108年度上字第142號｜民事：債務不履行損害賠償等｜裁判日期：109 年 06 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　108年度上字第142號上　訴　人　達甲室內設計有限公司（下稱達甲公司）兼　法　定代　理　人　李炳翰共　　　同訴訟代理人　吳漢成律師蔡明哲律師被上訴　人　黃柏源訴訟代理人　黃厚誠律師莊承融律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第408號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年5月 20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項關於命上訴人達甲公司給付被上訴人超過新臺幣（下同）502,000元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人達甲公司負擔29% ，由上訴人達甲公司、李炳翰連帶負擔56%，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原訴之證據資料於新訴進行時得加以利用，能統一解決紛爭，且於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院108年度台抗字第754號裁定意旨參照）。本件被上訴人於原審就上訴人達甲公司應返還工程款502,000元部分，係依民法第179條、第259條第2款規定為請求，嗣於上訴時復依民法第259條第1款為請求，此部分屬訴之追加；核被上訴人所為之追加，均係以被上訴人依達甲公司與被上訴人於民國105年1月11日簽訂工程合約書（下稱系爭承攬契約）而給付之工程款應予返還為主張，其請求之事實相同，僅就請求權基礎有所更動，就原審所提出之訴訟資料，於追加後仍得引用，對上訴人之訴訟權益並無影響，被上訴人所為之追加，依前揭說明，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊與達甲公司於105年1月11日簽訂系爭承攬契約，由達甲公司承攬伊母親即訴外人黃陳富枝所有系爭建物室內裝修工程，約定工程總價586萬元，工程期限自105年1月12日起至同年7月29日止，伊已給付達甲公司定金586,000元及動工款586,000元，合計1,172,000元；上訴人李炳翰（下稱李炳翰）為達甲公司董事，於為達甲公司執行履約職務時，於105年3月18日將系爭建物拆除，侵害黃陳富枝就系爭建物之所有權，致黃陳富枝受有損害，依民法第184條第1項前段、第28條，或依民法第184條第1項前段、公司法第23條第2項規定，得擇一請求上訴人對黃陳富枝負連帶損害賠償責任，嗣黃陳富枝將對上訴人之損害賠償請求權全部讓與伊，並將債權讓與事實通知上訴人，故上訴人應對伊負連帶賠償責任；依玉山不動產估價師事務所（下稱玉山事務所）之不動產估價報告書所示，系爭建物拆除前價值223,000元，上訴人應連帶賠償伊223,000元；又李炳翰於為達甲公司執行承攬職務時，因當初兩造未約定要拆除系爭建物，然李炳翰卻拆除全棟系爭建物，且未對系爭鄰屋做防護傾斜或損壞之措施，致生系爭鄰屋之損害，依臺南市結構工程技師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）研判與結論記載，系爭鄰屋之損害係李炳翰拆除系爭建物所致，自有因果關係；證人張雍正證述嘉譜營造有限公司（下稱嘉譜公司）確有開立報價單暨收據，且嘉譜公司報價單上所載之工程項目係針對李炳翰拆除系爭建物造成系爭鄰屋損害之修補工程，伊確實分別於106年12月30日、107年2月10日代系爭鄰屋所有人給付嘉譜公司修繕費用30萬元、46萬元，合計76萬元，故李炳翰應依民法第184條第1項前段、第191條之3條規定對系爭鄰屋屋主應負侵權行為損害賠償責任；因李炳翰未處理鄰損問題，且鄰損修復賠償和解與否將影響伊新建建物能否施工及取得使用執照問題，伊只得先為清償修復因李炳翰施工造成鄰損之侵權行為損害賠償，依民法第312條規定，伊承受系爭鄰屋屋主之權利，故對李炳翰部分依民法第312條及第184條第1項前段、第191條之3擇一，對達甲公司部分依民法第28 條、公司法第23條第2項擇一請求上訴人連帶給付鄰屋修繕之費用共76萬元；又伊得知李炳翰拆除系爭建物後驚覺事態嚴重，只得與達甲公司解除系爭承攬契約，另委託第三人嘉譜公司重新建屋，惟達甲公司於解除契約後，僅返還67萬元，尚有502,000元未返還，為此依民法第179條，或民法第259條第1款、第2款規定，擇一請求達甲公司給付尚未返還之工程款502,000元及利息；再本件係因可歸責於達甲公司之事由，致系爭建物於105年3月18日遭拆除，達甲公司未依債務本旨履行室內裝修及老屋拉皮，且其性質不得補正，伊得依關於給付不能之規定請求達甲公司賠償伊因給付不能而所受之損害；系爭承攬契約原約定於105年7月29日完工，伊於完工後即得進住使用居住，因李炳翰將系爭建物拆除，無法履約而給付不能，達甲公司應賠償伊自105年7月30日即契約完工之翌日起迄107年2月28日無法利用系爭建物相當於租金之損失；依玉山事務所之不動產估價報告書所示，若未拆除系爭建物，則系爭建物自105年7月30日起至107年2月28日止可收取之租金為264,100元（每月13,900元），為此依民法第226條規定請求達甲公司給付264,100元之損害賠償；上訴人就此部分雖提出時效抗辯，惟民法第226條給付不能而生之損害賠償請求權，與依民法第495條承攬瑕疵擔保責任所生之損害賠償請求權，係獨立併存之請求權，各有其時效之規定，互不影響，伊依民法第226條請求損害賠償，自無民法第514條第1項之1年短期時效之情形；縱認有適用民法第514條第1項之1年短期時效規定，然伊於107年3月12日起訴，自起訴前1年之日106年3月12日至107年2月28日，共計11個月20日無法利用系爭建物之損失並未罹於時效，伊仍得向達甲公司請求161,867元之損失。原審為伊勝訴之判決，並無不當，上訴人提起上訴，並無理由等語。並聲明：上訴駁回（被上訴人請求相當租金損害264,100元併依民法第227條，及鄰損76萬元併依民法第179條、176條第1項請求部分，業已撤回，不再論述）。二、上訴人辯以：系爭承攬契約為老屋拆除重建兼完工後室內裝修工程，拆除系爭建物為系爭承攬契約內容之一，其依契約履行，並無不法侵害；系爭承攬契約不論是老屋拉皮、拆除改建或室內裝修均係當事人間成立之契約大概意向，契約性質為何，宜由契約內容觀之，非可拘泥於契約文字，原審拘泥於達甲公司為室內設計公司，採信證人蔡麗薰所證先拉皮再給建議，否認系爭承攬契約有拆除之工項，自非可採；證人蔡麗薰證稱系爭建物是5間連棟透天第1戶，敲掉怕影響左鄰右舍結構，被上訴人說他考慮看看，等過年後畫了結構圖面，因被上訴人要增建到4樓半，所以請結構技師出補強圖等語，足見系爭工程合約包括老舊建物拆除、牆面之工項；被上訴人於施工期間隨時在側監工、拍照，若其逾越契約範圍，被上訴人理應阻止，且室內裝修不必動用大型機具，若系爭工程合約只在室內裝修，其只需找裝潢師父進場即可，不須支付大型機具之花費、工資拆除；拆除舊屋有可能影響鄰舍結構，被上訴人要求增建4樓半，對此可能之損害已知悉，其依契約執行拆除系爭建物，係履行契約，被上訴人請求其等連帶賠償建物損害223,000元，於法未合；系爭鑑定報告認因敲擊震動的原因直接造成系爭鄰屋損害，究為先前上訴人拆除舊屋時敲擊震動造成，或嘉譜公司施工時所造成，未能釐清；系爭鑑定報告中附件照片可看出牆壁上的開關插座還在，粉刷層也在，無被上訴人所述打鑿造成鄰屋受損，尤其系爭鄰屋屋主李高麗珠僅因車棚採光罩在上訴人拆除主建物時被波及，即在短時間內要求其賠償9萬元，倘在短短不到一個月之拆除期間造成損害，李高麗珠無可能坐視不管；又從鑑定時是嘉譜公司申請，會勘未通知其到場會勘，足證當初嘉譜公司自認施工造成系爭鄰屋受損，始會申請會勘，不排除嘉譜公司將責任推由其承擔之可能，不能單憑嘉譜公司申請之鑑定即推論系爭鄰屋受損為其拆除舊屋所致；其自105年3月18日施工到拆除頂樓鐵皮屋後即拆除建築物本體，被上訴人額外要求要保留原柱頭以便進行違法增建，其因此非正規興建工事，無法配合違法增建後果，與黃陳富枝在105年3月底會算扣除施作部分之費用，合意退還67萬元解除契約，後黃陳富枝委請嘉譜公司為後續施工；其拆除系爭建物前一個月臺南發生206地震，對於40年老舊房屋之牆面難免造成裂損；系爭鑑定報告鑑定要旨五雖記載鑑定時新建物之結構體已完成，然系爭鑑定報告內容從未提出證據排除該牆面裂損是206地震造成，或嘉譜公司施作新建物所造成，縱牆面裂損為其施工所造成，此乃不可避免之瑕疵；被上訴人持嘉譜公司出具之收據認系爭鄰屋牆面裂損之費用76萬元為憑，然承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，被上訴人逕行請求其給付此修繕費用，於法未合；兩造於105年1月11日簽訂系爭承攬契約，開工後2個多月之105年3月底達成協議，由上訴人退回67萬元合意解除，雙方在解除契約時，即認定在此之前其施工兩個月左右得請求之工作報酬為受領之1,172,000元扣除退回之670,000元，即502,000元，被上訴人請求退還已給付之報酬，於法未合；兩造合意解除系爭承攬契約，其無給付不能或遲延之問題，被上訴人稱系爭承攬契約預定完工日為105年7月30日，被上訴人迄107 年2月28日無法利用系爭建物，受有相當租金之損害，請求 264,100元之賠償，於法未合，且被上訴人此一請求，應適用民法第514條第1項之1年短期時效，被上訴人之請求已罹於時效。原審為其敗訴之判決，尚有未洽，為此提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。三、不爭執之事實：㈠被上訴人與達甲公司（法定代理人為李炳翰）於105年1月11日簽訂系爭承攬契約，約定由達甲公司承攬被上訴人母親即訴外人黃陳富枝所有系爭建物之工程。㈡系爭建物屋齡已40餘年，是6間連棟式透天第1戶，後面是魚塭，雙方約定系爭承攬契約工程總價586萬元，工程期限自105年1月12日起至105年7月29日止，被上訴人已給付達甲公司定金586,000元及動工款586,000元（合計1,172,000元）。㈢李炳翰之專業為室內設計，訴外人蔡麗薰受被上訴人委託繪製被證3之建築結構設計圖，因室內整修，因此毋庸申請建造執照，由李炳翰給付蔡麗薰10萬元設計費。㈣達甲公司於105年3月間進行頂樓鐵皮屋拆除作業，105年3月18日拆除系爭建物本體。㈤兩造於105年3月底合意解除系爭承攬契約，達甲公司並返還工程款67萬元予被上訴人黃柏源。㈥被上訴人於系爭承攬契約解除後，委託訴外人嘉譜公司承攬「黃柏源住宅新建工程」（新建工程之圖說詳如原審卷一第207-217頁）。㈦嘉譜公司於106年4月13日就系爭鄰屋之結構安全情形申請由臺南市結構工程技師公會鑑定，106年5月26日進行鑑定，106年7月3日出具系爭鑑定報告。㈧系爭鄰屋於106年10月24日由嘉譜公司報價進行修繕工程，被上訴人於106年12月30日、107年2月10日代系爭鄰屋所有人給付嘉譜公司修繕費用30萬元、46萬元。㈨訴外人黃陳富枝於107年2月27日將渠對上訴人之損害賠償請求權全部讓與被上訴人，並將債權讓與之事實通知上訴人。㈩原審就系爭建物價值委託玉山事務所進行鑑定，經該事務所於108年1月2日回覆鑑定報告，鑑定結果認定系爭建物於105年3月18日拆除前價值為223,000元，若系爭建物未拆除而出租他人使用，於105年7月30日起至107年2月28日止，每月13,900元，共可收取租金264,100元。四、爭執之事項：㈠系爭承攬契約究為室內裝修工程或拆除改建工程？㈡被上訴人請求上訴人達甲公司與李炳翰應連帶給付下列款項，有無理由？ ⒈系爭建物之損失223,000元。 ⒉系爭鄰屋修繕費用76萬元。㈢被上訴人請求上訴人達甲公司給付下列款項，有無理由？ ⒈尚未返還之工程款502,000元。 ⒉105年7月30日起至107年2月28日止無法使用系爭建物而相當租金之損害264,100元。五、得心證之理由：㈠關於系爭承攬契約為室內裝修工程或拆除改建工程部分： ⒈被上訴人主張系爭承攬契約係就系爭建物之室內裝修，此為上訴人所否認。查：依達甲公司與被上訴人所簽訂工程合約書記載：因甲方（即被上訴人）委託乙方（即達甲公司）辦理室內裝修工程等文字，已載明係因室內裝修工程而訂立契約（原審卷一第29頁）。且合約書第7條其他事項㈡記載：本交易依動產交易法第3章之規定為附條件貸款或票據未兌現前，所裝潢物所有權歸乙方，甲方無條件同意乙方得不經任何法律程序隨時取回裝潢物或其他替代物之清償等語（原審卷一第31頁），該條僅約定達甲公司得取回之標的為裝潢物，而衡情，若系爭承攬契約確係約定達甲公司應就系爭建物拆除、重建，殊無可能約定達甲公司僅得取回裝潢物，而未及於所興建之建物；上訴人雖辯稱：系爭承攬契約不論是老屋拉皮、拆除改建甚至室內裝修均係當事人間所成立之契約大概意向，契約性質究竟為何，宜由契約內容觀之等語；然系爭承攬契約價款達586萬元，實無僅就此高額工程約定大概意向之可能；且建物拆除、重建，其工程繁複，理應就各項細節詳細約定，而依工程合約書，就建物之拆除、興建並未載明，甚且關於興建房屋之地基、坪數、樓層、建材等，以及建屋之進度，完全未予約定，以此簡陋之合約書，實難認定系爭承攬契約係約定就系爭建物為拆除、興建。 ⒉再依證人蔡麗薰到庭證稱：渠因本案認識被上訴人，是一個室內設計師小漢（同音）介紹渠認識，小漢說可能需要建築結構設計部分，請渠先去看現場，渠專業是建築設計，去看現場時，是小漢帶渠去，第一次碰面時，被上訴人問他們家會進水，需要整修，渠看完建議先拉皮，因房子已2、30年，被上訴人說還希望1樓地面加高，被上訴人家是5間連棟式透天第1戶，渠說要先去市政府調閱建造核准圖才能探討拉皮方式，當天跟被上訴人說建議拉皮就好，因是連棟式第1 戶，如果敲掉怕影響左鄰右舍結構，後面是魚塭，基礎開挖不知是否下面土壤層水會鬆動，結束後渠跟小漢說建議整修就好，小漢說好，後續等市政府圖出來，渠建議整修就好，被上訴人也說整修就好，談定之後開始談後續整修，談了半年時間，等過年後畫結構補強圖面，因被上訴人要增建到4 樓半，有請結構技師出補強圖，後談到估價問題，跟被上訴人說請誰施工就請誰估價，小漢說想拿這個工程，渠把圖給小漢，也給被上訴人一份，過一陣子被上訴人說估價一直都沒有出來，他要趕緊動工，渠拜託哥哥幫被上訴人估1份施工材料的數量即估價單及大致花費金額，後續施工沒有幫被上訴人處理，渠受被上訴人委託做結構體設計，因此幫被上訴人畫1個圖，原審卷一第173頁的圖是渠所繪製，提供給被上訴人，該圖有些部分是要室內整修，有些是要拆除，如樓地板要拆掉，其餘像基礎要補強，牆壁要打毛補強，柱子需補強，因被上訴人要蓋到4樓半，渠說的小漢就是上訴人，他開的公司就是達甲公司，渠有跟李炳翰說要如何施工，當時剛好維冠倒塌，渠對李炳翰及他父親說地板補強、柱子補強的方法，因為後面是魚塭，樓地板可能要敲掉補鋼筋，李炳翰後來開始動工，有1次被上訴人太太打電話說房子不見了，渠打電話問李炳翰問，忘記李炳翰回什麼，但記得他講兩、三句話就掛斷了，隔天去看現場，現場整間房子不見了，被上訴人問不是拉皮，為什麼房子整間不見，後續被上訴人約渠及李炳翰碰面討論，李炳翰說要用新的蓋回去，渠說等黃先生考慮完再跟李炳翰聯絡，之後被上訴人打電話說依法規將房子蓋回去比較安全，後被上訴人決定依正常程序申請建照，渠畫新的建造圖，請孫永吉建築師幫被上訴人把後面程序跑完，讓被上訴人現場動工，新的建造圖與原審卷一第173頁的圖不同，是重新起造建物的圖，後續聽說雙方說有達成協議，但什麼協議怎麼談不清楚；當初被上訴人委託渠畫設計圖時，沒有要拆除房子，李炳翰是做室內設計，不會畫結構圖，找渠幫忙，整修圖不用送審核，因此無須結構技師簽證，但渠這張圖有先請結構技師算好安全係數；原審卷一第173頁設計圖，如果依照圖施作，不會造成整個房屋拆除；該圖有兩個牆，因為牽涉到牆壁的問題，當時有跟被上訴人、李炳翰說牆不能拆，只能打毛再上新的這種施工方法；李炳翰一開始照渠的圖做，後來整個拆除房子渠很驚訝，因為就沒有辦法按圖施工增建等語（原審卷一第255頁-262頁）；依證人蔡麗薰之前開證詞，就系爭建物所在係5間連棟式建築，此與兩造所述係6戶連棟式建築之事實，雖有出入，惟此或係因證人蔡麗薰非實際居住該處，對於戶數未實際計算所致，尚不足以影響證詞之可信度；而證人蔡麗薰證述建議被上訴人拉皮，被上訴人同意整修就好，渠受被上訴人委託做結構體設計，幫被上訴人畫原審卷一第173頁的圖等語，均可見兩造所約定之系爭承攬工程未包括將建物拆除、重建；再由蔡麗薰證述渠於上訴人將系爭建物拆除後，與被上訴人及李炳翰討論，李炳翰說要用新的蓋回去等語，可信上訴人於系爭建物拆除後，亦認定建物全部拆除、重建非承攬範圍，始提議新蓋建物。 ⒊又上訴人李炳翰之專業為室內設計，為兩造所不爭執（不爭執事實㈢），再從上訴人於原審所提建築結構設計圖尚需委託他人繪製，可知上訴人非以營建為專長，而系爭承攬契約工程期限為自105年1月12日起至105年7月29日止，達甲公司於105年3月間進行頂樓鐵皮屋拆除作業，105年3月18日拆除系爭建築物本體，為兩造所不爭執（不爭執事實㈡、㈣）；從上訴人於105年3月18日拆除系爭建物，距系爭承攬契約完工期限僅4個月餘，殊難想像非建築為本業之上訴人能於此短短期間內如期完工；復從上訴人坦承未申請建造執照、未約定開挖的基礎或基樁、未做地質測量、甚且就建坪亦語焉不詳，僅稱當時沒有提到要蓋滿（本院卷第153頁-154頁、第159-160頁），不僅難以想像上訴人於未有任何申請建造執照、未作任何前置測量，甚至連建屋之地基、建坪均未約定之情況下，能於拆屋後4個月餘之時間完成建屋；況系爭承攬契約總價達586萬元，然依上訴人所述，兩造就重建新屋之建坪既未予約定，遑論約定其餘建屋之細項，以此，上訴人所辯系爭承攬契約係將系爭建物拆除、重建，實不合理。 ⒋上訴人雖主張依估價單之內容，足證兩造就系爭承攬契約係約定「拆除改建」，並據提出估價單為憑（原審卷一第151-153頁），被上訴人則否認該估價單之真正，而依上訴人所提估價單所載估價金額總計達6,187,122元（原審卷一第153頁），若兩造已有合意，自當於其上簽名、蓋章以確認兩造就估價單所載達成合意，然上揭估價單上無被上訴人簽名、蓋章字樣，顯不合理，難認兩造已合意以估價單項目為系爭承攬契約內容；再據證人蔡麗薰證稱：原審卷一第151-155 頁之估價單大項部分應該是正確的，例如拆除工程、結構工程、門窗安裝等都有，細項當時沒有看，渠就直接交給被上訴人，但最後的蔡小姐設計費不是渠寫的，第155頁第二份估價單不是渠的，第一份估價單大項覺得是正確的，第二份估價單不是渠提供的等語（原審卷一第259頁-260頁），則依證人蔡麗薰所證，既未能確定細項，自亦無法證明原審卷一之估價單確為兩造合意之承攬契約內容，上訴人主張原審卷一第151頁之估價單為系爭承攬契約內容之一部分，尚難憑採。 ⒌再依上訴人所提之估價單，其施工項目大項包括拆除工程、結構工程、門窗按裝工程、泥作工程、其他工程、水電工程，其中拆除工程大項有9項細項，而細項6-9項為廢棄物運除，未涉拆除工程，其餘細項1-5分別為鐵作技術工（拆除3F 鐵厝、1F鐵捲門）、租工（拆除木釘裝潢、一般門窗）、水電工（斷水、斷電、拆除衛浴設備等）、體力工（廢棄物運搬、吊運）、打鑿技術工（全部打除工作），均無所謂建物全部拆除項目。再從細項1、2、3詳載拆除之範圍為3F鐵厝、1F鐵捲門、木釘裝潢、一般門窗、衛浴設備等，倘若兩造約定系爭建物全部拆除，只需記載全部拆除，無必要分樓層、分類記載拆除之項目，是依該估價單所載，益可信兩造並未約定將系爭建物全部拆除重建。 ⒍上訴人雖辯以：其於105年3月18日施工到拆除頂樓鐵皮屋後即拆除建築物本體，被上訴人額外要求要保留原柱頭以進行違法增建，其因此非正規新建工事，且與設計圖說明顯不符，無法配合違法增建後果，與黃陳富枝在105年3月底雙方會算扣除施作部分之費用，退還67萬元合意解除契約等語；惟建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。建築物之拆除，應請領拆除執照。建築法第28條第1款、第4款定有明文。若依上訴人主張，系爭承攬契約係約定拆除系爭建物並重建，依法應先請領拆除執照及建造執照；惟系爭承攬契約之工程於施作前未申請拆除執照及建造執照，為上訴人所是認（本院卷第209-210頁）；則上訴人既因不願配合被上訴人要求違法增建而解除契約，自更無可能違反建築法規，於未請領拆除執照及建造執照之情況下，與被上訴人訂立承攬契約拆除、重建系爭建物，上訴人所述，顯然矛盾；又參酌系爭建物未經請領拆除執照、建造執照，復對照證人蔡麗薰所證：因為室內整修，所以毋庸申請建造等語（原審卷一第262頁），可認定兩造當初係約定室內裝修；參以上訴人雖堅稱被證3即原審卷一第173頁-199頁之建築設計圖係委託建築師事務所之設計圖，並非室內設計圖，惟經本院函詢孫永吉建築師事務所，據渠函覆稱該建築設計係於104年6月由被上訴人委託，當初委託目的係為建築物之改建即未拆除重建等語，有孫永吉建築師事務所108年12月13日永建字第1081207號函可憑（本院卷第231頁），益證被上訴人於簽訂系爭承攬契約當時，並無拆除系爭建物之意。復參證人蔡麗薰所證：因被上訴人要增建到4樓半，有請結構技師出補強圖，後來開始談到估價問題，小漢即李炳翰說想要拿這個工程，因他有在做室內設計，渠就把圖給小漢，也給被上訴人一份，過一陣子被上訴人說估價一直都沒有出來，但他要趕緊動工，渠拜託哥哥幫被上訴人先估1份施工材料的數量即估價單及大致要花費的金額，後續施工沒有幫被上訴人處理，後來小漢打電話問是否有估1份價格，渠說渠哥哥有估了1份，然後跟小漢說要自己跟被上訴人談（原審卷一第255頁），亦可證被上訴人自始即表明增建到4樓半之意願，證人蔡麗薰亦以此請結構技師繪製補強圖，並將圖交給李炳翰，則李炳翰於訂立合約之初，即知悉被上訴人要求增建，故其辯稱係因不願違法增建而解除契約，殊不可採。 ⒎上訴人另辯稱依被上訴人起訴狀附件1照片可知，被上訴人隨時在側監工、拍照，可見其雇用怪手之際，被上訴人未阻止，足證系爭契約係約定拆除改建工程等語；然依被上訴人起訴所提照片，僅有系爭建物裝修工程前外觀、拆除前屋內施工情形及系爭建物於105年3月18日遭上訴人拆除之情形（原審卷一第21-23頁），而審酌達甲公司於105年3月間進行頂樓鐵皮屋拆除作業，105年3月18日拆除系爭建築物本體，為兩造所不爭執（不爭執事實㈣），可信前述之建物拆除照片係系爭建物已然拆除完後所拍攝，故前揭照片，無足認定被上訴人於上訴人拆除系爭建物時隨時在旁監工、拍照，上訴人以被上訴人隨時在側監工、拍照，未阻止建物拆除，足見系爭契約之內容包括建物拆除等語，自不足採。 ⒏據上，上訴人主張系爭承攬契約係約定就系爭建物拆除重建，為不可採。系爭承攬契約係約定就系爭建物室內裝修，應可認定。㈡被上訴人請求上訴人連帶給付被上訴人關於毀損系爭建物之損失223,000元部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184條第1項前段、第28條定有明文。又債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294條第1項前段、第297條第1項前段定有明文。 ⒉系爭承攬契約之工作內容為室內裝修，不及於拆除、重建；而上訴人李炳翰僱工將系爭建物拆除，為上訴人所不否認（本院卷第204頁），系爭建物雖非李炳翰親自所為，然系爭建物既係李炳翰指示不知情之工人所拆除，拆除建物之工人係李炳翰執行拆除之工具，與李炳翰本人拆除無異，故李炳翰應就系爭建物之拆除負其責任。被上訴人依民法第184條第1項前段規定，主張李炳翰應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。 ⒊又李炳翰為達甲公司之董事，有本院調取之經濟部商工登記公示資料附卷供參（本院卷第197-199頁），故李炳翰為達甲公司之法定代理人（不爭執事實㈠），李炳翰拆除系爭建物，係本於達甲公司與被上訴人所簽立之系爭承攬契約所為，可認係為執行職務所致，則被上訴人以李炳翰係執行職務加於他人之損害，依民法第28條規定，請求達甲公司與李炳翰應負連帶賠償責任，自可採信。而系爭建物拆除前之價值為223,000元（不爭執事實㈩），則被上訴人依民法第184條第1項前段、第28條規定，主張達甲公司、李炳翰就系爭建物之損失，應連帶賠償223,000元，亦屬有據。系爭建物為訴外人黃陳富枝所有，惟黃陳富枝於107年2月27日將渠對上訴人之損害賠償請求權全部讓與被上訴人黃柏源，並將債權讓與之事實通知上訴人（不爭執事實㈨），據此，被上訴人依民法第184條第1項前段、第28條之規定，請求上訴人連帶給付223,000元，自屬有據。本件被上訴人依前述規定請求上訴人負連帶賠償責任既有理由，伊另依公司法第23條第2 項規定請求部分，本院即不再審酌。㈢被上訴人請求上訴人連帶給付關於系爭鄰屋之修繕費用76萬元部分： ⒈達甲公司於105年3月間進行頂樓鐵皮屋拆除作業，105年3月18日拆除系爭建築物本體，為兩造不爭執（不爭執事實㈣）；而李炳翰就系爭建物之拆除應負賠償責任，已如前所認定。被上訴人主張李炳翰未依約履行工作，指示工人拆除系爭建物，且未對系爭鄰屋做防護傾斜或損壞之措施，致生系爭鄰屋之損害等情，業據提出系爭鑑定報告為證，依該報告之結論記載：⑴鄰房拆除一半共同壁及共同基礎時，因敲擊震動原因，已直接造成鑑定標的物損害。⑵鑑定標的物共同壁牆面拆除一半後，因無防水粉刷層保護，雨水易入滲，故會產生白華現象。⑶垂直拆除牆面之損害裂縫，應是共同基礎敲除後，變成偏心基礎，承載面積減少，產生鑑定標的物沉陷或傾斜而開裂或裂縫擴大，有系爭鑑定報告供參（原審卷一第51頁），足認系爭鄰屋之損害確係因上訴人拆除系爭建物所致，上訴人抗辯系爭鄰屋之損害與其拆除系爭建物間並無因果關係等語，尚難憑採。 ⒉上訴人雖爭執系爭鑑定報告未考量土壤液化問題，及被上訴人另行僱工施作新建物完成結構體之間之承作行為所造成等語，惟系爭鄰屋之損害原因，既經專業人士鑑定後認定如上，且依系爭鑑定報告「鑑定要旨」之記載，結構技師於鑑定時，新建建物之結構體已完成，是被上訴人另行僱工重建之建物應已列入鑑定之範圍，而上訴人爭執該損害與土壤液化間有關聯，未提出何證據以證明，上訴人此部分所辯尚難憑採。 ⒊上訴人辯稱其施工拆除前一個月於105年2月6日臺南發生206地震，對40年老舊房屋之牆面難保不會造成裂損，鄰屋牆面裂損無法排除206地震造成等語；然系爭建物為6間連棟式透天之第1戶，而鄰屋與系爭建物相鄰，該6間連棟式透天顯係同一時期所興建，兩造就此亦不爭執（本院卷第211頁），而同時興建之連棟建物，其屋齡、材質相同，若系爭鄰屋因206地震而震損，其餘相鄰建物自難免受損。然經詢問上訴人關於其餘鄰屋有無受損情事，上訴人坦承：就鄰屋受損部分並沒有看到（本院卷第164頁-165頁）；則本件既無證據可認同時興建之其他建物亦有受損，自可排除系爭鄰屋之損害係地震所致。 ⒋上訴人又辯稱：系爭建物原所有人黃陳富枝另委請嘉譜公司為後續工程之施工，迄106年4月13日該公司始委請臺南市結構工程技師到現場鑑定，其間已隔一年有餘，系爭鄰屋鑑定會勘時，被上訴人之新建物結構體已完成，該牆面裂損是否為其一年多前施工所致，或係嘉譜公司施作新建物完成結構體之承作行為所造成即有疑義等語；惟據證人李高麗珠證述：105年2、3月間有一天早上渠去上班，中午回家時，鄰居說渠房子被砸壞了，去現場時整片很混亂，現場有看到大鋼牙把23號房子拆除，渠看到時房子已拆完，大鋼牙用到渠家大門鐵門及浴室牆壁、2樓後窗戶歪掉，隔天又有人來施工，1樓採光罩被弄壞整個掉下來，第一天看到大鋼牙時，牆壁整片紅磚，牆壁水泥已被破壞，但不知誰弄的，當天下午李炳翰用帆布來遮牆壁，過沒幾天就掉了，白鐵門、採光罩、後窗戶李炳翰共賠償9萬元，浴室、牆壁都沒有處理，所以那陣子下雨雨水會滲進屋，牆壁雖有做防水，但效果不好，到106年3月底時，房子變得很糟糕，很多牆壁有裂痕，因此去建管課報案鄰損並請結構技師做檢查，後來黃柏源有找人處理，房子下雨時會漏水，是樓梯口、2樓3間房間幾乎都漏，渠請妹妹打電話給黃柏源，後來有人來做防水，做完還是會漏水，原證五鑑定報告書5-2至5-6照片是有裂痕、漏水的地方，是在106年3月底發現的，渠就找結構技師來看，並請他們修繕，照片是渠指給技師看，由技師拍照，渠妹妹如果有跟李炳翰見面，渠就會在場，次數大約3次，105年事發時，李炳翰有來看一、二次等語（原審卷二第50頁-56頁）。由證人李高麗珠所證，足見系爭鄰屋於上訴人僱工拆除時即有毀損；雖證人李高麗珠復證述：原證五鑑定報告書5-2 至5-6照片是有裂痕、漏水的地方，是在106年3月底發現的等語，然從李高麗珠所述：大鋼牙用到渠家大門鐵門及浴室牆壁、2樓後窗戶歪掉，1樓採光罩被弄壞整個掉下來，第一天看到大鋼牙時牆壁整片紅磚，牆壁的水泥已經被破壞，後來找人做防水，做完還是會漏水等語，足見依李高麗珠所證，漏水之情形應早已發生；參以上訴人就系爭建物拆除未請領拆除執照，再從李高麗珠所證施工當時已致系爭鄰屋多處損害，可見上訴人拆除系爭建物顯係倉促所為，而系爭建物與系爭鄰屋係同時興建之連棟建築，建物之間緊密相連，則上訴人未事先規劃及防範，可合理認定系爭鄰屋之損害是導因於上訴人驟然拆除系爭建物所致；復參系爭鑑定報告認定：系爭鄰屋之損壞係因系爭建物拆除時敲擊震動直接造成、共同壁牆面拆除一半後無防水粉刷層保護，雨水入滲產生白華現象、牆面裂縫是共同基礎敲除後產生鑑定標的物沉陷或傾斜開裂或裂縫擴大，已見前述，而上訴人就所辯因嘉譜公司施工致鄰屋受損，並無其他證據，故伊就所辯解，尚不足採。 ⒌上訴人另辯以：依鑑定報告中附件照片可看出牆壁上的「開關插座」還在，「粉刷層」也還在，這都屬於表面結構，無被上訴人所述打鑿造成鄰屋受損等語；然依系爭鑑定報告所附相片顯示，系爭鄰屋後門上方後方共同壁、後方廁所共同壁及牆壁、廚房牆壁、餐廳牆壁、客廳牆、二樓牆、二樓臥室牆、二樓梯間牆及平台等處均有損害之情形（原審卷一第77-83頁），上訴人僅以牆壁開關插座及粉刷層還在，否認其餘毀損之事實，據以推斷系爭鄰屋未有毀損，顯難憑採。又上訴人抗辯系爭鄰屋屋主因車棚採光罩在上訴人拆除主建物時，被波及即在短時間內要求上訴人賠償9萬元，倘在其不到一個月之拆除期間，有造成如鑑定報告內照片所示之損害，屋主李高麗珠無可能坐視不管，任令一年餘之後始由嘉譜公司鑑定等語；惟證人李高麗珠證以：系爭鄰屋因上訴人拆除系爭建物後而有毀損，渠請妹妹打電話給被上訴人，後來渠妹妹有與李炳翰見面，渠亦曾在場，次數約有3次，李炳翰有來看1、2次等語，可見系爭鄰屋屋主李高麗珠於上訴人拆毀系爭建物波及系爭鄰屋後，多次與李炳翰聯繫善後，並無坐視不管之情；而建物毀損之修復，事涉專業，一般人遭遇建物損害原因、修復方式，不免多方徵詢意見，因此延宕，亦在所難免，是本件縱使系爭鄰屋之損害係於1年後始由嘉譜公司鑑定，亦不足認李高麗珠有坐視不管之情，上訴人以嘉譜公司於1年後始鑑定，否定系爭鄰屋與上訴人拆除系爭建物有關聯，自不足信。 ⒍被上訴人主張因鄰屋受損而支付鄰屋修繕費用76萬元，雖為上訴人所否認，惟據證人即嘉譜公司之負責人張雍正到庭證述：原審原證4報價單是嘉譜公司打出來的報價單，渠是嘉譜營造公司負責人，該報價單因要興建被上訴人的工程，因鄰房有一些損害，鄰居要求賠償，被上訴人委託渠修繕復原，渠幫被上訴人報價及承包，後來鄰房的修繕工程已經作好，被上訴人有給付款項，渠有開立收據，也有收到款項，結構技師公會的報告有指出一些問題，因被上訴人拆除會造成鄰房損害，渠自己沒有辦法區別是哪一種損害，渠進行修補是依照結構技師公會指示修補，不是想修哪裡就修哪裡，估價單是依結構技師公會報告而做估價等語（原審卷一第274-275頁），則依證人張雍正之前開證詞，足認嘉譜公司確實有開立原證4之報價單暨收據，且原審原證4嘉譜公司報價單上所載之工程項目，係針對上訴人拆除系爭建物造成系爭鄰屋損害而為之修補工程，而被上訴人亦分別於106年12月30 日、107年2月10日代系爭鄰屋所有人給付嘉譜公司修繕費用30萬元、46萬元，合計76萬元，被上訴人主張因上訴人拆除系爭建物而造成鄰損，經伊給付鄰屋修繕費用76萬元，自屬有據。 ⒎至上訴人辯稱：承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的，被上訴人逕行請求上訴人給付此修繕費用，於法未合等語；惟系爭鄰屋之屋主李高麗珠與上訴人間無契約關係，上訴人以其係承攬人，應由其先行修補瑕疵，已屬無據；況依證人李高麗珠所述，渠於系爭鄰屋毀損後，多次與李炳翰聯繫無結果，足認李高麗珠於系爭鄰屋損害後，確曾要求上訴人修繕，並無逕行請求賠償之事實，以此，本件上訴人以其為承攬人，應由其先行修補瑕疵等語，據為不負系爭鄰屋損害之賠償責任，亦不足採。 ⒏按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。該條所謂就債之履行有利害關係之第三人，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言（最高法院91年度台上字第2544號判決意旨參照）；系爭承攬契約為被上訴人與上訴人達甲公司所簽立，故達甲公司拆除系爭建物致鄰屋受損，可信與系爭承攬契約密切相關；而據證人李高麗珠所證：之前是李炳翰賠償9萬元，後來因為李炳翰很難找，想說直接去找黃柏源，請他轉達（原審卷二第53頁）；及證人張雍正證述：渠為被上訴人興建房屋是於105年10月或11月動工，直到106年12月或107年初才拿到使用執照，因中間有產生鄰房的糾紛，所以無法取得使用執照，直到與鄰房的糾紛解決才能完工等語（原審卷一第277頁）；再參系爭建物拆除後，係以被上訴人為起造人申請使用執照，嗣於107年5月2日辦理所有權登記，有土地建物查詢資料可憑（原審卷二第33頁），足認被上訴人因系爭承攬契約工程施作致鄰屋受損，嗣後因改建完工申請使用執照，而代為完成系爭鄰屋損害之修繕，故被上訴人就系爭鄰屋損害之履行為有利害關係之第三人，依民法第312條規定，被上訴人於代上訴人履行後，承受李高麗珠對於上訴人之權利。又李炳翰為達甲公司之董事，依民法第28條規定，達甲公司就李炳翰拆除系爭建物所致系爭鄰屋損害，亦應負連帶賠償責任。據此，被上訴人係依民法第312條、第184條第1項前段、第28條規定，就鄰屋損害請求上訴人連帶賠償76萬元，為有理由。又被上訴人依前開規定請求上訴人連帶賠償，既有理由，則上訴人依其餘規定，擇一請求上訴人連帶賠償，即無再予審酌之必要。㈣被上訴人請求達甲公司返還工程款502,000元部分： ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1款、第2款定有明文。 ⒉本件系爭承攬契約簽立後，被上訴人已給付達甲公司定金586,000元及動工款586,000元，合計1,172,000元，嗣兩造於105年3月底合意解除系爭承攬契約，上訴人達甲公司返還工程款67萬元予被上訴人，此為兩造所不爭執（不爭執事實㈡、㈤），被上訴人給付1,172,000元，經達甲公司返還67萬元，其間尚有差額502,000元。 ⒊上訴人就被上訴人請求返還502,000元一情，雖辯稱：兩造於105年3月底合意解除系爭承攬契約之前，其於半個月前之3月18日依契約將系爭建物拆除，此工作之完成本應給付報酬，雙方於105年3月底即協議以退回67萬元做為合意解除契約之條件等語，惟兩造非以將系爭建物拆除、重建作為系爭承攬契約之內容，上訴人將系爭建物拆除，顯未履行系爭承攬契約，被上訴人在上訴人未履行合約，更因上訴人拆除系爭建物致建物遭毀損之際，當無可能同意退回67萬元，放棄其餘款項作為合意解除契約之條件，以致於一方面同意給付上訴人未履行合約之承攬報酬502,000元，復同意放棄追究上訴人拆毀系爭建物之責任；兩造既因上訴人拆除系爭建物致有所糾紛，若兩造合意以上訴人退回67萬元作為合意解除契約之條件，為免爭議，亦當以書面載明，以明確界定兩造之權利義務，然上訴人就此並未提出證據為憑，是上訴人空言所辯，顯不可採。 ⒋以此，系爭承攬契約既經兩造合意解除，則被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定請求達甲公司返還所受領之工程款502,000元及利息，為有理由。又被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定為請求，既屬有據，則其另依民法第179 條規定為請求即無審酌必要。㈤被上訴人請求達甲公司給付無法利用系爭建物之損失264,100元部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。 ⒉達甲公司於簽立系爭承攬契約後，經其法定代理人李炳翰指示工人拆除系爭建物，應認系爭建物因可歸責於達甲公司之事由於105年3月18日遭拆除，致達甲公司給付不能，被上訴人主張依民法第226條第1項給付不能之規定，請求達甲公司賠償伊因給付不能而所受之損害，於法有據；惟被上訴人就其因達甲公司拆除系爭建物所受租金之損害，係主張：達甲公司將系爭建物拆除，致其受有相當於租金之損害，此損害係其無法使用系爭房屋之利益，性質上為所失利益等語；然被上訴人就系爭建物興建完成後，有無打算出租系爭建物一情，既答以：不清楚等語（本院卷第270頁），足見被上訴人並無於系爭建物改裝後，將之出租之計劃；復從被上訴人所述：如果裝修完成後伊可以使用系爭房屋，上訴人將系爭建物拆除，其必須要將系爭建物重建才可以居住，中間必須租屋等語（本院卷第270-271頁），亦可見系爭建物係被上訴人用於自住，未將之出租以獲取租金收益，故於通常情形下，被上訴人並未從系爭建物取得租金之利益，自不因上訴人未如期履行系爭承攬契約受有無法取得租金之損害。 ⒊被上訴人另引最高法院105年度台上字第2293號判決意旨稱：陳金鶯等8戶於獲得房屋損害賠償金前，其建物之損害尚未得到填補，苟該建物為其日常生活所必須使用之住屋，則為滿足其等與家庭成員之生活，須另行租賃替代居住場所時，對於不能使用建物而支出之租金損害，於必要範圍內，亦係因上開侵權行為所生之損害，是以填補其損害，仍應將之計入始得以回復其應有狀態等語。然前揭最高法院判決既謂：對於不能使用建物而支出之租金損害，於必要範圍內，亦係因上開侵權行為所生之損害等語，足見依前開判決主張受有租金之損害，需符合⑴不能使用建物；⑵支出租金；⑶租金屬必要範圍之要件。本件被上訴人就實際支出租金一情，並未提出證據為證，再從被上訴人原係主張租金之損害為所失利益，顯非以實際支出租金為所受損害，以此，被上訴人未因上訴人拆除系爭建物，致實際支出租金，則前揭最高法院判決，於本件自無適用。被上訴人主張因上訴人拆除系爭建物，自105年7月30日至107年2月28日止損失租金264,100 元，於法不合。㈥據此，本件被上訴人得請求達甲公司給付502,000元，得請求上訴人達甲公司、李炳翰連帶給付983,000元（計算式： 223,000元+76萬元=983,000元）。六、綜上所述，被上訴人請求達甲公司給付502,000元，及自107年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並請求達甲公司、李炳翰連帶給付被上訴人983,000元，及達甲公司自107年3月20日起，李炳翰自107年3月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即請求達甲公司單獨給付264,100元本息部分），為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示（另原審就上訴人連帶給付部分，係命達甲公司給付自107年3月23日起算之利息，雖有未當，惟被上訴人就此部分並未提起上訴，本院不予審酌）。至於被上訴人其餘請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 109 年 6 月 10 日民事第二庭審判長法官高榮宏法官林春長法官林富郎上為正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 109 年 6 月 10 日書記官劉紀君

臺灣高等法院臺南分院108年度上字第142號

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