臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第264號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 109 年 01 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　108年度上易字第264號上　訴　人　宏聖企業社即洪啟泰

訴訟代理人　林春發律師
被　上訴人　葉鈴君
訴訟代理人　陳浩華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月9日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第798號第一審判決提起上訴
，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人吳上維即吳俊瑋（下稱吳上維）於民國107年5月間就坐落嘉義市○○段000○00000地號土地簽立房地委託承買斡旋金契約（下稱系爭契約），並於同年月7日及14日分別交付新臺幣（下同）50萬元、50萬元，合
計100萬元之斡旋金（下稱系爭款項）。吳上維則簽發同額
本票以為擔保，惟事後發現遭吳上維詐騙而受有系爭款項之損害。上訴人係吳上維僱用人，吳上維印有上訴人之名片對外執行房屋仲介之業務，利用職務上給予之機會，詐取伊系爭款項，上訴人自應與吳上維負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求上訴人給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原
審判命上訴人如數給付本息，並准予宣告假執行，核無不合等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人辯以：伊與吳上維並無僱用關係。吳上維之名片與系爭契約均係偽造，被上訴人提出由訴外人簽發之本票係吳上維私人所簽立，與伊無關。被上訴人與吳上維並非在○○○○○○○之營業所進行交易，吳上維所提供之資料皆為其所偽造，客觀上並無使一般人相信吳上維為伊員工之客觀事實，原審命伊給付被上訴人100萬元本息並為准免假執行之宣
告，尚有未當等語，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第167至168頁）：
(一)訴外人吳上維向被上訴人自稱係「○○○○○○○（即宏聖企業社）之業務員」，並於107年5月間，就嘉義市○○段000○00000地號土地，以個人名義與被上訴人簽立系爭契約。被上訴人並分別於同年月7、14日，於被上訴人所經營之「
○○○○」店內，交付系爭款項予吳上維；吳上維則以自己之名義，開立兩紙面額各為50萬元之本票（票據號碼000000000、000000000）以為擔保，然吳上維嗣後並未將上開土地移轉登記予被上訴人，並侵占系爭款項（見原審卷第15至19頁）。
(二)吳上維上開行為，已構成民法第184條第1項前段之侵權行為，且其行為業經嘉義地方檢察署檢察官於108年7月31日以107年度偵緝字第447號提起公訴，並經臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第543號偽造有價證券等案由受理在案（見本院卷第59至62、121至123頁）。
(三)吳上維雖有於上訴人處見習，並印有上訴人抬頭之名片（上訴人抗辯名片為吳上維自行印製），然並無登錄為上訴人之不動產經紀營業員，且上訴人並未替吳上維辦理勞保及健保（見原審卷第124、130、132頁）。
(四)被上訴人不曾至上訴人處簽立系爭契約及交付款項（見嘉義地檢署108交查1280號偵查卷第47至48頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第168頁）：
(一)吳上維與上訴人間，是否有民法第188條第1項所稱之受僱人與僱用人之關係存在？
(二)若有，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人負連帶損害賠償之責，是否有理？
五、本院之判斷
(一)吳上維與上訴人間，是否有民法第188條第1項所稱之受僱人與僱用人之關係存在？
⒈吳上維曾於上訴人處見習，且以上訴人之名義對被上訴人施用詐術使被上訴人陷於錯誤，因而交付100萬元，為兩造所
不爭執，並有被上訴人提出之吳上維所開立之本票影本2紙
、房地委託承買斡旋金收據、吳上維之名片影本各1紙附卷
可稽（見原審卷第15至19頁），堪認為真實。吳上維前揭行為對被上訴人構成民法第184條第1項前段之侵權行為，堪予認定。
⒉被上訴人主張吳上維係上訴人之受僱人一節，固據提出吳上維之名片一紙為證，但為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：⑴證人黃瓊嬅於原審結證：發生本件後，我和被上訴人一起去○○，去的時候經理洪啟泰叫我們等一下，他帶我們去會議室，他說吳上維後來沒做了，後來經理說那個資料丟掉了，當時我們跟洪啟泰在會議室講了一、二十分鐘，當時洪啟泰說吳上維前兩天就沒做了，他有說吳上維有在這裡上班，我不清楚他們有沒有簽訂勞務契約，我有在被上訴人經營的便當店遇到吳上維，當時他說他是仲介等語（見原審卷第167至169頁）。⑵證人許峰達於原審結證：本件當時是○○業務員吳上維來找被上訴人，去年（107年）4月時吳上維有出具名片，當時吳上維表示他是○○○○副理。吳上維到被上訴人店裡找過被上訴人很多次，事情發生後我們才去○○○○找吳上維，但是已經找不到人了，買賣中我們有去○○找他，不過他不在，我也沒去確認。和被上訴人係男女朋友。事情發生後，我們5月28日下午1點多去○○時，剛開始是一個小姐跟我們接洽，後續洪啟泰有來，當時談了一個多小時，我們有看到吳上維跟吳闓伶之員工資料，他們說吳上維已經離職，我有跟他們說他拿了我們的斡旋金，我說方便看他的員工資料嗎？結果小姐拿出來的資料，跟我們的資料都是不對的，身分證號碼不對，住址也不對。洪啟泰回答我們吳上維前兩天就已經離職，他說這事情很嚴重，要聯絡○○總公司，他把我們手上的資料全部拷貝一份留存，那張資料上面寫的是○○員工資料表，我不清楚他們有沒有正式的勞務契約等語（見原審卷第170至178頁）。上開2位證
人固均證稱吳上維有在上訴人處上班；但證人黃嬿嬅係於被上訴人被騙後偶然以第三人身分陪同被上訴人到○○○○索取吳上維之基本資料，並不知道上訴人所持有者是吳上維之應徵資料或正式員工的勞務契約內容，且係聽聞他人之轉述；證人許峰達係被上訴人之男友，非無基於私誼而為有利於被上訴人證述之可能，渠等證述尚不足遽認定吳上維受僱於上訴人。參酌證人即吳上維之前配偶吳闓伶於原審結證：我在107年5月至8月間任職於上訴人處，吳上維是跟我分開應
徵的，當時吳上維沒有證照，公司只能讓他學習，我不知道吳上維是不是正式員工，他偶爾會去學習一些東西，等考試而已，在一般情形下，你沒有證照，公司會叫你去上課，了解公司，在那邊看書，沒有證照就不能接CASE。這樣的人在公司有一些案子學習，但是實際從事的人是有證照的業務（員）。吳上維在上訴人處，沒有專屬分機。吳上維有去上訴人處，不過跑來跑去的，大約一個月的時間，時間約莫是107年5月至7月之間等語（見原審卷第159至166頁）。證人柯
禎致於原審結證：有聽店長講過，吳闓伶和吳上維有來應徵，吳闓伶有經驗所以有僱用，吳上維沒有證照所以沒有僱用。以○○○○○的話，若剛考上要試用三個月，合格的話就是業務員，表現OK大概一到兩年，就會晉升為副理，業績好就會晉升為經理（見原審卷第282頁）。○○○○○的教育
訓練大部分是我負責，通常裡面的業務員在裡面做的話，來來去去我很少看到人。我真的不認識吳上維等語（見原審卷第287頁）。再參酌吳上維曾於上訴人處見習一節，為兩造
所不爭（見不爭執事項㈢），足認吳上維因沒有證照，公司只能讓他學習，瞭解公司之業務並準備考試，俟考取證照後才能正式從事經紀業務，偶而由有證照之業務員帶著學習，最多只能算是見習（實習）生而已。上訴人抗辯未僱用吳上維，尚非無據。
⒊吳上維交付被上訴人之名片，其頭銜固載明為上訴人之副理（見原審卷第19頁），吳上維於所涉侵占等刑事案件訊問時，復供承上開名片係上訴人印製交其使用等語（見嘉義地檢署108年度交查字第1280號偵查卷第48頁）；然吳上維因涉
及偽造有價證券等刑事責任，非無於該刑事案件故為虛偽為有利自己陳述之可能，其可信性已甚薄弱，且衡酌證人吳闓伶於原審證述沒有看過吳上維之上開名片，證人柯禎致證述進入公司1、2年後才可能晉升副理等情，吳上維既因沒有證照未經上訴人錄用，不能執行業務，僅為見習生等情，上訴人應無印製與其職稱不符之名片交吳上維使用之理。再審酌吳上維交付被上訴人之本票、收據等均為其所偽造等節，堪信上訴人否認曾印製上開名片交付吳上維使用，應非無據。被上訴人就上開名片係上訴人印製交由吳上維使用一節，復未舉證證明其為真實，自難以上開名片，遽認吳上維為上訴人之受僱人。
(二)若有，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人負連帶損害賠償之責，是否有理？
⒈上訴人主張受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。因此，該條項所謂執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及利用職務之時間或處所有密切關係之行為，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益等語，參照最高法院42年度台上字第1224號、103年度台上字第1114號民事判決，固屬有據
；然倘受僱人之行為在客觀上不具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，自無上開法條規定之適用（最高法院104年度台上字第556號、977號民事
判決參照）。
⒉查不動產經紀業管理條例第19條規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人」。違反第19條第1項規定者，應予6個月以上3年以下之停止執行業務處分。並為同條例第31條第1項第2款所明訂。上訴人係○○○○之加盟店，衡諸常情，應無
故違法令從事違法賺取價差之理。是經紀業之業務人員對外從事不動產買賣之招攬、推介、接洽、執行等行為，倘無任何蛛絲馬跡可引人信賴此所謂不動產交易，係經紀商依上開經紀業管理條例所辦理不動產買賣相關業務者，客觀上即難謂該業務人員係為經紀商執行職務之行為。
⒊次查被上訴人係在上訴人之營業據點外，聽信吳上維自稱係「○○○○○○○（即宏聖企業社）之業務員」，並於107
年5月間，就嘉義市○○段000○00000地號土地，以個人名
義與被上訴人簽立系爭契約。被上訴人並分別於同年月7、
14日，於被上訴人所經營之「○○○○」店內，交付系爭款項；吳上維則以自己之名義，開立兩紙面額各為50萬元之本票（票據號碼0G0000000、000000000）以為擔保，然吳上維嗣後並未將上開土地移轉登記予被上訴人，並侵占系爭等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。證人柯禎致復於原審結證：「（本件買賣糾紛這個事情你知道嗎？）我在107年5月28日，我剛好有到公司，剛好被上訴人有來公司說她受騙，有請她到會客室，聽她敘述受騙的情形，才知道這個案件，是第一次接到本案」。「（本件○○段000之0等物件，是○○○○○的物件嗎？）107年5月28日被上訴人來公司有提供不動產登記第二類謄本，第三行是列印時間是107年4月3
日10時36分列印，第四行謄本是由勝林苑有限公司自行列印，勝林苑就是○○○○○○○○，本件不是○○○的物件，我推測是○○○列印的物件，我們○○○○○的物件，我們會自己列印（庭提土地登記謄本4張，...）」。「（為何這個收據是總價每坪8萬元，但在是日期的上方又寫PS.轉讓出售1坪13萬元）這就是典型的三角簽，不當賺錢差價的違法
行為，根據經紀業管理條例第19條第1項，這個是嚴格的違
規行為，就是說受託人做仲介的，刻意壓低所有權人，就是賣方的價額，然後拉高買方的價額，中間就有差價就有他們賺走，本來6月5日要轉售，就是要賺取每坪5萬元的差價，
就是不到1個月，要賺取400多萬元的價差，...」。「（所
以就是仲介不可以隱瞞真實價格，從中賺取價差嗎？）要透明，這個差價不管最後協調的價格多少就是真正的買賣價格，中間就是價差，價差要加倍返還支付人，這是規定」。「（從你所述，你說吳上維不是○○的員工，那他和被上訴人一起用三角簽的方式來做這件買賣？）對，因為○○買賣是不能做這個事情，所以這不是○○房屋業務範圍的事情，這在刑事上涉及背信、詐欺，這應該雙方有意思聯絡行為分擔。」。「（這個收據是你們○○的格式嗎？）不是，○○是有規模的公司，加盟店都是照他們制式的收據。」。「（在107年買賣間，你有聽過或看過被上訴人有打電話或來○○
來確認是否為○○的物件以及吳上維是否為○○的業務？）沒有，也沒有打來問這個案件」。「（依照你經紀的專業，正常的買賣會怎麼跟○○○○做確認？）若以買方來說業務員在外面推展業務，他會先帶買方去標的物現場看，若覺得有意願，會帶到○○○○的營業場所去，公司有現況說明書，不動產資料供他們審閱，都是正本，之後若他們想要這個斡旋金，會在○○房屋的營業處所交付，並給收據，並給不動產經紀人簽章，○○○○會蓋大小章，這是固定的流程，不會在外面收錢。」。「（所以本件○○○○○一直到被上訴人事情爆發後，來店裡面質問、質疑才知道有這個物件嗎？）對。」（見原審卷第281至287頁）。衡酌被上訴人不曾打電話或親自到○○○○確認系爭契約是否為○○○○之受託案件或吳上維是否為○○○○之業務員，而上訴人為○○○○加盟店，○○○○為國內有名之不動產經紀商，其仲介不動產買賣有一定之程序及須簽訂一定之契約書（契約書詳如原審卷第53至66頁），而吳上維既未先帶買方去標的物現場看，再到○○○○的營業場審閱相關不動產資料，被上訴人亦非在○○○○之營業處所交付斡旋金並簽立制式之契約書，吳上維交付被上訴人之房地委託承買斡旋金收據（見原審卷第15、91頁），只是吳上維在107年5月7日交付訴外人
邵秋雄、許峰達之收據上再記載PS.轉賣約斡旋。轉讓出售1坪13萬元及PS.107年5月14日收取購入金額內伍拾萬元正合
計算新臺幣壹佰萬元整（附本票）000000000、000000000字樣。吳上維交付被上訴人之本票2紙，亦係以吳上維個人名
義所簽發（見原審卷第17頁），再參酌被上訴人係在所經營之「○○○○」店內而非在上訴人店內簽訂系爭契約，吳上維與被上訴人交易時未著制服（公司無制服），復據上訴人陳明在卷（見本院卷第168頁），並無吳上維係在執行○○
○○仲介之跡證，足認被上訴人係為圖簽約後不到1個月左
右，賺取約400萬元之價差，而在上訴人辦公處所外與吳
上維個人簽立系爭契約，被上訴人係為圖利而受騙，並非正當信賴吳上維之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，自難遽認吳上維係在執行職務。
⒋吳上維之行為在客觀上既無法認為與執行房屋仲介職務相關，其詐欺取財犯行純為吳上維個人之犯罪行為，而與執行職務無關。揆之前揭說明，被上訴人主張上訴人應依民法第188條第1項前段規定，對於吳上維所負侵權行為損害賠償責任，負連帶賠償之責云云，難謂有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第184條第1項前段、188條
第1項侵權行為之法律關係，請求上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年12月13日起至清償日止，按
年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行
之聲請，失其依附，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付本息，並附條件准予假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日民事第二庭 審判長法 官 高榮宏

法 官 黃瑪玲

法 官 陳春長
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 邱斈如