況，管是斜的，水位是平的，南鯤鯓在823水災時一天降雨等於大颱風的二天雨量，此是特殊情況，其他狀況下沒有看到此地有任何淹水紀錄，停車場有一點斜坡上來，附近國小操場比路面稍微低一點，海堤足夠保護當地免於淹水，系爭基地跟周遭土地的高程沒有測，那邊的位差大概2.5米，南鯤鯓比國小理論低大約30至50公分，比海平面低，遠堤若沒有防潮，那邊一定一天到晚都泡在水裡，故合理判斷會保護到人民環境安全，此案有排鹽管，雖可輔助，但不是決定性因素，重點是水的問題，依社會常規經驗，若過程中有淹水等問題，廠商有無提出異議、變更設計等等才是重點，透水軟管有過濾作用讓土進不來，讓水排走，增加排水孔效能，坵塊的高差，相減後有足夠的高差，水排到此溝之後，在角落設計軟管輔助表面排水，若水排不出去，驗收前應變更設計，本件是澆水不足，沒有依約履行；渠看過設計圖面、契約，依景觀設計角度，尚無證據證明有設計不當，坵塊設計若日後因工程進行而塞住，依契約承攬人要清出，依常規要善盡責任，且要有植栽專業管理人員，若有這些狀況無法處理，就應會商做緊急狀況，鹽份高的地方種植狗牙根草不一定要排鹽管，排鹽管是水利上面的輔助條件，是否自動灑水跟狗牙根草是否有存活沒有關係，重點是適當給水等語（本院卷一第407-415頁）。依證人林雅文所證，渠依據設計圖面，推斷系爭基地下方有級配幫助排水，復參考附近在一般情況下並無淹水情事，推斷堤防可發揮阻擋海水進入，且系爭基地之設計已足以發生排水之功效等事實，認定狗牙根草於系爭基地僅需澆水即可存活，排鹽管則是輔助，其推論尚非無據。 ⒍又依證人古靜洋所證：系爭契約工程設計圖是渠公司設計，上訴人要求作土壤調查，調查後發現現場鹽份很高，設計時重新設計新的排水，同時重新客土加高，原先曾要求設置噴灌設施，上訴人以該地非永久綠地，表示直接在工程裡要求承包商充分灌水，甚至特別註明是鹽份地帶，須較一般植栽水份需求還高，施工說明書有提醒包商；設計上有考慮潮汐，因距離海洋有一段距離，應不會直接受到潮汐的影響，基地在比較內部，經海堤隔開後，內部由閘門排水，基地週邊潮溝經閘門感潮，潮差很小，只有暴雨時會造成水位高漲，設計之前基地高程從原先測量圖來看，發包圖內有原始高程，基地內從最低處大概從海拔0.6到1.1公尺，週邊有一個排水溝高於基地，排水無法直接進入到基地，基地下方土壤經過壓實，壓實密度達95%，滲透率非常小，沒有其他因素造成破裂，應可防止海水從下面進入，中央廣場設置排水設施有重新設計，讓中央廣場的水可從五個排水孔排入週邊水溝，週邊水溝有涵管排入週邊潮溝或鹽田，週邊坵塊假如暴雨依施工說明書養護三點五之一要求承包商必須負責管理，承包商須進行調整讓水可以排出，設計只是土坵塊，容易用鋤頭將坵塊挖溝將積水排除，渠會採土實驗，發現含鹽量屬於中鹽度到高鹽度，澆水不足時下面土壤的鹽份會因毛細現象上升到表面，當土壤表面水份蒸發時，下方的水份就會利用土壤毛細現象上升，同時將下層鹽份帶往土壤表面，所謂大量澆水依水土保持設計規範對於坡地的草地的最小的日需水量是每天2mm，灌水量需大於每日2mm，才能將上升鹽份排出或帶往下層，澆水過多或暴雨時可經地表逕流帶往週邊排水孔，藉排水孔排出多餘水份，同時將鹽份帶走，坵塊數量與排水孔數量沒有直接關係，草坪可耐淹水日數大於設計排水日數，客土會鹽化，會升高鹽份，但隨後的灌水要再稀釋，灌水量大於蒸發量土壤鹽份就不會往上帶，表層草皮就可存活，承包商需視天候狀況調整，只要用鋤頭挖出一條排水溝就可以將水排除，設計的五個排水孔可以導入排水溝，只要充足大量澆水就可以降低表土的鹽度等語（訴字卷二第91頁反-96頁反）。由證人古靜洋所證，就土壤進行調查，且對於基地舖設客土、基地與海水之距離、基地高程、土壤壓實密度、排水孔設計、澆水數量等均詳予說明，所述亦非無可信。 ⒎復查，系爭工程於99年5月25日辦理正式驗收，關於狗牙根草毯鋪植工項之驗收結果，除中央廣場狗牙根草毯舖植工項外，另「東側景觀綠帶」狗牙根草毯舖植率50%，存活率55%，查驗結果符合；「台17線入口邊坡」：狗牙根草毯舖植率50%，存活率50%，查驗結果為符合（不爭執事實㈧⒉、⒊），而前開東側景觀綠帶、台17線入口邊坡工程均未埋設排鹽管，有技師公會鑑定報告竣工圖說可憑（技師公會鑑定報告附件四-13、四-14），以此，足以推認縱未設排鹽管，亦不致於導致狗牙根草完全無法存活。 ⒏被上訴人主張一般潮位參考中央氣象局距離基地約8公里遠之將軍港之潮位站數值，另南側約20公里之安平港最高暴潮位為＋2.1公尺，北門海岸附近測得＋2.5公尺水位，故有關海域活動或設施之規劃設計應以＋2.5公尺之水位為依據，中央廣場基地高程設計僅有1.4公尺，足見基地四周均係可與海水潮汐相通之潮溝或鹽田，基地受與海水潮汐相通之潮溝或鹽田包圍，提供海水地下水位甚高之客觀環境等語；惟據證人古靜洋證述：設計上有考慮到潮汐，因距離海洋有一段距離，與潮溝之間已經有一個隔離，應不會直接受到潮汐影響，基地是填土壓實的，基地在比較內部，經海堤隔開，內部由閘門排水，基地週邊潮溝經閘門感潮，潮差很小，只有在暴雨時會造成水位高漲，週邊有排水溝高於基地，排水無法直接進入基地，基地下方土壤經壓實，壓實密度達到95%，理論上滲透率非常小，沒有其他因素造成破裂，應可防止海水從下面進入等語，已見前述，此與被上訴人主張系爭基地受潮位影響之主張不符；何況若依被上訴人主張，則系爭基地高程與北門海岸測得最高暴潮水位相差1.1公尺，且基地受海水潮位影響，如此，豈非謂凡遇暴潮則系爭基地將淹水達1.1公尺？而從被上訴人並未提出系爭基地於暴潮有嚴重淹水之證明，足認證人古靜洋前揭所證，應堪採認。 ⒐被上訴人主張設計單位狄斯唐公司於工作計畫說明書中亦認基地為鹽灘地土壤近期填築而成，土壤可能為高鹽度鹽土，須進行土壤洗鹽工作，洗鹽完成方可進行植物之栽植，工作計畫說明書特別針對洗鹽程序說明，認為洗鹽排出之高濃度鹽水應以排鹽管集中至集水井後以動力抽至既設集水井排出，排鹽管布設於高潮位上方，避免含鹽份地下水無法排除，同時為阻止毛細作用影響，避免底下的鹽份上升，於排鹽管層應舖設蚵殼及不織布隔離毛細作用之影響，本案工程設計有明顯重大缺失等語，有狄斯唐公司工作計畫說明書為憑（建上字卷一第84頁反-85頁）；然系爭基地已於四週埋設五處HDPE排鹽管，此有技師公會鑑定報告之中央廣場剖面圖可參（技師公會鑑定報告附件四-6）；雖前揭計畫說明書就中央廣場平面圖所繪排鹽管非僅設置於中央廣場四週（建上字卷一第85頁），然平面圖係記載：「洗鹽設施布設構想平面圖」，可見此係依粗略構想繪製，並非精細之施工設計圖，不能據此認定中央廣場基地應依平面圖上繪製之排鹽管埋設始足以達成排鹽效果，此從該平面圖上將中央廣場近一半之面積繪製蓄水池，與實際中央廣場工程不符即知；以此，平面圖上關於排鹽管之繪製，不足為本件中央廣場基地排鹽管實際埋設無法達成排鹽效果之憑據；被上訴人另主張依狄斯唐公司前開工作計畫說明書中所提及若要舖設客土之方案，其具體設計方案內容為「客土面積3.2公頃，客土厚度平均0.5公尺，客土量約1.6萬方」以及要有「灌溉設備與灌溉水源」，在本案設計卻僅規劃客土厚度0.2公尺，相差達2.5倍之多，且原工作計畫是規劃要設置灌溉設備可以自動感應土壤濕度以噴灑澆灌，本案設計以人工澆灌，則設計單位最初之工作計畫規劃與實際設計內容有極大落差，本案原設計有明顯設計缺失等語；然被上訴人前述之說明，係狄斯唐公司提出工作計畫說明書內關於規劃設計理念與構想之記載（建上字卷一第81頁），故僅係初步構想，其實際施作仍需配合設計、環境評估、經費預算、招標等實際進行；而所提客土舖設，雖規劃厚度平均0.5公尺之土量，然從規劃設計就客土與洗鹽方案分列，可見設計方案提出客土舖設僅係方案之一，非謂實際舖設必依規劃所設想之0.5公尺土量不可；何況系爭工程之客土係被上訴人舖設，為伊所自認（本院卷二第41頁、第154頁），伊對客土之厚度知之甚詳，對於客土舖設後影響狗牙根草之生長亦無不知之理，則伊嗣後以系爭基地客土不足，工程設計不良，據以主張就狗牙根草之無法生長不可歸責，自不可採。 ⒑被上訴人另提99年7月23日所拍攝之系爭中央草場坵塊內之土壤狀況，指由照片可以清楚看到土地尚屬濕潤，但已經遍地佈滿白色鹽霜，導致狗牙根草大量死亡，足證土壤鹽化情形嚴重等語，並據提出相片為證（本院卷一第431頁），惟被上訴人所提相片，無法確認拍攝時、地；復參酌被上訴人簽訂系爭契約後，於99年2月8日發函予狄斯唐公司，副本給予上訴人，表示因狗牙根草黃化情形，欲以草籽撒播方式改善，預計同年4月30日可改善（不爭執事實㈤），又以被上訴人 99年6月18日富垣營（鯤）第000000000號函通知上訴人謂：中央廣場狗牙根草毯因囿於環境因素生長不良，本公司持續進行草毯撫育，但仍須2-3個月生長期以達綠化標準，請上訴人同意除中央廣場草毯外先行驗收，待中央廣場草毯撫育完成再報請驗收（不爭執事實㈩），是自系爭契約98年5月27 日簽訂，迄被上訴人99年6月18日發函持續進行草毯撫育，期間將近一年期間，乃被上訴人對於系爭基地嚴重鹽化結晶之明顯事實均未有所反應，事後始於本件訴訟提出時、地不明之相片為上開主張，自難採信。再上訴人曾提出系爭工程之澆水相片附卷供參（建上字卷二第197-198頁），而被上訴人就該相片係系爭工程施作時進行之澆水，已不爭執（本院卷二第33頁），審視該相片，並無如被上訴人所主張遍地佈滿白色鹽霜之情事，益見被上訴人嗣後所提相片，主張系爭土地於施工當時鹽化、結晶嚴重，為不可採；而系爭基地未有結晶現象，故非無可能因被上訴人於簽約後植栽並澆水所致，然若此，益可見被上訴人嗣後所提結晶相片實係因未於基地澆水所致，由此更可推論澆水足以達成抑制土地鹽化之功能。 ⒒被上訴人另主張若海水滿潮後，海水會倒灌入排水涵管連接之集水井中，集水井內有裝設高層低於排水涵管的HDPE硬式透水網管，而該HDPE硬式透水網管通往系爭中央草場，當海水漲潮時，海水就會滿入基地周邊的排水涵管，匯集至集水井中，再藉由HDPE硬式透水網管通往系爭中央草場，系爭工程設計嚴重不當，不僅不能達到洗鹽效果，且讓海水可以藉由漲潮倒灌至中央草場，導致土壤持續鹽化等語；然被上訴人一方面主張：上訴人僅於角隅5處設置HDPE硬式透水網管，排入既有排水溝，未於客土下方設置排鹽管，含鹽份之水無法排出，狗牙根草無法存活等語；卻又主張：海水會倒灌入排水涵管連接之集水井中，再由集水井內有裝設低於排水涵管的HDPE排水管通往系爭中央草場等語；惟系爭基地內所澆之水若因未於基地中央裝設排鹽管而無法達到將水排到四週排鹽管以排出鹽份，則海水又如何透過四週排鹽管往上滲入基地中央土壤；反之，若海水可藉由涵管→集水井→排鹽管等程序滲入基地中央土壤，豈可能無法反向依中央土壤→排鹽管、集水井→涵管之方式排出？是以被上訴人上開主張，顯有矛盾，而不可信。 ⒓被上訴人又主張系爭南鯤鯓廣場之停車場周圍種植羅漢松之植栽狀況，該羅漢松植栽工程之承包商係為騰旺公司，經詢問騰旺公司有關於在該地種植羅漢松之概況，騰旺公司表示羅漢松之植栽工程，乃是一開口合約，當初種植了約320株羅漢松，但養護期未過即發生植栽死亡嚴重，日前又補植240株，顯證種植在該地之羅漢松因不敵土壤含鹽量過高大量枯死等語，此據本院函詢騰旺公司，據該公司函覆：本工程羅漢松一開始於107年7月份依契約數量種植320株，因養護期間未存活於107年12月份第一次補植240株，於108年3月份第二次補植36株等語，有該公司108年3月29日(108)騰字第10624043號函可憑（本院卷一第357頁）。然騰旺公司種植之羅漢松，與系爭工程為狗牙根草不同，耐鹽度有別，加以種植地點不同，時間相距9年，而騰旺公司是否澆水？其澆水量如何？均未知悉，尚難以騰旺公司種植羅漢松之生長情形與本件相類比。 ⒔又本件被上訴人曾就系爭工程向公共工程委員會提出申訴，業據該會於採購申訴審議判斷書敘明：「系爭設計圖說公告時已載明『本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土填方之土壤鹽化，灌溉時其水量應大於植物生長所需水量，遇天候乾旱應自行加強澆水頻率及水量，前述費用已含於養護費內，如因澆水不足導致客土填方鹽化，影響植物生長不良死亡，承包商應負責大量澆水並重新補植，不得要求加價』，另系爭工程價目表壹、中央廣場之項目及說明中亦編列有『客土填方（含整地）』、『土埂填築（含客土）』、『新設排水孔』等施作項目，可知招標機關為免土壤含鹽量高致生長不易而編列前揭項目，被上訴人參與本件工程應已充分預知系爭基地原有含鹽量高之事實，則不得以土壤鹽化為被上訴人不可歸責之原因，再者，除系爭中央廣場部分外，系爭工程其他區域亦有狗牙根草毯舖植之施作，並無有全部枯黃未存活之情形，另參契約書的2902-4的2.1.7項載明：本工程所需用水，其水源、水質及澆水時間，由承包商自行決定，澆水不當承包商要負完全的責任，而承包商於99年6月18日至99年8月25日之改善期間亦未見澆灌水車單據，…，且被上訴人於工程進行期間，如認有施作方式不當或系爭工程有排水不良致工區土壤鹽份含量高之缺失，自應於工程期間或驗收程序時予以反應，然均未見被上訴人為任何主張。」，有公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）可參（訴字卷二第14至27頁）。 ⒕綜前所述，被上訴人主張中央廣場狗牙根草無法依約種植係因基地土質、設計不當，致中央廣場狗牙根草無法經由澆水存活，不足憑採。㈢關於被上訴人有無澆灌足夠水量部分： ⒈被上訴人主張伊於98年10月初即開始種植狗牙根草，約於98年10月中旬即完成舖植，99年4月30日初驗複驗結果未通過，於99年5月1日全力補植，在99年5月7日第三次缺失複驗中，得以順利複驗通過，進入正式驗收程序，雖通過初驗，但狗牙根草枯黃速度驚人，為配合99年5月25日的正式驗收乃加強澆水，但距離通過初驗短短只有17天的時間，中央廣場土埂內之坵塊仍呈現大部分枯黃未存活，伊乃再請廠商於99年6月初進場補植狗牙根草等語，有被上訴人所提工程支付帳款簽收單、錡鴻企業社出貨單、請款單為憑（建上字卷一第233-315頁）；惟被上訴人係於99年11月9日提起本件訴訟，就關於澆水之重要證據之簽收單等資料遲至103年6月27日始提出（建上字卷一第227-232頁），已有可疑；又依出貨單所示，被上訴人委託錡鴻企業社進行水車澆灌之期間係自98年9月18日至99年5月22日，未見99年5月22日之後委請水車澆灌之紀錄，而被上訴人既稱為配合99年5月25日正式驗收乃加強澆水，又稱於99年6月初請廠商進場補植狗牙根草，自無可能在99年5月22日之後未委託錡鴻企業社以水車澆水，是被上訴人所提簽收單、出貨單之記載，與伊主張植草之時間顯有出入。 ⒉再依被上訴人所提之出貨單所載，載水水車有5輛，車號分別為①000-00；②000-00；③000-00；④000-00；⑤000-00；（以下以編號稱之）；其中車輛⑤為車輛④之誤載，車輛①為車輛② 之誤載，為被上訴人坦承（建上字卷二第181頁）；而出貨單上關於車號記載錯誤，固然難免，然前述將車輛④誤載車輛⑤有20次，日期分別為98年10月31日、同年12月8日、同月 12日、14日、15日、22日、27日、29日、99年1月1日、同月2日、3日、11日、12日、15日、16日、19日、20日、21日、24日、同年5月17日，次數眾多，顯非偶然疏誤；參以被上訴人坦承：簽收單上車號是司機所寫（本院卷二第44頁），衡情，司機對於自己所駕之車輛車號理應知悉，難想像司機自己書寫車牌號碼時寫錯，更難想像於20次之出貨單均寫錯；且前述20次誤載之出貨單，自第一張至最後一張相隔6個月餘，而同一司機在相隔數個月於出貨單上所寫車牌號碼均誤載相同之車號，實不可能，更何況簽收人於簽收時理應核對車號，則簽收人更無可能於20次誤載之出貨單上均未發現錯誤而予以簽收；參以據被上訴人主張委託澆水之吳宗宸證述：司機其中名字記載為「宗」之人只有田文宗，沒有其他人叫宗，所以000-00與000-00都是田文宗，而且都是田文宗本人簽等語（本院卷二第179頁）；惟前述車輛④之99年5月1 6日出貨單，其駕駛為「宗」且車號未誤載，嗣於翌日且駕駛同為「宗」之出貨單卻又誤載（建上字卷一第311頁），實違常理；復參酌車輛②出貨單上關於駕駛「宗」之筆跡（建上字卷一第262頁），與車輛④出貨單駕駛「宗」（建上字卷一第311頁）、車輛⑤出貨單駕駛「宗」之筆跡不同（建上字卷一第249、270頁等），可知關於出貨單上駕駛「宗」之記載，顯非由同一司機簽名；甚且，由車輛⑤出貨單在不同時間卻將「000-00」均誤載為「000-00」，足以懷疑該出貨單是於同一時間由同一人所填載，若此，被上訴人所提之出貨單，其真實性實有可疑，殊不足為伊已僱請水車於系爭基地上澆水之證明。 ⒊中央廣場基地因屬鹽地，需大量澆水確保狗牙根草之存活，澆水之事實乃為被上訴人是否依約履行之重要事項，就此經過理應妥為留存證據以備查核，惟據證人吳宗宸證述：澆水當時被上訴人有時在場有時沒有在場（本院卷二第176頁），則被上訴人對於澆水之重要事項未嚴格要求證人吳宗宸履行，伊所述確已履行澆水之義務，已有可疑；參以證人吳宗宸雖證稱：工程日誌簿是被上訴人在做，當初澆水時有拍照，都交給被上訴人等語（本院卷二第178頁），然就工程日誌簿、澆水相片，未見被上訴人提出；再者，關於水車澆水1日為8小時，為兩造所不爭執（本院卷二第33頁），復參被上訴人所提請款單，其中分為1天6,200元、6小時4,650元、半天3,100元（建上字卷一第237、275頁），以此推算，水車1小時工資為775元，1天工時8小時，工資為6,200元；而據被上訴人陳述系爭工程載水之水源為義竹、新塭及過溝之淡水魚塭（本院卷二第33頁），經兩造共同實測載水一趟來回並完成澆灌之時間為47分（本院卷二第161頁），又被上訴人始則稱一日澆灌12趟左右（建上字卷二第213頁），嗣於本院改稱一天澆灌11趟（本院卷二第161頁），姑不論被上訴人就每日澆灌次數前後所述不一，縱採被上訴人嗣後所主張，每日載運11趟，即使持續工作而不休息，亦需517分鐘（11趟X47分=517分），計約8小時37分，若加計上洗手間、休憩之時間，則每日工作時間遠逾上述時間；而依被上訴人所提請款單係以小時計價，並分天、6小時、半天計算報酬，足見吳宗宸所僱水車對於報酬精確計算，應無可能超時工作逾8小時而僅以請領8小時之報酬；況縱使被上訴人所述可採，然伊坦承施工期間未確認澆水趟數，甚且關於澆水量係以測土壤濕潤度認定，所謂土壤濕潤度是以鞋踩下去有鞋痕為認定（本院卷二第161頁），則被上訴人未依憑科學檢測，而以主觀之測量方式，認定吳宗宸已依約定運水澆灌，自不可信。 ⒋又被上訴人於103年7月30日答辯五狀載稱：伊平均每日至少澆灌36噸之水量，實係以草地需水量之最大值在進行灌溉，伊已盡契約所載大量澆水之義務甚明（建上字卷一第341頁）；嗣於103年11月27日答辯九狀改稱：伊先前主張就本件工程於系爭草場澆灌共6,354噸，即出貨單上所載一天即一台車來回12次，乘以3噸，故一天載水量為36噸，此部分係誤認水車載水容積僅有3噸造成，嗣發現出貨單上所載之水車「載水容積」均為5噸，一天即一台車來回12次，乘以5噸，一天載水量應為60噸等語（建上字卷二第101頁）；惟被上訴人就每趟車次之載水量此一最基本之工作量陳述不一，已不合理；且無論採被上訴人何一陳述，距離系爭工程簽約時間已逾5年，距被上訴人99年11月9日起訴時亦逾4年，被上訴人於長達數年時間，就水車每趟澆灌之時間猶前後變更陳述，自有可疑。再從被上訴人稱：伊先前主張就本件工程於系爭草場澆灌共6,354噸（出貨單上所載一天即一台車來回12次，乘以3噸，故一天載水量為36噸），此部分係誤認水車「載水容積」僅有3噸造成等語；然系爭契約主要項目為種植狗牙根草並保活，而澆水為重要之工作，被上訴人既委由吳宗宸僱用水車澆灌工地以淡化基地鹽份，其關注之焦點應在於水量而非出車次數，乃被上訴人就水車噸數竟亦記載錯誤，顯然並未注意水車之載水量。 ⒌據此，本件被上訴人所主張伊於植草後已加強澆水，惟中央廣場狗牙根草仍未存活等語，即不可採。㈣關於被上訴人就中央廣場狗牙根草無法存活是否可歸責部分：系爭工程中央廣場以大量澆水即得達成契約約定植栽狗牙根草之義務，已見前述；依系爭契約補充說明書㈠載明：「本處轄區位處濱海強風及鹽份地帶，氣候及環境特殊，有別於其他地區，廠商投標前應詳閱設計圖說及相關規定，赴現地勘查，充分了解本區環境，及辦理植栽工程之特性與生長養護條件，詳實核算施作各項作業所需費用；得標後植栽工程應交由專業人員辦理，慎選苗木來源，並注意種植、養護之所有細節，以確保植栽存活。」（訴字卷一第97頁）；又系爭契約書後附02902章第02902-4頁記載：「本工程所需用水，其水源、水質、澆水時間由包商自行決定，…若因澆水不當致植物產生不良影響時承包商應負完全責任。」（不爭執事實）；另系爭契約後附細部設計圖一般說明與注意事項第21點記載：「本工程基地原有土壤含鹽量甚高，為避免客土填方之土壤鹽化，灌溉時水量應大於植物生長所需水量，遇天候乾旱應自行加強澆水頻率及水量，前述費用已含於養護費之內，如因澆水不足導致客土填方鹽化，影響植物生長不良死亡，承包商應負責大量澆水洗鹽並重新補植，不得要求加價。」（不爭執事實）。復依被上訴人於本件提出標價過低說明書：「⒈本公司已確實合算因自有重機及配合多年花草樹木供應商相挺。...⒋本公司承攬新營國小周邊市容景觀工、及永成戲院景觀、和橋南景觀等多件景觀植栽工程，所以對此工程能以品質、進度、成本為主軸，不負所託完成此工程。」（不爭執事實）；以此，兩造之契約明載中央廣場氣候、環境、土壤條件特殊性，並特別註記廠商應詳閱設計圖、現地勘查、詳實核算、植栽工程應交專業人員辦理以確保植栽存活；復明訂工程用水由包商自行決定並負責、灌溉時應注意水量避免土壤鹽化，足見上訴人於訂約時已預見系爭工程基地之特殊性，於契約再三註記提醒被上訴人注意確保植栽之存活，被上訴人就此情自當知悉，且出具標價過低說明書明確擔保不負所託完成工程，依上事證，已可認定被上訴人明瞭履行系爭工程之條件，且有能力完成，乃嗣後又以系爭基地設計不良、土壤鹽份過高，無法植栽狗牙根草，甚且未依前開系爭契約補充說明書㈠、細部設計圖一般說明與注意事項第21點之約定，澆灌足夠水量，致系爭工程中央廣場植栽無法通過驗收，可認此無法通過驗收係可歸責於被上訴人。㈤上訴人終止系爭契約有無理由？被上訴人請求上訴人返還履約保證金787,868元、植栽保活保證金2,423,349元及給付系爭工程尾款799,020元，有無理由？ ⒈按廠商履約查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所失之損失（系爭契約第21條第1 項第9款，訴字卷一第30頁反）；被上訴人未依約履行植栽狗牙根草義務，經上訴人於99年2月12日初驗，99年4月30日複驗，99年5月4日以函檢送初驗紀錄、複驗紀錄予被上訴人，其中初驗紀錄驗收結果記載：「狗牙根草毯缺失同意改善期限延長至99年4月30日」，及複驗紀錄驗收結果記載：「缺失部分請速辦理改善」（不爭執事實㈥），嗣於99年5月25 日辦理正式驗收，關於狗牙根草毯舖植工項之驗收結果，除中央廣場查驗結果不符合外，其餘部分查驗結果均符合（不爭執事實㈧），嗣上訴人先後於99年9月15日、99年9月24日、99年10月4日通知被上訴人，重申有關驗收缺失改善逾期仍應依契約規定處以逾期罰款，請被上訴人儘速於99年10月7日前辦理改善完成，如逾上開期限仍未改善，將依系爭契約第21條第1項相關規定，以書面通知被上訴人終止契約（不爭執事實），上訴人並於99年10月18日發函通知被上訴人有關系爭工程，自函文發文日終止契約（不爭執事實），復於本件訴訟期間，於101年5月8日以函通知被上訴人表示「終止契約範圍」為契約全部均終止，其時點為發文日即99年10月18日（不爭執事實），以此，本件上訴人以可歸責於被上訴人未履行中央廣場栽植狗牙根草之義務，終止系爭契約，應屬有據。 ⒉被上訴人請求返還履約保證金787,868元部分： ⑴依系爭契約約定：契約包括：⒈招標文件及其變更或補充。⒉ 投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋投標前澄清、釋疑文件。⒌契約本文、附件、附加條款及其變更或補充說明。⒍契約圖說、施工說明書。⒎契約價金。⒏其他決標要項。⒐依契約所提出之履約文件或資料（系爭契約第2條第1項，訴字卷一第16頁）。得標廠商應於決標日或保留標於接獲本處通知得標之日起七日內，應繳納決標總價10%作為履約保證金。逾期未繳視為拋棄得標，除沒收押標金外，並通知該廠商主管機關予以處分及登記於承攬工程手冊（投標須知補充說明第16條第1項）。 ⑵又按因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金（系爭契約第14條第5項第4款，訴字卷一第26頁反）。契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同（系爭契約第21條第4項，訴字卷一第30頁反）。 ⑶查系爭契約總價原訂16,565,400元，嗣變更工程金額為13,41 1,362元（不爭執事實㈠、㈢），依投標須知補充說明第16條第1項，被上訴人應繳交之履約保證金為1,341,136元，則被上訴人繳交履約保證金787,868元，並未逾契約之約定。又系爭契約因可歸責被上訴人事由經上訴人終止，依系爭契約第14條第5項第4款、第21條第4項約定，上訴人得不予返還履約保證金，則被上訴人主張依民法第249條第3款規定、投標須知補充說明第19條、系爭契約第14條第3項，請求上訴人返還履約保證金，應不可採。 ⒊關於植栽保活保證金2,423,349元部分： ⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 ⑵系爭契約約定系爭工程植栽養護期限同工程保固期（一年），本工程於驗收合格後除繳交保固保證金外，另需以現金繳交植栽保活保證金，以保證植栽保活一年，植栽保活保證金額度為植栽工程部分之契約結算金額之60%，於驗收合格後每四個月查驗乙次，每次查驗合格後分別退還保證金30%、30%、40%（每次查驗合格之標準為存活率需達80%)。有關查驗不合格時，該期暫不予退還保證金外，並延長該期保活期限至查驗合格為止（工程契約補充說明書第17條第3項）。 ⑶系爭契約之植栽工程有：①中央廣場1,761,632元；②北岸、西北岸防風景觀綠帶1,128,035元；③南岸步道遮蔭綠帶177,36 6元；④東側景觀綠帶535,673元；⑤台17線入口邊坡安全改善 82,720元；⑥南側休憩草坪312,300元；⑦南側停車區槽化島4 1,189.6元，有第一次契約變更詳細價目表可憑（訴字卷一第37-39頁），合計4,038,915元（計算式1,761,632+1,128,035+177,366+535,673+82,720+312,300+41,189.6=4,038,915.6），植栽保活保證金為2,423,349元（4,038,915.6X60%=2,423,349，元以下四捨五入），上訴人收取之保活保證金2,423,349元，合於契約之約定。 ⑷被上訴人主張依系爭工程契約補充說明書第17條第3項約定，上訴人應於工程驗收合格後，始有受領植栽保活保證金之法律上原因，上訴人逕自第三次估驗款中予以扣除2,423,349 元作為保活保證金，顯係無法律上原因受有利益，致伊受有損害，為此依民法第179條請求返還等語；查依系爭工程契約補充說明書第17條第3項約定，被上訴人應於驗收合格後另以現金繳交保活保證金；而系爭工程中央廣場狗牙根草既未驗收合格，則被上訴人主張上訴人就中央廣場保活保證金部分不得請求伊給付，尚非無據，上訴人於估驗款中所扣除之中央廣場植栽保活保證金，係無法律上原因，依民法第179條前段規定，被上訴人請求上訴人返還此部分保活保證金，應有理由。又系爭工程中央廣場以外部分植栽工程均已驗收（不爭執事實㈧），被上訴人就中央廣場以外之植栽工程部分本應給付保活保證金，然依前揭約定，保活保證金之目的在於工程驗收完成後，由被上訴人給付予上訴人以保證植栽於保活期間內存活，於被上訴人完成植栽保活之義務後予以返還；惟上訴人就系爭契約已全部終止，此見前述，被上訴人無再履行植栽保活義務，則上訴人就中央廣場以外其餘工程部分，收取植栽保證金以確保被上訴人履行植栽存活之原因已不存在，依民法第179條後段規定，被上訴人請求上訴人返還中央廣場以外之保活保證金，亦屬有據。 ⑸以此，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還植栽保活保證金2,423,349元，為有理由。 ⒋關於工程尾款799,020元： ⑴系爭契約第5條第1項第2款約定：估驗款：⑴契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出正確無誤之估驗明細單，機關至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。⑵估驗以完成施工者為限，另如有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於7日內1次無息結付尾款。但廠商依規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付。半成品或進場材料得以估驗計價之情形：機關得視情況，以不逾其80%估驗計價給付估驗款。 ⑵依系爭契約之約定，中央廣場狗牙根草之費用為1,761,632元（訴字卷一第37頁），被上訴人既未完成中央廣場狗牙根草之植栽義務，上訴人未給付之工程尾款，未逾中央廣場狗牙根草植栽費用，且上訴人終止系爭契約，於法有據，是被上訴人請求上訴人給付工程尾款，亦不可採。六、綜上所述，被上訴人依民法第179規定，請求上訴人給付2,423,349元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年11月16日（訴字卷一第112頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失其依附，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並諭知供擔保為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　21　　日工程法庭審判長法　官　高榮宏法　官　陳春長法　官　林富郎上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　 109　　年　　10　　月　　21　　日書記官劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表編號車牌號碼車主名稱車主戶籍縣市車種出廠日期發照/換照日期車重(公噸) 載重(公噸) 總重(公噸) 備註 1 000-00 冠棋企業社桃園縣龜山鎮自用一般曳引車 79年9月 95.03.23(換照) 5.83 X X 2 000-00 廣緣企業社嘉義縣中埔鄉自用一般大貨車 74年4月 95.10.03(換照) 2.76 3.14 5.9 3 000-00 高手工程行嘉義縣中埔鄉自用一般大貨車 80年5月 98.11.27(換照) 2.65 3.35 6 4 000-00 錡鴻企業社嘉義縣水上鄉自用大貨車 81年6月 93.02.02(車號換新發照) 3.13 3.17 6.3 重領前車號：00-000 96.04.24(換照) 97.04.29(逾檢註銷) 5 000-00 德厚米麵商行臺南市東區自用一般大貨車 76年8月 93.04.16(換照) 4.23 6.27 10.5 前手為已歇業之臺南米麵廠 95.01.06(繳銷)

臺灣高等法院臺南分院107年度建上更一字第5號

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