臺灣高等法院 臺南分院108年度上字第31號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 108年度上字第31號上訴人即附　中華電信股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人　謝繼茂
訴訟代理人　鍾詠凡
鍾夢賢　　律師
被上訴人即　許湘軍
附帶上訴人
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年11月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(107年度訴字第200號)提
起上訴，本院於109年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人中華電信股份有限公司（下稱中華電信）法定代理人原為鄭優，嗣變更為謝繼茂，有中華電信108年4月22日信人一字第1080000460號函在卷可證（見本院卷①第183頁），經其於民國（下同）108年5月21 日具狀聲明承受訴訟（本院卷①第181頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人即附帶上訴人許湘軍（下僅稱被上訴人）主張：
㈠被上訴人於88年間購入嘉義市○○段000地號土地及其上0000建號建物（門牌號碼為嘉義市○區○○路00巷〈下省略〉0號00樓之3），為該建物所有權人，並為嘉義市彩虹大道公
寓大廈（下稱彩虹大廈）頂層區分所有權人。然中華電信轄屬行動通信分公司高雄營運處（下稱中華電信高雄營運處）及彩虹大廈管委會，未經被上訴人同意即於88年簽訂基地臺房屋租賃契約書，而且不顧被上訴人反對，分別於93年、98年再度續約，經被上訴人向原審法院起訴確認契約無效訴訟，三方成立和解，載明上開契約到期後，續約應徵得坐落大樓頂樓區分所有權人同意方得為之。詎契約到期後，上訴人及彩虹大廈管委會仍未經被上訴人同意，於103年再行簽訂
「基地臺房屋租賃契約書」（下稱系爭租約），基地臺（下稱系爭基地臺）架設位置同在彩虹大廈屋頂，僅將架設位置由0號00樓樓頂，挪移到a號00樓樓頂。
㈡彩虹大廈為單一建築物，雖門牌號碼編列有0號、a號及0b號，然建物使用共同之基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構，建物彼此相連，建物建造完成時亦僅有單一使用執照，其中載明地下1層至地上12層、突出1層至3層之面積，因此，彩
虹大廈符合公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第3條第2款所定「數人區分『一建築物』而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權」之情形。從而，彩虹大廈門牌號碼0號、a號及0b號之最高樓層天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，門牌號碼0號、a號及0b號之最高樓層區分所有權人，均應認屬公寓條例第33條第2款所訂之「頂層區分所
有權人」。故倘於彩虹大廈屋頂設置基地臺，依法需得0號
、a號、0b號全體頂層區權人同意方得為之。
㈢彩虹大廈管委會將建物頂層出租予上訴人作為設置基地臺使用，縱經區分所有權人會議決議通過，然未獲被上訴人同意，前開決議違反公寓條例第33條第2款難認已生效力，103年租約及其後之續約亦因違反公寓條例第33條第2 款之強行規定而不生效力，則上訴人設置系爭基地臺即無正當權源。爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除位系爭基地台（位於a 號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支（原審卷㈠第309頁）拆除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還與被上訴人及其他共有人。又被上訴人係彩虹大廈首批住戶，彩虹大廈管委會不顧被上訴人反對執意出租頂樓平臺，被上訴人對暴露於電磁波之恐懼與日俱增，造成極大精神壓力及痛苦，侵害被上訴人居住安寧人格利益，爰依民法第184條、第195條等規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）20萬元等語。
㈣原審就被上訴人請求拆除基地台為被上訴人勝訴判決並無不合，上訴人之上訴為無理由，另駁回被上訴人損害賠償則有不當，為此提起附帶上訴。並聲明：⒈答辯聲明：上訴駁回。⒉附帶上訴聲明：⑴原判決駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人20萬元，及自判決書送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定利息。【原審共同原告許子謙、許子恒、李詩宇受敗訴判決部分，及被上訴人受敗訴判決未附帶上訴部分，均不在本院審理範圍】
三、上訴人即附帶被上訴人中華電信（下僅稱上訴人）則抗辯：上訴人係基於合法有效之租約，使用系爭樓頂平臺，並未侵害被上訴人之所有權。上訴人所設置之系爭行動通信設備（發射天線及附屬設備)，並非公寓大廈管理條例第33條第2款所定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，不適用公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定應經頂層區分所有權人同意與設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意之規定。上訴人使用系爭房屋所有權人之共用部分而設置系爭行動通信設備中附屬設備，自無須經該層區分所有權人同意。而系爭基地臺之設置，業經彩虹大廈區權人會議決議同意，並取得設置頂樓平臺下方之頂層區分所有權人（即a號00樓
之1、之2）同意，故系爭租約無論依電信法第33條或公寓條例第33條第2款規定，均合法有效等語。並聲明：㈠原判決
不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為坐落嘉義市○○段000地號土地（權利範圍10000分之141）及其上0000建號門牌0號00樓之3（權利範圍：全
部）建物之所有權人。
㈡彩虹大廈為0、c、d、a、0c、0d、0b號等建物組成之公寓大廈，其中0號建物為12層樓、a號及0b號建物均為11層樓，三棟建物為彼此相鄰、有共同壁之連棟建物，但各棟建物互不相通。
㈢彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處曾於88、93年間簽立基地臺房屋租賃契約書、復於98年8月26 日續約，約定將上訴人所有之電信設備架設於0號建物00樓之2樓頂及電梯間頂部分空間，租賃期間自98年9月1日起至103年8月31日止。
㈣被上訴人曾對中華電信高雄營運處及彩虹大廈管委會提起確認契約無效訴訟，嗣兩造達成和解，中華電信高雄營運處及彩虹大廈管委會同意前開租賃關係於103年8月31日到期後，續約應徵得原基地臺坐落之大樓即0號之頂樓即00樓區分所
有權人（含被上訴人）之同意。
㈤103年8月9日彩虹大廈第10 屆區分所有權人大會案由一為「基地台拆遷至0號頂樓續約案」，決議同意基地臺繼續架設
於彩虹大廈社區，被上訴人已當場表示反對。
㈥彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處於103年9月3 日簽立基地臺房屋租賃契約書，租賃期間自103年10月1 日起至108年9月30日止，約定基地臺坐落所在地點為系爭a號建物00樓頂樓及電梯間部分空間。
㈦a號00樓之1及00樓之2住戶，出具基地臺設置同意書契約書
，同意彩虹大廈社區基地臺設置於○○路a號00樓之1及00樓之2頂樓平臺部分範圍，設置期限自103年10月1日起至108年9月30日止。
㈧原審判決附件所示之電信設備位於系爭a號建物00樓頂樓平
臺及電梯間部分空間。
五、兩造爭執之事項：
㈠彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處於103年9月3 日續簽之「基地臺房屋租賃契約書」（下稱系爭租賃契約）是否已終止？
㈡電信法第32條第1、6項、第33條第2、3項是否優先適用公寓條例第33條第2款之規定？
㈢系爭基地臺是否屬於公寓條例第33條第2 款之「無線電台基地臺等類似強波發射設備」？
㈣被上訴人是否為公寓條例第33條第2 款所規範之「頂層區分所有權人」？
㈤被上訴人依照民法第184條第2項及第195 條等規定，請求上訴人給付新臺幣20萬元本息，是否有理由？
六、本院判斷：
㈠經查，依兩造不爭執事項㈢至㈦所載，彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處曾於88、93年間簽立基地臺房屋租賃契約書、復於98年8月26 日續約，約定將上訴人所有之電信設備架設於系爭0號建物00樓之2樓頂及電梯間頂部分空間，租賃期間自98年9月1日起至103年8月31日止。被上訴人於103 年間以中華電信高雄營運處及彩虹大廈管委會為被告起訴請求確認契約無效，嗣於103年6月30日成立和解，內容為：中華電信及彩虹大廈管委會間的行動電話基地台合約書，於 103年8月31 日到期後，續約應徵得原基地臺坐落之大樓（即系爭0號建物）之頂樓即00 樓區分所有權人（含被上訴人）之同意（見原審卷㈠第51-53頁和解書）。103年8月9日彩虹大廈第10屆區分所有權人大會案由一為「基地台拆遷至a號頂
樓續約案」，決議同意基地台繼續架設於彩虹大廈社區（由原0號建物00樓之2樓頂，改至系爭a號建物00樓樓頂）被上
訴人已當場表示反對。103年9月3日上訴人與彩虹大廈管委
會簽立基地臺房屋租賃契約書，約定基地臺坐落所在地點系爭a號建物00樓樓頂及電梯間頂部分空間，租賃期間自103年10月1日起至108年9月30日止，共計五年為一期。系爭租賃
契約雖於108年9月30日屆期，但該契約第2條明白約定，契
約期滿三個月前，雙方均未為反對續約之書面意思表示者，本契約期滿後自動延長一期，延長以3期為限。且彩虹大廈
管委會107年區分所有權人大會會議，就中華電信基地台續
約事宜，決議合約到期後續約（附但書，本案雖已通過，事後仍須依法院裁決而行），有103年訂立之系爭契約書及彩
虹大廈管委會108年11月12日管委第00000000號函附卷可參
（見原審卷㈠第117頁、本院卷②第33頁）。而彩虹大廈管
委會並未於契約期滿三個月前為反對續約之書面意思表示，依約契約期滿後自動延長期年，且經107年區分所有權人大
會會議，決議合約到期後續約（但未另行簽立書面契約），仍應認彩虹大廈與上訴人間就系爭基地臺仍有租賃關係，基上，上訴人抗辯其係基於租賃契約使用系爭樓頂平臺自屬可採（至於系爭租約之效力下詳述。）
㈡被上訴人主張彩虹大廈管委會將系爭a號建物頂層出租予上
訴人作為設置基地台使用，縱經區分所有權人會議決議通過，然未獲被上訴人同意，前開決議違反公寓條例第33條第2
款難認已生效力，上訴人設置系爭基地臺即無正當權源云云。而系爭租約效力為關係前述爭執事項㈡、㈢、㈣，茲分論如下：
⒈電信法第32條第1、6項、第33條第2、3項是否優先適用公寓條例第33條第2款之規定？
⑴按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。第一項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定。電信法第32條第1、6項定有明文。又同法第33條第2、3項則規定第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。而上述規定係91年7月10日修正，公布施行。有關電信法第33條
第2項其立法理由雖為：第一類電信事業或公設專用電信
設置機關於公寓大廈地下室或屋頂共用部分設置電信室或無線電台，在不妨礙原有建築物安全之情形下，應可視為共用部分之一改良，得於徵求公寓大廈管理負責人或管理委員會之同意後為之，增訂第3項。然而，所謂建物改良
，係指添附於建物上之物，對建物主體功能有增益效用或增加價值而言，故添附於建物之物，並非一律可稱為改良物。以無線電臺基地臺而言，基地臺及發射器裝置於建物上，既未增益建物主體效用，亦未增加建物主體價值，當非屬建物之改良。因此，電信法第33條第3項立法理由稱
「無線電臺可視為共用部分之一般改良」，自屬有誤，為本院所不採。
⑵又按公寓條例於92年12月31日修正時，鑒於無線電波基地臺等類似發射設備，其電波對人體之損害有無至今醫學界仍無法定論，實務上公寓大樓住戶每每面臨基地臺設置之恐懼，故基於維護住戶身體法益、居住權益之考量，住戶或區分所有權人於其專用部分設置無線電波基地臺時等類似強波發射設備，非經由區分所有權人會議之決議，不得為之，且為保障少數，通過該條例第33條第2 款「公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」之規定，準此，該款規定應經頂層區分所有權人同意所設置於屋頂之無線電臺基地臺等類似強波發射設備，應係指類似強波發射設備，無線電臺基地臺不過為其例示，故只要於公寓大廈屋頂設置無線電臺基地臺者，即應得頂層區分所有權人同意。
⑶雖然公寓條例及電信法，兩者制定欲規範之對象及目的皆不同（ 參公寓條例第1條及電信法第1條），原無何者優先適用之問題。再者，系爭基地臺所處位置，非處於內政部消防署「防救災專用微波通訊系統」之傳輸路徑上，且系爭地址上之建物非屬該系統之相關設施，故無災害防救法第23條第4項規定之適用，有內政部108年4月17 日內授消字第1080821927號函在卷可參（見本院卷①第151 頁）。又有關前電信法及公寓條例，在兩者規定相關聯之部分，法律規定適用有疑義時，解釋上須斟酌兩者制定之先後順序及修訂在後者之修法目的參佐後為解釋。由電信法第32條、第33條規定為91年7月10 日修正公布，公寓條例第33條則是92年12月31日修正公布，從制定先後順序觀之，公寓條例第33條修正公布在後。而增修公寓條例第33條目的，是為保障各該利害關係之頂層區權人及設置樓層區權人，避免其他樓層事不關己之區權人，以多數決方式強行通過同意設置之決議，而侵害頂層或設置樓層之區權人權益。從修正公布在後之公寓條例第33條規範目的以觀，明顯是為了避免以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區權人之權益而增設。因此，在公寓條例第33條修正時即增訂第2 款明白規定即使經區權人會議多數決同意設置之情形下，仍須得頂層區權人同意，決議始能生效後，修正公布在前之電信法第33條第3 項，倘可解釋為「在有設管委會時，只要管委會決議同意即可」？如此一來，在有設管委會之公寓大廈，根本毋庸召開區權人會議決議同意，當然也不會有須得頂層區權人同意之問題，則公寓條例第33條第2 款規定，僅能適用在現今已非多數之未設管委會的公寓大廈，該增訂之規定，形同具文，自非公寓條例第33條第2款增訂目的。因此在增訂公寓條例第33條第2款之後，有關在公寓大廈置無線電臺基地臺，即應依該規定，非經區分所有權人會議不得為之。
⑷基上，上訴人抗辯依電信法第33條第2、3項規定，公寓大廈有設管委會時，僅須取得管委會同意，無需區權人會議決議同意；公寓條例第33條第2 款規定，係以經區權人會議決議為前提要件，本件既毋庸經區權人會議同意，自無公寓條例第33條第2 款之適用云云，洵無可採。至於最高法院105年度台上字第1171號、103年度台上字第119 號判決認為設置無線電臺基地臺，依電信法第33條第3 項規定僅須取得管委會同意，毋庸經區權人同意等語，本院不受其見解之拘束，況最高法院108年度台上字第1010 號判決係採適用公寓條例第33條第2款規定之見解，附此說明。
⒉系爭基地臺是否屬於公寓條例第33條第2 款之「無線電台基地臺等類似強波發射設備」？
⑴上訴人固抗辯：其設置之系爭行動通信設備（發射天線及附屬設備)，並非公寓條例第33條第2款所定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，自不適用該款之規定應經頂層區分所有權人同意與設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意之規定云云。
⑵經查，原審函詢主管機關國家通訊傳播委員會關於公寓條例第33條第2 款「無線電臺基地臺」、「強波發射設備」之認定標準為何？經該會函覆稱：依行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法第3條第6款規定，基地臺指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動臺間或行動臺與非行動業務使用者通信之設備；另公寓條例第33條第2 款立法意旨，所謂強波發射設備係電磁波對人體健康可能造成影響者。行動通信基地臺所發射的電波於合理距離外的一般活動場域，其電波功率密度值必須符合行政院環保署公告的「限制時變電場、磁場電磁場曝露指引」無線電臺所屬頻段最大暴露限制(MPE )，爰不宜稱基地臺及附屬設備為「類似強波發射設備」等情，有該會107 年10月8日通傳南決字第10700509420號函文在卷可參（見原審卷㈡第111、113頁）。由上開函文可知，強波發射設備係可能對人體健康造成影響之電磁波，而基地臺在合理距離外之一般活動場域，電波功率密度值須符合公告之所屬頻段最大暴露限制。
⑶又上訴人中華電信曾於104年4月9 日委請互動國際數位股份有限公司（下稱互動公司），就系爭基地臺所產生電磁波進行測量。互動公司為通傳會當年度指定，測量基地臺電磁波之合格單位，此有通傳會行動電話基地臺電磁波問答集附卷可參（見原審卷㈠第361至374頁）。而依互動公司測量結果，系爭基地臺所產生電磁波，均符合規範標準，有互動公司電磁波功率檢測報告書在卷可參（見原審卷㈠第219至227頁）。原審復檢附系爭基地臺之「第三代行動通信業務電臺執照」及「行動寬頻業務電臺執照」所載內容，暨上訴人自行送檢之基地臺電磁波功率檢測報告，詢問主管機關國家通訊傳播委員會系爭基地臺是否為「無線電臺基地臺」或「強波發射設備」？經主管機關國家通訊傳播委員會函覆稱：依所附之電臺執照可認定均屬「無線電臺基地臺」，依檢附之電磁波功率檢測報告內容，可確認為「無線電臺基地臺」等情，有該會上開函文存卷可按（見原審卷㈡第111、113頁）。是以，系爭基地臺為無線電臺基地臺，並非強波發射設備，亦可認定。又主管機關國家通訊傳播委員會雖一再反覆闡述「無線電臺基地臺」不是「強波發射設備」，也不宜稱作「類似強波發射設備」，但國家通訊傳播委員會亦稱依所附電臺執照足可認定其均屬公寓條例第33條第2 款所定之「無線電臺基地臺」（見原審卷㈡第113頁）。
⑷況且，公寓條例第33條第2 款所定之標的包括「廣告物」、「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」或「其他類似之行為」。由上開條文觀之，設置後會影響住戶權益者，不僅僅限於強波發射設備，也包括不影響人體健康的廣告物設置或其他類似之行為。因此，上訴人以是否為「強波發射設備」，即逕將「無線電臺基地臺」切割不包括在公寓條例第33條第2款之標的內之抗辯，自無可採。
⒊被上訴人是否為公寓條例第33條第2 款所規範之「頂層區分所有權人」？
上訴人固抗辯：系爭基地臺設在a號00樓頂樓平臺與被上訴
人0號00樓之3的頂樓平臺，並非同一相連之平臺，高度有落差且須透過消防梯通行，無空間上之接觸，應以空間上之接觸利害關係為輔助判斷標準，故被上訴人僅係大樓構造上之頂層區權人，但不符合公寓條例第33條第2款之頂層區分所
有權人云云。然查：
⑴按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈、其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓條例第53條定有明文。而公寓大廈管理條例施行細則第12條則規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」。
⑵本院審酌現今公寓大廈之建物型態繁多，有獨棟型之公寓大廈、有使用共同壁之連棟型公寓大廈，甚至有多數各自獨立使用之建築物（例如透天厝）、公寓大廈，但共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者（例如社區聚落型），依前揭公寓條例第53條規定，管理及組織亦準用公寓條例規定者。因此，在界定公寓條例第33 條第2款之「頂層區分所有權人」範圍時，因列入參考之個案實際差異因素眾多，自難有尺規性的劃一標準。因此，本院認為仍應回歸公寓條例關於「區分所有」之定義，以此定義來界定「頂層區分所有權人」之範圍。依公寓條例第 3條第2 款規定，區分所有是指數人區分「一建築物」而各有其專有部分，並就其「共用部分按其應有部分有所有權」。因此，在認定是否為「一建築物」時，有以建物是否為同一使用執造之起造範圍而論，或有以是否使用共同基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構而定，亦有以建物是否彼此相連為據。然誠如前述，因公寓大廈之建築型態繁多，在某一個案上採認之標準，未必能逕行套用在另一個案上。上開關於是否為「一建築物」之認定，或皆可供參，然頂層區分所有權人，依公寓條例第3條第2款規定，仍須就頂層共用部分按其應有部分有所有權。
⑶經查，彩虹大廈有0、c、d、a、0c、0d、0b號建物，其中0號建物為12層樓之建物、a號及0b號建物均為11層樓之建物。0號、a號及0b號三棟建物，各棟樓層不相通。自a號
建物1樓搭電梯前往11樓後，經由樓梯通往頂樓，a號頂樓無法通往基地臺設置之a號頂樓屋突，但可經由架設之白
鐵樓梯前往架設發射器之位置等情，業據原審會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見原審卷㈠第303至325頁)。由上可知，0號、a號及15號三棟建
物，各棟之樓層互不相通，但屬於彼此相鄰有共同壁之連棟建物。
⑷而0號、a號及0b號三棟建物，各棟樓層雖不相通，但為彼此相鄰且使用共同壁及承重牆之三棟連棟建物，雖然，被上訴人所有之系爭0號建物為12 樓樓層，其餘兩棟建物皆為11樓樓層，然而，關於建物頂層共用部分，有一獨立建號(即嘉義市○○段0000建號，下稱系爭0000建號)，而被上訴人所有之0號12樓之3建物（0000建號），就上開共用部分有應有部分（見原審卷㈠第33頁，卷㈡第127頁）；
另外兩棟連棟建物，其中a號00樓之1建物（0000建號）、00樓之2建物（0000建號）、0b號00樓之1建物（0000建號），對於上開共用部分之系爭0000建號，亦皆有應有部分等情，有建物登記謄本在卷足憑（見原審卷㈡第85、103
至110頁)。
⑸因此，0號、a號及0b號建物，外觀雖為三棟建物，但因屬各棟相鄰且使用共同壁及承重牆之連棟建物，且頂層共用部分有獨立建號，0號、a號及0b號建物之最高樓層房屋所有權人，就頂層共用部分皆有應有部分，本院認依公寓條例規定，【0號、a號及0b號建物之頂樓房屋所有權人，皆屬頂層區分所有權人】，故被上訴人自為該共用部分之頂層區權人無疑。
⑹雖系爭基地臺之發射天線並非直接架設在a號11 樓之頂樓平臺上，而是架設在a號00樓頂樓之屋頂突出物（下稱屋
突）乙節，業據原審履勘現場查證屬實，並有現場照片在卷可按（見原審卷㈠第303至325頁）。而所謂屋突，依建築技術規則建築設計施工編第1條第10 款規定，係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆....」，故所謂屋突，仍屬樓頂平臺之範圍，為屋頂之一部分。亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆涵攝於「屋頂」之範圍內，因此，頂層區權人不以其房屋天花板與發射天線有直接接觸者為限。假設將基地臺架設在樓頂水塔上方，此時基地臺與下方之頂樓房屋尚有水塔相隔，倘謂上訴人抗辯須限於空間上直接接觸者，則區權人會議作成同意設置之決議時，因並無空間上直接接觸之頂層區權人，故無需經頂層區權人同意，豈非有失公寓條例第33條第2 款立法之本意。故上訴人辯稱須限於空間上直接接觸者方屬頂層區權人云云，尚非可採。
⑺上訴人又抗辯系爭基地臺，均已取得a號00樓之1與00樓之2 之區分所有權人簽立同意書，若共用設施為同一建號，法院需告知訴訟或由其餘00巷0、0、00、00號建物頂層所有人參加訴訟，且另案和解筆錄所載僅及於系爭大樓3號
12樓樓頂，該次和解並未約定上訴人後續與彩虹大道管委會簽立基地台設置租約時，應由系爭大樓「嘉義市○○段0000建號」建物頂層共用部分之全部區分所有權人參與並同意，該和解所拘束者僅係0號00樓樓頂，本案所立租約
標的既係a號00樓樓頂，既與前開另案和解筆錄所載續約
時之標的頂樓樓層有異，自難比附援引任意擴張認a號00
樓或0b號頂層之樓頂於出租系爭基地台及其附屬設備時均需得0號00樓或0b號00樓之頂層所有權人同意云云。然被
上訴人係主張系爭基地租約之訂立，違反公寓條例第33條第2款之規定，伊得依民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭基地臺並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他共有人拆除，則0、0、00、00號建物頂層所有人，非因本件訴訟上訴人或被上訴人敗訴而有法律上利害關係之第三人，原無告知訴訟必要。再者，另案和解筆錄所載續約應得被上訴人同意，與本件被上訴人係因同屬頂層區分所有權人而需得其同意不同，上訴人此部分之抗辯，實無可取。
⒋上訴人另抗辯：依彩虹大廈之管理工作日誌，被上訴人曾於105年3月至7 月間請求調整基地臺位置，上訴人亦配合被上訴人意見進行調整，並於105年7月19日調整完畢，之後被上訴人未再提出任何意見。且被上訴人任106 年度主任委員期間，繼續收取上訴人設置基地臺之租金，若被上訴人認為彩虹大廈未經其同意設置基地臺，大可提出異議、拒絕上訴人租金之給付，甚至終止或解除租約。然被上訴人於任職主任委員期間，非但未為上開行為，反而繼續收取租金，並且將租金作為管委會運作之經費，堪認被上訴人就系爭基地臺之架設，已有明示或默示同意。再者，被上訴人一方面享有利益，一方面得隨時反對設置基地臺，非行使權利之誠實信用方法，構成民法第148條權利濫用等語。然查：
⑴彩虹大廈103年8月9日第10 屆區權人會議決議通過同意架設基地臺，惟由會議紀錄中，可看出被上訴人發言反對設置無線電臺基地臺等語，有該次區權人會議紀錄在卷可按（見原審卷㈡第37至40頁)。再者，彩虹大廈107年區分所有權人大會，關於系爭基地臺續租事宜，有21票不同意續約，29票同意續約（被上訴人亦在反對之列），有彩虹大廈管委會108年11月12日管委第00000000 號函附卷可佐證（見本院卷②第33頁）。然縱經被上訴人反對設置基地臺，彩虹大廈區權人會議仍然通過同意架設之決議，彩虹大廈管委會亦與中華電信高雄營運處訂立系爭租約，則被上訴人孤掌難鳴下，請求管委會調整發射天線之位置以求降低不安焦慮，難認係設置基地臺之明示或默示同意。
⑵又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文；惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。被上訴人於本件行使權利後，就回復共有物之經濟利用價值可能非高，但因上訴人租用彩虹大廈樓頂之目的，係為設置無線電臺基地臺及相關設備（如天線等），已如前述，而無線電臺基地臺設備之收發必產生電磁波，且電磁波對人體健康可能造成不利影響，此已為一般人常識所知見，並為目前社會普遍存在之疑慮，此亦為前揭公寓大廈管理條例第33條第2 款規定修訂之原因，並用以排除多數決之適用，以兼顧調和公益與私益。顯見即使僅事關少數區分所有權人可能潛在之人身健康，但生命及身體健康無價，其私益之保護性並非即當然低於大眾對無線通訊設備使用需求之公益性。上訴人未經取得被上訴人同意之繼續設置行為既已造成被上訴人對生命及身體健康之安全疑慮，更不具公寓大廈管理條例第33條第2 款修正所設定之要式要件，有違其修法目的。至於彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處間訂立之系爭租約，約定每月租金2萬8890 元(含稅)，彩虹大廈管委會同意中華電信高雄營運處將支付款項匯入彩虹大廈管委會指定之金融帳戶等情，有系爭租約第3 條、第17條在卷可按（見原審卷㈠第117至123 頁)。則中華電信高雄營運處依系爭租約上開約定，按月匯款至指定帳戶內，被上訴人於106 年度擔任主任委員期間，未依個人意願恣意反對阻撓，僅由中華電信高雄營運處繼續匯款，觀其前後行為，並無專為損害他人權益之權利濫用情形，故上訴人前揭所辯，皆無可採。再者，被上訴人於本件權利之行使，縱可能影響上訴人所提供彩虹大廈住戶及鄰近居民通訊之品質，然無線電臺基地臺之設置處所，並非具不可替代性，上訴人仍得以另覓其他適合之設置地點以兼顧公益目的。從而，上訴人於本院抗辯被上訴人本件行使權利係屬權利濫用云云，應屬無據。
⒌被上訴人主張公寓條例第33條第2 款為強行規定，本件管委會及區權人會議違反公寓條例第33條第2 款之強行規定，區分所有權人會議決議無效等語（見本院卷①第139 頁）。而管委會所為之法律行為，在應得區分所有權人會議決議同意授權下始得為之者，區權人會議之決議卻因違反法律規定而不生效力時，此時，違反公寓條例規定者，係公寓大廈內部之區權人會議及管委會，並非外部第三人。【管委會與外部第三人訂立契約之法律行為本身，並沒有違反法律規定之行為】，因此，只要管委會與外部第三人間就契約標的及重要事項意思表示一致，契約即有效成立。有疑義者為：違反法律規定之區權人會議決議或管委會決議，法律效果為何？本院認為管委會職務範圍內之行為，或管委會依規約、公寓條例規定或依區權人合法有效決議所為之行為，該行為對內拘束全體區分所有權人。簡言之，此時區分所有權人之所有權縱使受到限制，區分所有權人仍受管委會或區權人會議合法有效決議之拘束，在受限制之範圍內，不得以所有權人之地位行使權利。然而，倘若管委會未依規約約定、區權人會議決議或未依公寓條例之規定，或者，管委會獲授權之區權人會議決議，因違反公寓條例不生效力時，管委會所為之行為，效力不能拘束區權人，區權人不受拘束，自得依所有權人之地位主張其權利。若因區權人主張其權利，致管委會無法履行其與第三人間之契約義務者，乃係另外衍生債務不履行之損害賠償問題。
⒍基上所述，被上訴人為0號、a號、0b號三棟連棟大樓之頂層區權人，然設置系爭基地臺時，未得包含被上訴人在內之全體頂層區權人同意，故該次區權人會議決議通過設置基地臺之決議，違反公寓條例之規定不生效力。彩虹大廈區分所有權人會議之決議既不生效力，自不能拘束被上訴人。管委會與外部第三人簽訂之契約本身雖屬有效，但因管委會欠缺區權人會議之合法決議授權，故管委會之行為對內不能拘束區權人，因此，被上訴人基於所有權人地位，依民法第767 條第1項中段規定，請求上訴人將a號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支（如原審卷㈠第309頁④之發射天線5支，即附件照片)拆除，並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還與被上訴人及其他共有人拆除等語，即屬有據。
⒎至於上訴人雖稱：a號建物屋突上之5支發射天線，2 支是2G已無使用，其餘3支發射器仍有使用等語，然本院參酌5支發射器均係架射在a號00 樓頂樓平臺之屋突上乙節，業據原審履勘現場查證無誤（見原審卷㈠第303 頁），且目前設置系爭基地臺之電臺地址及天線地址，均記載為「a號00 樓頂」，亦有系爭基地臺之第三代行動通訊業務電臺執照及行動寬頻業務電臺執照在卷可稽（見原審卷㈠第127、129頁）。然上訴人提出所稱已廢止不使用之行動電話業務(2G)電臺執照，電臺地址及天線地址均記載為「0號00樓之0樓頂」（見原審卷㈡第315、321頁)，故難認a號00樓頂樓平臺屋突上5支
發射器，其中2支是上訴人所稱已無使用之2G發射器。是本
件應將5支發射器全數拆除，附此說明。
㈢被上訴人請求上訴人賠償精神慰撫20萬元部分：
被上訴人人主張對於暴露於電磁波之恐懼與日俱增，造成其極大精神壓力及痛苦，罹癌恐懼如影隨形，參照最高法院92台上164 號判例意旨，不法侵害他人居住安寧之人格利益，並不以他人之健康權是否受侵害為必要，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償等語。
然查：
⑴按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（原最高法院92年台上字第164 號判例要旨參照）。申言之，所謂侵害他人居住安寧者，通常係指於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能忍受之噪音或類此情形（如臭氣、煙氣或振動等）而言，蓋上開聲響或物質，會刺激一般人的嗅覺、聽覺、皮膚觸覺或其他感官，如超出一般人社會生活所能忍受之程度，長久累積下來，自會影響生活品質，致居住無法得到安寧，而構成侵害他人居住安寧之人格法益，倘其情節重大，非不得依民法第195條第1項規定，請求損害賠償。惟基地臺發出之電磁波，係屬無形、無色、無味、無聲，如與上述噪音等聲響相比較，除基地臺天線發出電磁波功率超出主管機關規定民眾可承受之最大限度外，自難逕將電磁波納入侵害他人居住安寧之範疇。
⑵本件固認為依修正在後之公寓條例第33條第2 款規定，設置基地臺除經管委會同意外，尚須經區權人會議決議並經頂層區權人同意，惟倘若未依上開規定架設無線電臺基地臺，非謂等同於已達侵害居住安寧之程度。再參酌上訴人曾委請互動公司就系爭基地臺所產生電磁波進行檢測結果，系爭基地臺所產生電磁波均符合規範標準，有互動公司電磁波功率檢測報告書在卷可參。因此，被上訴人縱使因個人因素對設置基地臺產生心理壓力致生焦慮難安，然以本件設置無線電臺基地臺及架設發射天線而言，經檢測之電磁波符合標準，亦無致生環境污染，客觀上難認係屬侵害行為，亦難認設置基地臺及架射天線行為，已達超越一般人所能忍受之程度。故被上訴人以侵權居住安寧權，依民法第184條、第195條規定請求精神上損害賠償云云，洵無可採。則兩造間就是否罹於時效之爭執，本院即無論述之必要，附此說明。
七、綜上所述，被上訴人主張伊亦為彩虹大廈系爭a號樓頂平臺
、屋頂突出物之共有人之一，上訴人於其上設置系爭基地臺之區權人會議之決議未依公寓條例第33條第2款規定得全體
頂層區權人（含被上訴人）同意，該決議自不生效力，該不生效力之決議，無從拘束被上訴人。從而，被上訴人以區分所有權人地位，依民法第767條物上請求權之法律關係，請
求上訴人將a號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發
射天線5支（如原審卷㈠第309頁④之發射天線5支，即附件
照片）拆除，並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。至於被上訴人主張上訴人設置基地臺侵害居住安寧權，依民法第184條、第195條規定各請求精神上損害賠償20萬元云云，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，不應准許部分為被上訴人敗訴判決，經核均無不合。上訴人上訴意旨及被上訴人附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 吳上康

法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
書記官 高曉涵
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。