107年度聲字第97號｜民事：聲請續行訴訟｜裁判日期：107 年 11 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　107年度聲字第97號聲　請　人即上訴人　温宥璽(即鄭素珍之承當訴訟人) 代　理　人　吳永茂律師羅玲郁律師侯昱安律師相　對　人即被上訴人　金鵬開發股份有限公司（即龔茂水之承當訴訟人）兼法定代理　鄭鴻權（即龔茂水之承當訴訟人）人相　對　人即被上訴人　陳美樺上列當事人間請求確認抵押權不存在事件（本院107年度重上字第66號），聲請人於本院以中華民國107年11月14日107南分院正民健107重上66字第11623號函，通知本件依法視為撤回上訴後，聲請續行訴訟，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、本件聲請意旨略以：被上訴人陳美樺未於民國107年7月12日準備期日到場，而未能當庭就到場之上訴人温宥璽、被上訴人金鵬開發股份有限公司（下稱金鵬公司）、被上訴人兼金鵬公司法定代理人鄭鴻權所為同意停止訴訟之表示意見，經本院以電話連絡、函文通知，甚至違法僅通知被上訴人陳美樺於107年9月28日到庭，均未獲被上訴人陳美樺具狀或到庭向受訴法院或受命法官陳明合意停止訴訟，雖被上訴人陳美樺未於收受本院107年10月2日107南分院正民健107重上66字第10243號函後7日內表示對前揭期日其餘當事人同意停止訴訟之意見，仍不生被上訴人陳美樺同意停止訴訟之意思，自不生本事件已於107年7月12日合意停止訴訟之效力，更無兩造未於4個月內聲請續行訴訟致視為撤回上訴之效果。縱仍認有同意之效力，應自107年10月18日始生效。是本件應不生視為撤回上訴之效果，爰請求續行訴訟等語。二、按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第190條前段定有明文。三、查本院受理107年度重上字第66號確認抵押權不存在事件，被上訴人陳美樺外之其餘當事人於107年7月12日當庭同意停止本件訴訟，被上訴人兼金鵬公司法定代理人鄭鴻權並表示另請被上訴人陳美樺具狀表示同意停止訴訟等語，受命法官即當庭諭知「本件合意停止訴訟，候核辦」，嗣經本院以電話聯絡被上訴人陳美樺請其具狀表示意見、訂期通知其到庭陳述意見，被上訴人陳美樺均未具狀或到庭表示意見。本院即以107年10月2日107南分院正民健107重上66字第10243號函知被上訴人陳美樺於文到7日內具狀就本院107年度重上字第66號確認抵押權不存在事件其餘當事人於107年7月12日同意停止訴訟表示意見，逾期視為同意停止訴訟等語，經被上訴人陳美樺於同年10月10日親至臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所領取前揭函文等情，有本院準備程序筆錄、公務電話查詢紀錄表、上開函文及臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所司法文書管制簿在卷可查（見本院107年度重上字第66號卷一第99-105頁、第163頁，卷二第21、25頁）；惟被上訴人陳美樺未於7日內具狀表示意見，自應認已同意兩造於107年7月12日停止訴訟程序，本院並以107年11月1日 107南分院正民健107重上66字第11177號函知兩造上情，並告以本件自107年7月12日合意停止訴訟，如未於4個月內續行訴訟者，視為撤回上訴之旨，該函已於同年11月5日送達聲請人即上訴人之訴訟代理人、兼被上訴人金鵬公司法定代理人鄭鴻權；於同年月7日因未會晤被上訴人陳美樺而寄存送達於臺南市政府警察局新營分局鹽水分駐所，亦有上開函文及送達證書在卷可按（見同上卷二第27-33頁），兩造未於107年11月12日為續行訴訟之表示，依前揭規定視為撤回上訴。四、聲請人雖以前詞主張本件並無視為撤回上訴之效果，而應續行訴訟。惟按「當事人得以合意停止訴訟程序。但不變期間之進行，不受影響。」「前項合意，應由兩造向受訴法院或受命法官陳明。」民事訴訟法第189條第1、2項定有明文。所謂合意停止之陳明，以使法院知悉其有停止之合意，即足當之，別無特定之方式；又訴訟當事人負有協助法院促進訴訟之義務，此促進訴訟之義務，不僅在適時提出攻擊防禦，亦應適時於訴訟程序之事項為一定意思表示，俾利訴訟進行；而法院立於訴訟指揮者及督促訴訟當事人善盡訴訟促進義務之地位，於被上訴人陳美樺經以電話提醒應具狀表示意見後，未適時具狀，本院僅通知其107年9月28日到庭，係為督促其就107年7月12日合意停止訴訟乙節表示意見，非對本案訟爭事證為調查，況其餘當事人對107年7月12日合意停止訴訟並無爭執，未通知其餘當事人到庭並無聲請人所稱之違法。然被上訴人陳美樺仍怠於盡其促進訴訟協力義務，本院以前揭函文命其表示意見及逾期之效果，以督促被上訴人陳美樺善盡訴訟促進義務，以免訴訟延宕，程序上亦無違誤。又觀107年7月12日本院準備程序筆錄，到場之當事人當庭同意停止訴訟，被上訴人兼金鵬公司法定代理人鄭鴻權並表示另請被上訴人陳美樺具狀表示同意停止訴訟後，受命法官即當庭諭知「本件合意停止訴訟，候核辦」，即表示被上訴人陳美樺嗣後所同意者為「107年7月12日合意停止訴訟」，是以本件合意停止之日期為「107年7月12日」，且本院於前揭 107年11月1日函知聲請人本件自107年7月12日起合意停止訴訟，促其於4個月內續行訴訟程序，有如前述，則聲請人主張縱認已生合意停止之效力，亦僅應自「107年10月18日」起算，自非可採。五、綜上，本件經兩造於107年7月12日合意停止訴訟，至107年 11月12日已屆滿4個月，聲請人既未於兩造合意停止時起算4個月內聲請續行訴訟，依法已視為撤回上訴，聲請人遲至107年11月17日始聲請續行訴訟，即屬無據，應予駁回。六、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國 107 年 11 月 28 日民事第三庭審判長法官李素靖法官莊俊華法官施介元上為正本係照原本作成。如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。中華民國 107 年 11 月 28 日書記官林宛妮

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