107年度重上字第98號｜民事：確認出資額移轉無效等｜裁判日期：109 年 11 月 25 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第98號上訴人兼追加原告吳美慧吳建宏共同訴訟代理人陳琮涼律師張登宗被上訴人吳佳穎訴訟代理人邱文男律師被上訴人洪飛琳追加被告許鴻儒陳俊茂武敏彬王建能余徐貴美蔡明憲上列當事人間請求確認出資額移轉無效等事件，上訴人對於中華民國107年7月24日臺灣嘉義地方法院106年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴暨假執行聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人洪飛琳及全體追加被告，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：伊與陳亞青，於民國105年2月2日，與被上訴人吳佳穎訂立公司轉讓契約（下稱系爭契約），買受吳佳穎所有之宇星能源有限公司（下稱宇星公司）全部股份，以及宇星公司名下位於彰化縣竹塘鄉五庄子段、屏東縣林邊鄉內庄子段、新埤鄉上萬安段之3個太陽能電廠（下稱系爭電廠），價金新臺幣（下同）6225萬06元，伊已依約支付1250萬元，應由陳亞青支付250萬元，約定其餘價金以電廠向銀行貸款所得支付，嗣後兩造於105年3月中旬訂立附約，就契約第3條第3項之付款期限，約定於宇星公司負責人及銀行貸款名義人變更後，另行約定其餘價金之給付時間。伊多次向被上訴人吳佳穎及宇星公司之實際負責人周耀沅查催貸款進展，並要求依約將出資額過戶及變更公司負責人名義，被上訴人吳佳穎均置之未理。伊於同年7月間知悉宇星公司之負責人及全部出資額移轉變更為被上訴人洪飛琳。洪飛琳僅為宇星公司之員工，並無資力，吳佳穎與洪飛琳間顯無移轉公司出資額之真意，吳佳穎將宇星公司之全部出資額移轉登記洪飛琳名下，係通謀虛偽之意思表示，其移轉無效，吳佳穎怠於對洪飛琳行使權利，伊自得依民法第242條、第87條第1項、第113條之規定，請求洪飛琳將宇星公司之出資額回復登記予吳佳穎。又吳佳穎將宇星公司負責人變更為洪飛琳並將出資額移轉，係可歸責於己之事由，伊得依民法第254條規定解除系爭買賣契約，請求吳佳穎返還上訴人吳美慧支付之價金850萬元，返還上訴人吳建宏支付之400萬元；若認伊解除契約不合法，系爭買賣契約仍屬有效，伊得依民法第348 條第1項，請吳佳穎辦理出資額移轉登記與交付宇星公司名下之太陽能廠等情，爰聲明：㈠確認被上訴人洪飛琳、吳佳穎間就宇星公司之出資額於105年6月7日所為移轉出資額登記行為無效。被上訴人洪飛琳應將上開出資額回復登記與被上訴人吳佳穎。聲明二：㈠先位聲明：被上訴人吳佳穎應依序給付上訴人吳美慧、吳建宏850萬元、400萬元。㈡備位聲明：被上訴人吳佳穎應將其就宇星公司之出資額900萬元、300萬元各移轉登記與上訴人吳美慧、吳建宏；被上訴人吳佳穎應將系爭電廠交付予上訴人等語。三、被上訴人吳佳穎則以：上訴人未依約於105年3月7日前支付1500萬元違約情事甚明，竟於105年7月29日發函被上訴人，限於5日內出面處理退還其已支付之價金1000萬元並給付違約金622萬5000元，伊乃於105年8月10日發函上訴人及陳亞青，要求其等於105年8月31日前備妥尾款5225萬06元匯入指定帳戶，伊即於款項入帳後之10日內移轉宇星出資額與上訴人，否則將解除契約，並要求上訴人告知解除後退還款項之帳戶，因上訴人及陳亞青均未於期限內支付價金，伊乃於同年9月8日再發函表示解除（誤用終止）契約，至於扣除約定之違約金622萬5000元後餘款377萬5000元，因上訴人及陳亞青未告知受款帳戶，伊於106年6月27日已匯還浤盛國際有限公司（下稱浤盛公司），系爭契約已經伊合法解除，被上訴人自無移轉宇星公司之出資額予上訴人之義務；吳佳穎與洪飛琳間就宇星公司之出資額及負責人之移轉，乃借名契約並非通謀意思等語，資為抗辯。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並於本院追加被告許鴻儒、陳俊茂、武敏彬、王建能、余徐貴美、蔡明憲為共同被告。上訴及追加之訴聲明：一：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，確認被上訴人間就宇星公司之出資額於105年6月7日所為移轉出資額登記行為無效。被上訴人洪飛琳應將上開出資額回復登記予被上訴人吳佳穎。聲明二⑴先位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人吳佳穎應給付上訴人吳美慧、吳建宏各700萬元、300萬元。⑵備位聲明：①原判決廢棄。②前項廢棄部分，被上訴人吳佳穎應將其就宇星公司之出資額900萬元、300萬元各移轉登記予上訴人吳美慧、吳建宏。上訴後就追加被告之追加聲明：確認追加被告余徐貴美與追加被告蔡明憲間就宇星公司之出資額於108年7月25日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告蔡明憲應將上開出資額回復登記予追加被告余徐貴美；確認追加被告王建能與追加被告余徐貴美間就宇星公司之出資額於108年5月2日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告余徐貴美應將上開出資額回復登記予追加被告王建能；確認追加被告武敏彬與追加被告王建能間就宇星公司之出資額於107年12月10日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告王建能應將上開出資額回復登記予追加被告武敏彬；確認追加被告陳俊茂與追加被告武敏彬間就宇星公司之出資額於107年12月6日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告武敏彬應將上開出資額回復登記予追加被告陳俊茂；確認追加被告許鴻儒與追加被告陳俊茂間就宇星公司之出資額於107年10月23日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告陳俊茂應將上開出資額回復登記予追加被告許鴻儒；確認被上訴人洪飛琳與追加被告許鴻儒間就宇星公司之出資額於107年1月8日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告許鴻儒應將上開出資額回復登記予被上訴人洪飛琳。就備位聲明，追加命被上訴人吳佳穎協同辦理出資額變更登記。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡追加之訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠吳佳穎原為宇星公司之唯一股東及董事，出資額為1500萬元（下稱系爭出資額），其於105年6月7日，將系爭出資額轉讓予洪飛琳；洪飛琳於107年1月8日，將系爭出資額轉讓予許鴻儒；許鴻儒於107年7月5日，將系爭出資額轉讓予陳俊茂；陳俊茂於107年12月6日，將系爭出資額轉讓予武敏彬；武敏彬於107年12月10日，將系爭出資額移轉予王建能；王建能於108年5月2日，將系爭出資額移轉予余徐貴美，徐貴美於108年7月25日將系爭出資額移轉予蔡明憲。㈡張登宗（由吳美慧授權）、吳三奇（由吳建宏授權）、陳亞青於105年1月25日，與宇星公司授權之浤盛公司，簽訂原審卷一第49至51頁所示之太陽電廠買賣合約，將宇星公司名下如原審判決附表所示之3個太陽能光電廠出售予吳美慧、吳建宏、陳亞青，約定總價金為6676萬9221元。㈢吳佳穎於105年2月2日，與吳美慧、吳建宏（張登宗代理）及陳亞青（浤盛公司會計何文玲代理）簽立原審卷一第63至67頁之系爭契約，將宇星公司全部股份轉讓與吳美慧（佔60% ）、吳建宏（佔20%）、陳亞青（佔20%），約定依現況點交系爭電廠，價金為6225萬0006元。㈣吳美慧、吳建宏、陳亞青分別於下列時間，匯款下列金額予浤盛公司： ⒈吳美慧、吳建宏於105年1月29日，分別匯款400萬元、100萬元。 ⒉吳美慧、吳建宏於105年2月4日，分別匯款150萬元、100萬元。 ⒊吳美慧、吳建宏於105年2月24日，分別匯款150萬元、100萬元。 ⒋吳美慧、吳建宏於105年3月30日，分別匯款150萬元、100萬元。 ⒌陳亞青透過豐溢科技股份有限公司於105年5月25日，匯款1 50萬元。㈤浤盛公司交付被上訴人之金額為1000萬元。㈥浤盛公司於105年7月22日，分別退還吳美慧、吳建宏150萬元、100萬元。㈦陳亞青委由德誠聯合法律事務所於105年7月29日，以吳美慧、吳建宏、陳亞青之名義，寄發原審卷一第210至214頁所示之信函予被上訴人吳佳穎。被上訴人吳佳穎有收受該信函。㈧被上訴人吳佳穎於105年8月10日，寄發台北興安郵局第1223號存證信函予吳美慧、吳建宏、陳亞青，內容如原審卷一第97至99頁所示。上訴人有收受該信函。㈨被上訴人吳佳穎於105年9月8日，寄發台北興安郵局第1361號存證信函予吳美慧、吳建宏、陳亞青，內容如原審卷一第101至103頁所示。上訴人有收受該信函。㈩被上訴人吳佳穎於105年12月20日，寄發台北興安郵局第2103 號存證信函予吳美慧、吳建宏、陳亞青，內容如原審卷一第105頁所示。上訴人有收受該信函。 被上訴人吳佳穎於106年6月27日，匯款377萬5000元予浤盛公司。六、兩造爭執之事項：㈠上訴人追加被告是否合法？被上訴人間，被上訴人洪飛琳與追加被告許鴻儒以及其後各追加被告相互間，就宇星公司出資額移轉登記行為是否係通謀虛偽表示而無效？㈡上訴人得否以被上訴人吳佳穎給付遲延為由，解除系爭契約請求吳佳穎分別返還700萬元、300萬元價金？㈢被上訴人吳佳穎抗辯上訴人未依約付款解除系爭契約是否可採？上訴人請求被上訴人吳佳穎移轉宇星公司之出資額，辦理負責人變更，交付電廠有無理由？七、得心證之理由：㈠上訴人追加被告是否合法？被上訴人間，被上訴人洪飛琳與追加被告許鴻儒，以及其後各追加被告相互間，就宇星公司出資額移轉登記行為，是否係通謀虛偽表示而無效？ ⑴上訴人於本院追加許鴻儒、陳俊茂、武敏彬、王建能、余徐貴美、蔡明憲為被告是否合法：本件上訴人與被上訴人間就系爭契約爭執之重點固係三個電廠，但因交易方式係以電廠所有人即宇星公司全部出資額移轉及負責人名義變更為之，則被上訴人間就宇星公司之出資額移轉與公司負責人名義變更，即涉及上訴人請求是否有理由之牽連關係，茲被上訴人就宇星公司之出資額及負責人於本院審理期間多次移轉變更，是否如上訴人主張之通謀意思表示，即屬爭點共同而有牽連性，社會生活上可認為關連，相關爭點有其共同性，並均就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍内具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是上訴人上訴後所追加之請求，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，應予准許。被上訴人吳佳穎不同意上訴人此部分追加，尚有未合。 ⑵按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號原判例意旨可資參照）。查上訴人執系爭契約主張被上訴人吳佳穎已將其所有之宇星公司出資額及名下三個電廠出售予與伊，竟將公司之出資額全數移轉並負責人名義變更為被上訴人洪飛琳，其後洪飛琳又接續將公司之出資額移轉與追加被告，則被上訴人間及追加被告相互間就宇星公司出資額轉讓負責人名義變更，攸關上訴人請求被上訴人吳佳穎就上開出資額為移轉登記，亦即被上訴人間、被上訴人洪飛琳及追加被告乃至各追加被告間就上開公司出資額所為遞行移轉之法律關係存否不明確，致上訴人之請求有不能移轉之危險，上訴人即有受確認判決之法律上利益，自有提起本件確認之訴之必要。 ⑶按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號原判例意旨可資參照）。上訴人主張被上訴人間就宇星公司出資額轉讓及負責人名義變更行為屬通謀虛偽意思表示而無效等情，既為被上訴人吳佳穎否認，自應由上訴人負舉證之責。經查： ⒈宇星公司於104年1月5日設立登記，資本總額為1500萬元、代表人暨董事為吳佳穎，嗣於105年6月7日變更登記代表人暨董事為洪飛琳一情，有宇星公司變更登記表、公司登記資料查詢在卷可參（原審卷一第57-62、93-95頁）。宇星公司代表人雖有於105年6月7日變更登記為被上訴人洪飛琳，惟代表人董事名義變更原因多端，不能僅因變更登記，即謂變更登記係基於變更前、後之二人間之通謀虛偽意思表示。上訴人以洪飛琳僅係公司之員工且係毒品慣犯，活動區域以基隆、瑞芳為主，曾充任周耀沅實際經營之神羅能源科技有限公司向他人借款之保證人，並曾因擔任領輝昌電能公司法定代理人，被中華電信公司聲請核發支付命令請求2512萬多元，顯無資力買受系爭公司之出資額等情，為其主張之依據。 ⒉查：證人周耀沅於本院證稱：「（問：是否為宇星公司實際負責人？）答：是，吳佳穎是掛名而已」「（問：被上訴人洪飛琳與你們有無買賣關係？）答：洪飛琳是我們員工，是借名登記而已，沒有買賣關係，沒有交付金錢，在我們公司有勞健保。」等語（本院卷一第150 頁），核與被上訴人吳佳穎主張其與被上訴人洪飛琳間就宇星公司出資額移轉，係借名關係一節相符。再參酌吳佳穎、周耀沅於106年1月13日在臺灣嘉義地方檢察署檢察事務官偵查其所涉詐欺案件詢問時，就有關電廠之貸款負責人名義變更情形時，亦為相同之陳述，有詢問筆錄影本可按（本院卷三第509-513頁）。本院認為借名關係乃近20多年來本地社會上習見之法律現象，不管是銀行帳戶、汽車、不動產、公司股票股權，常因特定目的而借用他人名義登記，實質上仍由借名人操作處理，出名人並未實質處理其出名登記之相關事情，目前審判實務上亦均承認借名登記契約之效力。就本件而言，系爭契約簽約交涉、付款期限之約定更改，乃至原審法院於訴訟中試行和解，均係由周耀沅出面，即可知悉吳佳穎確係宇星公司之名義上負責人而已，實際上周耀沅才係負責人，此亦可解釋周耀沅即便於宇星公司負責人變更為被上訴人洪飛琳，仍出面與上訴人商談和解事宜，蓋洪飛琳僅係出名人（人頭）而已，是被上訴人間就系爭公司之出資額移轉乃至負責人變更，確係如被上訴人抗辯借名登記一節為可採信，上訴人主張被上訴人間就系爭公司出資額移轉、負責人變更，係通謀虛偽之表示應屬無效，尚非可採。 ⒊追加被告許鴻儒與被上訴人洪飛琳間，就宇星公司於107 年1月8日之移轉出資額登記，被上訴人吳佳穎固抗辯其確實出售予許鴻儒，而許鴻儒亦以陳報狀向本院表示「因吳佳穎，洪飛琳所屬之公司集團，積欠本人之子許明杰所經營之公司工程款，故於107年1月間，合意將宇星公司之股份及名下電廠，全數轉讓予許明杰並登記在陳報人名下，以抵償所積欠的工程款」等語（本院卷三第471頁）。被上訴人吳佳穎亦為相同之陳述（本院卷四第122頁），惟未據其二人提出相關事證證明許明杰對吳佳穎所屬相關公司有工程款債權存在，其所述尚難遽信。再觀之此後一年多之時間內，宇星公司之出資額及負責人共有5次之移轉變更，且有2次變更期間短短二個多月，甚至其中短到一周左右即變更者，其頻率甚高，與一交易常情不合。更有甚者，其中余徐貴美於本院曾到庭陳稱，其係家庭主婦，未曾經營電廠，不認識蔡明憲、王建能等語（本院卷三第487頁），依其所述，既未認識其前後之交易（公司出資額移轉）之對象，可概見其僅係交易上之出名人即俗稱之人頭而已。則被上訴人吳佳穎抗辯其與許鴻儒間係真實買賣出資額一節，尚非可信，應仍屬借名登記關係，其餘各次公司出資額移轉與負責人之名義變更，應亦屬相同之方式。 ⒋末查：上訴人以民法第242條、第87條第1項、第113條規定，提起本件連鎖遞行訴訟，先聲明確認被上訴人洪飛琳與吳佳穎間就宇星公司於105年6月7日之移轉出資額登記無效，再代位吳佳穎依民法第113條規定，請求被上訴人洪飛琳將出資額回復登記為吳佳穎所有，以後又本於代位權再依次遞行對追加被告許鴻儒、陳俊茂、武敏彬、王建能、余徐貴美、蔡明憲等相互間就宇星公司之出資額移轉係借名關係，主張通謀虛偽無效之規定提起訴訟，因其係基於系爭契約而對吳佳穎立於債權人地位，因吳佳穎與洪飛琳間就系爭公司出資額之移轉及負責人名義變更，係本於借名登記契約乃有效行為，並非通謀表示而無效，被上訴人吳佳穎並無對洪飛琳有民法第113條（應係民法第767條第1項)之權利存在，自亦無怠於行使權利之情形，上訴人主張其有民法第242條代位權存在，自屬無可採信，則其聲明確認被上訴人間就系爭公司之出資額移轉負責人變更，係無效並代位移轉返還予吳佳穎，即屬於法無據，無從准許。又上訴人對被上訴人吳佳穎、洪飛琳之請求，既為無理由，則其進而遞行代位洪飛琳對追加被告許鴻儒等人，依序確認其等間之移轉登記無效並應回復登記，因上訴人之上開各連鎖遞行請求之間，具有手段目的之牽連關係，若其中一個斷鍊，則無法達其目的，即屬無從准許，本件上訴人對被上訴人間系爭公司出資額移轉變更，既無其代位主張之權利存在，則其嗣後之連鎖遞行請求，亦無從准許（參照最高法院64年7月8日第五次民事庭決定㈡、6 7年6月6日第六次民事庭決定㈢之意旨) 。㈡上訴人得否以被上訴人給付遲延為由解除系爭契約？上訴人得否請求吳佳穎分別返還700萬元、300萬元價金？ ⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法229條第1、2項著有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。末按解除權之行使應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1項、第2項規定甚明。 ⑵上訴人於本院明確表示係依據系爭公司轉讓契約請求，不再主張太陽能電廠買賣合約之關係（本院卷一，第227頁）。查系爭契約總共8個條文，第1條係買賣標的及買方3人各占出資額比例，第2條係3個電廠之地點、裝置容量、賣方無其他隱藏債務之記載，第3條係約定買方給付價金之方式與時期，第4條係宇星公司之未兌現票據營業費用之負擔約定，第5條則係保密條款之相關約定，第6條係違約責任、違約金約款，第7條係買方自備款付清前宇星公司之印鑑大小章，由見證律師暫行保管之約定，第8 條係契約書面共有5份，由何人持有，及其他將來之約定，視為本契約之一部之約定（原審卷一第63-65頁）。依上所述，系爭契約對出賣人即被上訴人吳佳穎，應於何時將公司出資額移轉買方，何時辦理電廠交付，並未作出具體明確之明文。參酌見證律師（系爭契約之製作人）許哲涵於本院證述：「（上訴人律師問：從契約整體來看，乙方把1500萬元價金給付完畢，甲方需將公司出資額移轉給乙方？）答：當時沒有特別約定，移轉股份的時間，在第4條，需要甲方的指示，過程中，可能會有其他事情，到後面大家講好，依照甲方的指示，包含日期也是。」「（上訴人律師問：貸款配合第三條，貸款下來後，乙方不付款，才會有第六條(一)的問題？）答：不是，並不是說付1500萬元，整個電廠就是要給乙方，沒有這樣約定。…」「（上訴人律師問：第四條第㈡款乙方應依甲方指示，配合辦理宇星股份移轉相關事宜，不得藉故拖延，配合第七條，這部分可以連結出，剛才所提到，他們自備款給付完畢後，就必須移轉出資額？）答：第四條不是這樣看，…」「（被上訴人吳佳穎律師問：請證人再確認，甲方願將其所經營的股份轉讓給乙方，轉讓時間有無具體約定？）答：原證5轉讓契約書（原審卷一第63頁）第四條第㈡項沒有具體約定。」「（被上訴人吳佳穎律師問：有無約定乙方自備款付完後，甲方要轉讓全部股份？）答：沒有」等語（本院卷一第167頁、第173頁），綜合見證律師之上開證言觀之，堪認買賣雙方就宇星公司之股權移轉與3個電廠之交付，並未訂有確定期限，非如上訴人主張於其自備款付清後，被上訴人吳佳穎即應完成出資額過戶與交付電廠。準此，依上引民法第229條第2項規定，系爭契約之賣方即被上訴人吳佳穎所負契約債務乃未定期限債務，須於買方即上訴人於得請求給付時，定一定期間催告賣方履行，於所定催告期限經過後系爭契約之履行期始屆至，債務人即出賣人吳佳穎始陷於給付遲延。又於債務人陷於給付遲延後，須經他方當事人再定相當期限催告其履行而不履行，他方始得解除契約（最高法院90年度台上字第2216號判決意旨）。 ⑶上訴人於訂約後固曾先後匯款1250萬元予浤盛公司，但浤盛公司僅交付被上訴人1000萬元，浤盛公司於105年7月22日退還吳美慧、吳建宏共250萬元，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈣㈤㈥），則姑且不論上訴人主張於其支付1500 萬元自備款後，被上訴人吳佳穎即應移轉宇星公司之出資額一節，與事實不符並無可採，已如前段所述。即便其主張可信，因尚有250萬元價金未支付(關於買方實際支付之價金金額，另見㈢⑵所述），其何能要求吳佳穎移轉出資額，交付電廠？其主張其餘之價金250萬元應由另一買受人陳亞青負責支付，查：系爭契約第三條第㈡款自備款付款方式，係約定於105年1月29日、3月7日前付款500萬元、1000萬元，並未區分各買受人應個別支付之金額，此部分上訴人之主張，自非可採。買受人即上訴人依約既有先為給付1500萬元之義務，既尚未完全履行，其何能要求被上訴人吳佳穎履行出賣人之義務。其既未能向吳佳穎請求給付，即不生催告後被上訴人吳佳穎自受催告時起負遲延責任之情事。況且，即便吳佳穎陷於給付遲延之情事，依民法第254條之規定及前引實務見解，上訴人仍須再定相當期限催告被上訴人吳佳穎履行而不履行，上訴人始得解除契約。 ⑷查：上訴人曾於105年7月29日，以吳美慧、吳建宏、陳亞青之名義，寄發律師函予被上訴人吳佳穎，被上訴人吳佳穎曾收受該信函，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈦)。依律師函內容「… ，故本人限周耀沅與吳佳穎於本律師函到五日内，應出面處理上開合約事宜，除退還本人已支付之一千萬元並加計利息，並依約給付違約金六百二十二萬五千元，…」等語（原審卷一第122頁）。依其內容觀之，乃係要求吳佳穎返還其已支付之價金及給付違約金，此應屬主張契約解除之法律效果之通知，自始並無催告吳佳穎履行系爭契約所定給付之意思，上訴人亦不否認此點（本院卷一第177頁）。上訴人主張上開律師函定有5日之期間，自有催告之意思即便所定期限過短，其亦於106年6月6日之起訴狀再表示解約之意思，因起訴狀繕本送達吳佳穎，亦生解約效力，惟如前所述，上開律師信函既未要求吳佳穎應如何履行其契約義務，並非催告吳佳穎履行移轉公司出資額與交付電廠，自不因期間之經過而生合法催告之效果，被上訴人之債務既尚未因上訴人之催告而履行期屆至，自不發生應負遲延責任之效果，即便吳佳穎已因律師函催告而負遲延責任，上訴人既未再定期催告，則其依民法第254條之規定（原審卷一第21頁、本院卷一第176頁）主張解除契約，於法自有未合。 ⑸況且，系爭契約之買受人除上訴人外，尚有陳亞青，陳亞青並未與上訴人一同起訴，則上訴人以原審之起訴狀繕本之送達兼為向吳佳穎解除契約之意思，依上引民法第258 條第2項規定，上訴人之解除契約因未由全體買受人為之，違反解除不可分原則，亦不生解約之效力。上訴人主張本件係可分之債，上訴人可一部解除契約，此為被上訴人吳佳穎所否認，查本件係出賣人將全部公司之股權出售，實質上係將公司名下之3個電廠交由買受人營運，出賣人於契約順利履行後，完全脫離宇星公司及電廠之經營，是契約顯係不可分，此與一般所舉3人各向建築公司買一戶房屋定金價金分別計算，合併於同一買賣契約（孫森焱著民法債篇總論下冊，第761頁所舉案例）之明顯可區分之情形不同，況且見證律師許哲涵亦證稱「（問：假設百分之80已經出錢，百分之20沒有出錢，是整個違約，或百分之20違約？）答：乙方是三個人綁在一起，乙方在這期間要將錢準備出來，不管是誰，這是乙方内部的事情。」（本院卷一第172頁），陳亞青於原審證稱「這個廠是張登宗自己要買的，他找我一起出資，我們兩個自己協議他出1250萬元，我出250萬元。」「（法官問：所以妳講一個出1250萬元、一個出250萬元不是跟浤盛、宇星講的？）答：當然不是」「（法官問：所以宇星公司、浤盛公司不知道妳們私下的協議？）答：他們不管我們買方的事」，於本院審理時被上訴人訴訟代理人提示上開原審證言詢問其意見時，陳亞青亦證稱其於原審之證言屬實（本院卷一第163頁），依上開二位證人之證言觀之，就三位買受人內部如何分擔價金之支付及出資額占比，乃其三人內部約定，就出賣人之被上訴人吳佳穎而言，買方之價金之給付係不可分，上訴人此部分主張，並無可採。況且民法第258條之規定，係不論可分之債或不可分之債，均一體適用。但若係可分之債，於當事人有特別約定時，始可排除該解除不可分原則，上訴人並未能證明系爭契約就解約有特別約定，是上訴人仍受解約不可分之拘束。 ⑹綜上所述，因被上訴人吳佳穎尚無給付遲延之情形，上訴人無解約權，縱有解約權亦因上訴人未由全體債權人解除契約，解約不合法，則其依民法第254條、第259條解約後回復原狀之規定，請求被上訴人吳佳穎分別返還700萬元、300萬元，自屬無據。㈢被上訴人吳佳穎抗辯上訴人未依約付款解除系爭契約是否可採？上訴人可否請求被上訴人吳佳穎移轉宇星公司之出資額，辦理負責人變更交付電廠？ ⑴上訴人就第二部分聲明，分為解除契約返還價金700萬元、300萬元，及依契約請求出資額移轉及交付電廠，二項聲明係不能併存之兩立關係，核屬預備合併之訴，其先位請求既未經准許，本院自應就其備位請求部分加以審理，合先敘明。 ⑵依系爭契約第三條之約定：乙方（即買受人）須支付甲方（即被上訴人吳佳穎）6225萬06元，分別於下列期日依甲方指示支付，不得藉故拖延：㈡自備款於下列日期付款：⑴105年1月29日前支付500萬元。⑵105年3月7日前付訖：1000萬元。㈢兩次貸款應以預估撥款日期為付款日，乙方不得以貸款未撥款或任何其他事由，延後付款日期、降低付款金額或拒絕付款。乙方應支付給付甲方之日期及與金額如下：⑴105年3月15日（第一次貸款撥款預估日期）2835萬04元。⑵105年4月20日（第二次貸撥款估日期）1 890萬02元。本次金額以設備認定核准函取日（含）起之七日內付款（原審卷一第63頁）。準此，上訴人依約應先於105年3月7日前分2次付清自備款1500萬元，事甚明確。⑶上訴人於訂約後曾先後匯款1250萬元予浤盛公司，但浤盛公司僅交付被上訴人1000萬元，浤盛公司於105年7月22日退還吳美慧、吳建宏共250萬元，另一買受人陳亞青於105年5月25日透過豐溢科技股份有限公司匯款150萬元至浤盛公司，以上事實為兩造所不爭執（不爭執事項㈣㈤㈥）。就上訴人匯款1250萬元入浤盛公司，浤盛公司卻僅匯給吳佳穎1000萬元，其餘250萬元，為何未一併匯給吳佳穎，陳亞青於本院證稱：「三月份的時候，是1千萬元沒有錯，張襄是三月底匯款1250萬元，還沒有匯給宇星時，我們在三月中就發現貸款沒有下來，貸款不知道有無問題，所以當時我就先把錢放在浤盛那邊，這250萬元後來有還給張襄及另外一個股東三信」「（法官問：實際上只有匯款一千萬元給宇星？）」答：三月中就發現貸款沒有下來，所以不敢給他，…」等語（本院卷一第154頁）。可見該250萬元係共同買受人之一之陳亞青決定不匯給吳佳穎，又另外陳亞青匯入浤盛公司之150萬元，陳亞青固於原審到庭證稱，該款係支付系爭買賣之價金（原審卷二第18頁、22頁），但其證言顯與證人陳宏煇於原審證述「（被告訴代問：豐溢為何匯給浤盛公司150萬元（提示偵查卷56、57 頁) ?這些錢是不是陳亞青應該支付給宇星公司的太陽能電廠買賣價金？為何同日就提領或轉出128萬餘元？這些錢是不是付給宇星公司？）答：不是付給宇星的，這是豐溢的」等語（原審卷二第202頁）相互岐異。查陳亞青與陳宏煇分別係浤盛公司之董事長、總經理（同卷同頁之陳述），陳亞青又係系爭契約之買方之一，其證言難免偏頗不能遽信，應以陳宏煇之證述較為公正客觀，而可採信。又依約其應分擔250萬元價金，其匯入之款項未曾轉入賣方吳佳穎之帳戶內，竟於當天即被轉出128萬元，苟若如其所述係本件價金之一部分，何以未轉入吳佳穎之戶頭？應以陳宏煇所證述，該款非給付宇星之價金，係屬豐溢公司所有，較為可信。再參酌前段（㈡之⑷）所述，上訴人於 105年7月29日以上訴人及陳亞青之名義，寄發予吳佳穎之律師函，其部分內容「…，除退還本人已支付之一千萬元並加計利息，…」等語，該律師函係由陳亞青委請律師發函，此為其所自承（本院卷一第159頁），上開律師信函既係由其主導發出，其自深知已交付被上訴人吳佳穎之價金金額，而該信函既表明被上訴人吳佳穎應返還其已支付之價金1000萬元，均係由上訴人匯入者，即可印證陳亞青所匯入浤盛之150萬元，並非如其所述作為支付系爭契約之價金之用。則本件價金僅上訴人交付1000萬元，尚有500 萬元未支付，堪以認定。又陳亞青固主張其價金100萬元部分，係由賣方答應給付之傭金100萬元抵充，故只須支付150萬元，姑不論此為被上訴人吳佳穎所否認，辯稱傭金係後付並非先付等語，而證人陳宏煇就此則證稱：「陳亞青有提到我100萬，張襄100萬，陳亞青100萬元，我有答應，但是沒有問何時給付，這事情並不是我答應的，是陳亞青提議的」「（問：有沒有說可以用傭金當作本件買賣之價金？）答：沒有講到這麼細」等語（原審卷二第202頁），依此段證言，陳亞青主張以傭金抵充一部價金，尚非可採。又即便其此部分主張為可採，加上傭金100 萬元，買方全體所支付之價金仍僅1100萬元，與約定自備款1500萬元，仍有400萬元未支付。 ⑷依契約之約定，上訴人及陳亞青應於105年3月7日前付清 1 500萬元自備款，而上訴人僅支付1000萬元，已見前述，則被上訴人吳佳穎於105年8月10日，寄發台北興安郵局第1223號存證信函予上訴人吳美慧、吳建宏及買受人陳亞青，催告其三人限期於8月31日前備妥5225萬06元，匯入宇星公司之陽信銀行之帳戶內（原審卷99頁），上訴人及陳亞青均承認有收受該信函（不爭執事項㈧、原審卷二第24頁）。此項催告既定有約3星期之期間，已符合定期催告之效果，又被上訴人吳佳穎再於105年9月8日，寄發台北興安郵局第1361號存證信函予吳美慧、吳建宏、陳亞青，表明解除（誤用終止）系爭契約內容（不爭執事項㈨），上訴人及陳亞青均自認曾收受該信函，則被上訴人吳佳穎主張契約經其合法終止一節，應堪採信。 ⑸上訴人雖主張，依兩造105年3月間之附約，既言明「（系爭契約）第三條第三項之乙方貸款後須給付甲方之款項，惟至105年3月15日時，貸款方仍為甲方，故原定乙方貸款核定後給付之日期尚未確定，應於宇星能源有限公司負責人變更，且貸款由乙方負責時，另行協議定。」（原審卷第91頁），被上訴人吳佳穎雖抗辯「該附約未經雙方合意成立，吳美慧、陳亞青均未簽名於上即明」等語。惟查：被上訴人吳佳穎於105年8月10日所發給上訴人之1223號存證信函，其中有一段「…於105年8月1日接獲台端…第0000000-0號函，可知台端已無意另行協議付款日期，又依契約第三條之意旨…，今台端受讓宇星恐急，請…備妥五千兩百二十五萬零六元，匯入指定帳戶…」等語（原審卷一第99頁）。其所述「台端無意另行協議付款日期」，核與系爭附約末一行「…於宇星能源公司負責人變更且貸款由乙方負責時另行協議定之」之用語相類同。依其所發信函可知買賣雙方確曾就契約第三條第三項之貸款部分之價金支付日期，有雙方另行協議定之之合意，再參酌證人周耀沅（宇星公司實際負責人）於本院證稱「（原證七之附約內吳佳穎名字是何人所寫?）應該是吳佳穎寫的沒有錯」「…才在3月15日簽立附約，我才答應，…，他們說三案場500萬太多，他們付不出來，所以我才答應簽立3月15日附約」等語（本院卷一第151、156頁）。上訴人之訴訟代理人張登宗於本院所述「附約是因貸款貸不下來，時間快到期才簽立附約。附約是吳佳穎簽的，拿來給我。…」等語，可見就系爭契約原定之貸款部分之價金之給付日期，雙方於契約成立之後確有另行協議定之之合意，吳佳穎此部分抗辯，尚非可信。但因上訴人之前所發之律師函既表明解約要求被上訴人吳佳穎退還1000萬元及支付違約金，因而認為上訴人毀約，乃發函催告上訴人及陳亞青給付全部尚未支付之價金，即便就貸款之4225萬60元部分，似有過大催告而不生效力之可能，但就500萬元自備款未支付部分，仍發生催告效力，上訴人既未於催告所定期限內付款，被上訴人再發出不爭執事項㈨解約信函主張解除契約，於法自無不合。又解除權之行使不以將已收受之價金同時返還買受人為條件（史尚寬，債法總論第528頁），被上訴人吳佳穎於發函主張解約後，扣除約定之總價金一成之違約金後，因上訴人未依前開1223號催告函之要求，告知上訴人等之退款銀行帳戶，吳佳穎乃將餘款377萬5000元匯到浤盛公司之帳戶並告知上訴人（不爭執事項、㈩)，此為兩造所不爭執，上訴人主張被上訴人吳佳穎未將收取之價金返還上訴人，解約不合法不生解約效力，尚非可採。 ⑹被上訴人既已合法解除契約，已經本院認定如前，上訴人自無從再依契約請求被上訴人吳佳穎移轉宇星公司之出資額，辦理負責人變更，其請求自屬無據。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件縱令假定被上訴人吳佳穎之解約不合法，系爭契約仍有效存在，因上訴人依約有先為給付自備款1500萬元之義務，其尚未履行，況且被上訴人之移轉出資額、變更負責人、交付電廠之出賣人義務，亦未屆至，已如前述（㈡之⑵、⑶），則上訴人請求被上訴人履行出資額移轉、辦理變更登記、交付電廠，依上說明，亦屬無據。再者，系爭契約之買受人另有陳亞青，本件契約性質係不可分之債，已經本院認定如前，依民法第293條第1項規定「數人有同一債權而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，而債務人亦僅向債權人全體為給付」，上訴人二人提起本件給付之訴，於當事人適格固無欠缺，但其請求係被上訴人吳佳穎向上訴人給付，而非向全體出賣人給付，其請求仍不能認為有理由（最高法院23年上字第6292號原判例參照）。換言之，即便上訴人之請求權已處於可行使之狀態，其請求方式亦於法不合，仍無從准許。八、從而，上訴人依民法第242條、第87條第1項、第113條、第254條、第259條、第348條第1項之規定，請求判決確認被上訴間就宇星公司之出資額於105年6月7日所為移轉出資額登記行為無效。被上訴人洪飛琳應將上開出資額回復登記與被上訴人吳佳穎；先位請求被上訴人吳佳穎應給付吳美慧、吳建宏各850萬元、400萬元；備位請求被上訴人吳佳穎應將宇星公司之出資額900萬元、300萬元各移轉登記與吳美慧、吳建宏，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加請求聲明：確認追加被告余徐貴美與追加被告蔡明憲間，就宇星公司之出資額於108年7月25日所為移轉出資額登記行為無效；追加被告蔡明憲應將上開出資額回復登記予追加被告余徐貴美；確認追加被告王建能與追加被告余徐貴美間，就宇星公司之出資額於108年5月2日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告余徐貴美應將上開出資額回復登記予追加被告王建能；確認追加被告武敏彬與追加被告王建能間，就宇星公司之出資額於107年12月10日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告王建能應將上開出資額回復登記予追加被告武敏彬；確認追加被告陳俊茂與追加被告武敏彬間，就宇星公司之出資額於107年12月6日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告武敏彬應將上開出資額回復登記予追加被告陳俊茂；確認追加被告許鴻儒與追加被告陳俊茂間，就宇星公司之出資額於107年10月23日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告陳俊茂應將上開出資額回復登記予追加被告許鴻儒；確認被上訴人洪飛琳與追加被告許鴻儒間，就宇星公司之出資額於107年1月8日所為移轉出資額登記行為無效。追加被告許鴻儒應將上開出資額回復登記予被上訴人洪飛琳。就備位聲明，追加命被上訴人吳佳穎協同辦理出資額變更登記，於法均屬無據，應駁回其此部分之追加。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　25　　日民事第六庭審判長法官吳上康法官王浦傑法官　張季芬上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　25　　日書記官蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第98號

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