108年度上更一字第19號｜民事：確認股東會決議無效等｜裁判日期：111 年 06 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上更一字第19號上訴人陳龍祺訴訟代理人薛西全律師劉妍孝律師藍慶道律師被上訴人典昌企業股份有限公司法定代理人陳龍材訴訟代理人王裕鈞律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣臺南地方法院103年度訴字第1196號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人典昌企業股份有限公司於民國103年5月17日所為臨時股東會議決議不成立。被上訴人典昌企業股份有限公司應向臺南市政府辦理塗銷民國103年6月19日依上開股東會議決議所為申請之增資、發行新股、修正章程變更之登記。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照)。本件上訴人主張其持有被上訴人典昌企業股份有限公司（下稱典昌公司）70萬股股權，被上訴人卻未通知伊參加於民國（下同）103年5月17日召開之股東臨時會議（下稱系爭股東會），且被上訴人實際上亦未召開系爭股東會，卻以系爭股東會決議向臺南市政府申請辦理增資、發行新股、修正章程等變更登記，惟被上訴人辯稱上訴人並非股東、系爭股東會有實際召開且作成決議，則依系爭股東會決議所為之變更登記，對上訴人之持股比例有侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，依上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益。二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審請求「㈠確認被上訴人典昌公司之系爭股東會決議不成立。㈡被上訴人典昌公司應向臺南市政府辦理塗銷103年6月19日依上開股東會議決議所為申請之增資、發行新股、修正章程變更之登記（下稱系爭變更登記）。」，經原審駁回其請求，上訴聲明原為「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人典昌公司之系爭股東會決議不成立。㈢被上訴人典昌公司應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記。」，嗣於本院審理時，追加主張被上訴人並未於103年5月17日實際召開股東會，系爭股東會決議不成立，且被上訴人未於10日前書面通知股東召開系爭股東會、系爭股東會決議違反誠信原則、以損害他人為主要目的，系爭股東會決議應屬無效等原因事實，並變更上訴聲明第㈡項為「確認被上訴人典昌公司之系爭股東會決議不成立或無效。」（見本院更一卷第195頁），其所為系爭股東會並未實際召開之主張，乃係就系爭股東會決議是否成立所為攻擊防禦方法之補充；其請求確認系爭股東會決議無效，固屬訴之追加，而為被上訴人所不同意，然其所追加之訴與原訴之原因事實，有社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，並符合訴訟經濟，經核與原訴之基礎事實同一，依前開規定，自應予准許。貳、實體部分：一、本件上訴人主張：被上訴人典昌公司已發行股份總數200 萬股，伊持有70萬股，未曾轉讓、出售、贈與或為其他變動股權之法律行為，詎被上訴人未經伊同意，擅自變更股東名簿記載，將伊持股登記為伊母吳罔市（嗣於104年8月9日死亡）所有。依被上訴人103年5月17日股東臨時會及董事會議事錄之記載，被上訴人於103年5月17日上午10時召開股東臨時會（即系爭股東會），決議資本額由新臺幣（下同）2,000 萬元變更為3,200萬元及修改公司章程第5條（下稱系爭決議），當日下午2時召開董事會決議發行新股，嗣於103年6月19日向臺南市政府申准辦理系爭變更登記。被上訴人侵害伊股東權，伊已另案訴請確認伊就70萬股之股東權存在，及被上訴人應回復其股東名簿登記，經原法院102年度重訴字第16號判決（下稱另案第一審判決）伊勝訴，而系爭股東會未依公司法第172條規定於10日前以書面通知股東召開股東臨時會，顯與法定規範要件不合，實係被上訴人因已知悉另案第一審判決主文宣判結果後，為圖不正稀釋伊之股份，以倒填日期之方式虛偽製作不實之股東會會議紀錄，實際上均無開會；即便有開會，然被上訴人刻意未通知伊出席系爭股東會，依系爭股東會議事錄（下稱系爭議事錄）記載：「出席股東計3人，代表股數計160萬股（已發行股份總數計200萬股），出席率為80％，討論事項為增加資本總額及修正章程案，並經出席股東表決權數160萬股同意通過，佔總表決權數100％」，扣除伊股數後，實際出席股份總數為90萬股，不足修正章程應出席之法定股份總數，系爭股東會決議違反公司法第277條第1、2 項規定而不成立；且其選擇開會時間敏感，應係其主觀上業已預測另案第一審判決將對其不利，主要目的意圖阻礙法院公平判決結果，損害且阻礙伊依法院判決結果回復合法股份下所為之不正舉措，有悖誠信原則，明顯以專損他人為主要目的，系爭股東會決議依民法第148條第1、2項及第71條前段規定，亦屬無效；爰請求確認系爭股東會決議不成立或無效，及被上訴人應向臺南市政府塗銷系爭變更登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加），並上訴及追加聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人典昌公司之系爭股東會決議不成立或無效。㈢被上訴人典昌公司應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記。二、被上訴人則以：上訴人前擔任伊之董事及經理人，業於101 年8月31日解任；依103年5月公司登記資料及股東名簿記載，股東共4名即吳罔市（80.5萬股）、陳龍材（60萬股）、陳美惠（40萬股）、陳宥樵（19.5萬股），股份合計200 萬股，上訴人非伊之股東或利害關係人，其提起本件訴訟欠缺確認利益；系爭股東會已合法通知全體股東，由吳岡市、陳龍材、陳宥樵出席，代表股數160 萬股，並經出席股東全體同意作成系爭決議，無任何不成立或無效之情事；伊前身為典昌鋁器廠、典昌企業有限公司，係吳罔市於52年間出資成立，並將部分股份借名登記在吳罔市之子女即上訴人、陳美惠、陳龍材、陳美莉名下，嗣為因應公司法規定需有7人以上股東，故吳罔市又借其媳婦2人之名，將部分股份登記於該2人名下。然過去30餘年間歷經多次現金增資或盈餘轉增資，借名股東從未出資，相關變更登記程序均係由吳罔市與會計師友人商討後辦理之，其子女、媳婦未曾對於該股權變動有所置喙，足見其子女、媳婦包括上訴人對該股份均無所有權，僅屬借名登記之被登記人地位。吳罔市為伊公司之負責人，而上訴人在擔任伊公司經理人期間，有不當採購及侵占公司資產之情事，造成伊公司損失約近4,000萬元；並趁吳罔市出國之際，故意更換吳罔市與其共同居住之房屋鑰匙，將吳罔市房內之家具搬出，致使吳罔市無法居住其內，吳罔市在痛心疾首之下，依過去股份安排之方式，收回上訴人股權，並於101年11月14日向臺南市政府辦理股權變動之登記。而上訴人與吳罔市間之股權糾紛，乃該二人之私權糾紛，不影響伊獨立之法人格，伊召開系爭股東會，已合法通知股東名簿上所載之全體股東，並於開會時達法定出席股數，復由全體出席股東做成決議，達法定決議門檻，並無任何股東會決議不成立或無效之情事等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執之事實：（見本院更一卷二第348-350頁）㈠被上訴人已發行股份總數200萬股，上訴人於101年8月3日持有股份70萬股，吳罔市持有5,000 股，陳龍材持有60萬股，陳美惠持有40萬股，陳薇羽持有10萬股，陳宥樵持有19萬5,000 股。㈡臺南市政府於101年9月20日以府經工商字第10105500750號函予被上訴人，主旨為：「貴公司於101年9月18日（收文日）申請董事解任、改選董事長變更登記，經核符合規定，准予登記。」依101年9月20日股份有限公司變更登記表記載，被上訴人已發行股份總數為普通股200萬股。董事長：吳罔市，持有股份5,000股；董事：陳龍材，持有股份60萬股；監察人：陳美惠，持有股份40萬股。㈢臺南市政府於101年11月14日以府經工商字第10108205290號函予被上訴人，主旨為：「貴公司於101年11月14日（收文日）申請改選董事監察人變更登記，經核符合規定，准予登記。」依101年11月14日股份有限公司變更登記表記載，被上訴人已發行股份總數為普通股200萬股。董事長：吳罔市，持有股份80萬5,000股；董事：陳龍材，持有股份60萬股、董事：陳美惠；持有股份40萬股、監察人：陳美莉、未持有股份。101年11月14日被上訴人股東名簿記載之股東為：吳罔市（持有股份80萬5,000股）、陳龍材（持有股份60萬股）、陳美惠（持有股份40萬股）、陳宥樵（持有股份19萬5,000股）。㈣於原審及本院更審前之筆錄、判決有將「被上訴人於103年5 月17日上午10時，在被上訴人之公司會議室召開股東臨時會（主席為吳罔市，紀錄為陳龍材，下稱系爭股東會）。系爭股東會議事錄記載：『三、出席：出席股東計3 人，代表股數計160 萬股（已發行股份總數計200 萬股）出席率：80％。七、討論事項：1.案由：增加資本總額及修正章程案。說明：本公司擬增加資本1,200萬元，增資後本公司資本總額為3,200 萬元，分為320萬股，每股金額10元，且因增加資本總額，需修改本公司章程修正條文對照表。決議：出席股東表決權數160 萬股同意通過，佔總表決權數100％。』」之事實列入兩造不爭執之事實。㈤於原審及本院更審前之筆錄、判決有將「被上訴人於103年5 月17日下午2時，在被上訴人之公司會議室召開董事會。該董事會議事錄記載：『三、出席：吳罔市、陳龍材。五、討論事項：1.案由：發行新股案。說明：本公司擬發行新股1,200萬元，分為120萬股，每股金額10元，發行之新股除保留百分之10由員工承購外，其餘由原股東按原持股比例認股，均限於103年6月15日前認股，逾期未認股者，視為棄權，由董事會洽特定人認足，股款限於103年6月16日前繳足。決議：全體出席董事同意通過。』依當日董事會簽到簿記載，出席簽名之董事為吳罔市、陳龍材」之事實列入兩造不爭執之事實。㈥依103年6月16日典昌公司股東繳納現金股款明細表所載，吳罔市、陳龍材、陳宥樵於103年6月16日分別繳納增資認股之款項483萬元、600萬元、117萬元。臺南市政府於103年6月20日以府經工商字第10305228820號函予被上訴人，主旨為：「貴公司於103年6月19日（收文日）申請增資、發行新股、修正章程變更登記，經核符合規定，准予登記。」依103年6月20日股份有限公司變更登記表之記載，被上訴人已發行股份總數為普通股320萬股。董事長：吳罔市，持有股份128萬8,000股；董事：陳龍材，持有股份120萬股；董事：陳美惠，持有股份40萬股；監察人：陳美莉、未持有股份。㈦上訴人對被上訴人提起確認股東權存在等事件，經原法院103 年5月21日以102年度重訴字第16號民事判決，確認上訴人所有被上訴人已發行股份總數200萬股中70萬股之股東權存在。被上訴人應在股東名簿回復上訴人所有70萬股之股份登記。被上訴人不服提出上訴，經本院以103年度重上字第63號民事判決廢棄原判決並駁回上訴人之訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，現於本院106 年度重上更㈠字第12號審理中。四、兩造之爭點：（見本院更一卷二第351頁）㈠上訴人是否已自認被上訴人於103年5月17日有實際召開股東會之事實？若未自認，則上訴人主張被上訴人於103年5月17日並未實際召開股東會，故該增加資本總額及修正章程案之決議不成立，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人於103年5月17日召開股東臨時會所為之增加資本總額及修正章程案之決議，因違反公司法第277 條第1、2 項規定而不成立，有無理由？㈢若上訴人所為訴之追加為合法，則上訴人主張被上訴人於103 年5月17日召開股東臨時會所為之增加資本總額及修正章程案之決議，有悖誠信原則，明顯以損害他人為目的，應屬無效，有無理由？五、得心證之理由：㈠按股份有限公司股東會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立（不存在）、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立（不存在），係指自決議成立（存在）過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會議之召開，或成立（存在）決議之情形。通常而言，必須先有股東會決議之成立（存在），始得進一步探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由。故股東會決議之不成立（不存在），應屬股東會決議瑕疵之獨立類型，當事人如就股東會決議是否成立（存在）有所爭執，以決議不成立（不存在）為理由，提起確認股東會決議不成立（不存在）之訴，應為法之所許。次按股份有限公司係資合公司，股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會決議為股東本於多數決之集合意思表示而成立之法律行為，此透過一定額數股份之股東多數決之表決程序，以形成股份有限公司意思之機制，乃公司治理之表徵，並為股東平等原則之具體實踐，以避免公司為少數股份之股東所操控，侵害其他股東權益。故法律如規定決議須有代表已發行股份總數之股權達一定額數之股東出席時，此一定足額數股份之股東出席，即為該股東會決議之成立要件，欠缺此項要件，該股東會決議即屬不成立，並非單純之決議方法違法問題而已（最高法院98年度台上字第1724號、103年度台上字第1516號判決參照）。查公司法第277條第1、2項已明定：公司非經股東會決議，不得變更章程。前項股東會之決議，應有代表已發行股份總數3分之2以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。則股東會出席之股東，不足公司法第277條第1、2項規定應有代表已發行股份總數之3分之2時，所為之決議因欠缺法律行為之成立要件，應不成立。㈡就前開爭點㈠部分： ⒈上訴人主張被上訴人未依公司法第172條第2項規定，於系爭股東會召集10日前以書面正式通知各股東等情，然此為被上訴人所否認。經查，被上訴人固未能提出召開系爭股東會之開會通知為證，然違反公司法第172條第2項規定，僅係股東會召集程序是否合法而得否請求撤銷之範疇，系爭股東會決議既未於法定期間內經股東訴請撤銷，則其召集程序縱認有前開瑕疵存在，亦不影響系爭股東會決議之效力，應先敘明。 ⒉上訴人另主張被上訴人於原法院103年5月21日宣示另案第一審判決後之103年6月19日，始向臺南市政府申請辦理系爭變更登記，顯見被上訴人於得知該判決結果不利後，意圖以不正方式稀釋上訴人持股比例，而以倒填日期之方式，虛偽杜撰製作系爭議事錄，實際上並未於103年5月17日上午10時召開系爭股東會等情，亦為被上訴人所否認。經查： ①兩造於原審及本院前審審理時，均將「被上訴人於103年5月1 7日上午10時，在被上訴人之公司會議室召開股東臨時會（主席為吳罔市，紀錄為陳龍材）。系爭議事錄記載：『三、出席：出席股東計3人，代表股數計160萬股（已發行股份總數計200萬股）出席率：80％。七、討論事項：1.案由：增加資本總額及修正章程案。說明：本公司擬增加資本1,200萬元，增資後本公司資本總額為3,200萬元，分為320萬股，每股金額10元，且因增加資本總額，需修改本公司章程修正條文對照表。決議：出席股東表決權數160萬股同意通過，佔總表決權數100％。』」列入不爭執事項，且上訴人於原審及本院前審提出之書狀及陳述，均未曾主張系爭股東會未實際召開之情事，僅以系爭股東會出席之股東股權不足，主張系爭股東會決議不成立。至其於前審104年12月31日準備程序固曾表示「他們主張是5月17日才為決議，當時還不知道一審判決結果，但是5月17日決議他們是在6月19日才送件，我們才去查詢才知道有這個決議的存在。被上訴人當時應該已經知悉法院判決這個股權是上訴人所有，才作成這樣的決議送件，他的目的可能只是要防堵我們取回股權」等語，然之後即表明「請鈞院基於公平正義的考量，等一下那個另案的判決結果下來」（見本院上字卷一第176頁），則其前開陳述僅係希望等待另案判決結果，亦難認係就系爭股東會未實際召開乙節為主張。 ②上訴人雖主張原審法官於103年12月9日言詞辯論時係陳稱「儘量客觀的記載書證的內容」，故當時其僅係同意記載系爭議事錄形式上的內容，而未針對實質上有無召開股東臨時會為不爭執之自認等情，惟若上訴人於原審及前審爭執被上訴人未實際召開股東會，僅需將「股東臨時會議事錄之記載內容」列入不爭執事項，無須連同「被上訴人於103年5月17日上午10時，在被上訴人之公司會議室召開股東臨時會（主席為吳罔市，紀錄為陳龍材）」亦列入不爭執事項，且嗣本院前審程序於106年3月3日及106年3月14日再次詢問上訴人，就本件兩造不爭執事實為：「4.被上訴人於103年5月17日上午10時，在被上訴人之公司會議室召開股東臨時會（主席為吳罔市，紀錄為陳龍材）。…」，有何意見時，仍回答沒有意見(見本院上字卷二第42-44頁、第89-91頁)，是上訴人前開主張，難認可採。應認上訴人就103年5月17日有召開股東會之事實，業已自認在卷，上訴人並未依法舉證其與事實不符，即撤銷自認，而再行爭執，顯於法不合。而被上訴人已提出系爭議事錄為證，亦已補充說明當時出席之股東3人為吳罔市（80萬5,000股）、陳龍材（60萬股）、陳宥樵（19 萬5,000股），主席由吳罔市擔任，陳龍材負責紀錄（見本院更一卷一第165頁），核與系爭議事錄記載「三、出席股東計3人，代表股數計1,600,000股（已發行股份總數計2,000,000股）出席率80％。四主席、吳罔市，記錄：陳龍材」等情相符，自應認被上訴人於103年5月17日有實際召開股東會。上訴人主張被上訴人於103年5月17日並未實際召開股東會，故該增加資本總額及修正章程案之決議不成立等情，為不可採。㈢就前開爭點㈡部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。被上訴人典昌公司辯稱原登記上訴人名下之典昌公司70萬股股權實際為吳罔市所有，僅係借名登記於上訴人名下等語，既為上訴人所否認，揆諸上開說明，被上訴人就上開有利於己之事實，自應負擔舉證之責。 ⒉次按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、第76號判決意旨參照）。是借名登記係民法上之一種無名契約，必須契約當事人就借名登記達成意思表示一致始能成立。 ⒊被上訴人主張上訴人與吳罔市間就典昌公司70萬股股權有借名登記契約關係存在乙節，無非以證人陳龍材、陳美惠、陳美莉、葉淑菁、吳罔市於另案之證言為據，並以典昌公司歷次增資案或股權移轉變更案，股份大多係在家族成員間轉換，股權時多時少，且無人異議等情為據。然查： ①證人陳美惠固於另案證稱：過去典昌股權的安排通常是由吳罔市安排…當初因為法律規定有限公司要登記五個人，所以我母親就借四個子女的名義來登記。我跟其他兄弟姊妹都沒有實際拿錢出來，因為那時候我們都還在讀書沒有錢，我母親有說過她跟上訴人係借名登記，我們一開始被登記我就知道了。96、99年增資時上訴人並無出資，都是我母親在處理，據我所知上訴人曾經被銀行查封，這幾年他財務發生很大的問題，如果存摺有資金流動應該都是我母親放進去的，不可能是上訴人自己去增資等語（見本院上字卷一第453、457、459頁）；證人陳龍材固於另案證稱：我沒有投資典昌公司，也沒有發過股利，我後來掛名董事長才有領酬勞，當初因為有限公司登記要5人，股份有限公司登記需要7人，我母親就拿我們去當人頭。據我了解陳龍祺對典昌公司沒有出資，他本身財務就有問題等語（見本院上字卷一第463、465頁）；證人陳美莉固於另案證稱：我10幾年前有典昌公司股份，目前沒有。典昌公司是我父母親經營的，從小我就知道是借名登記的，所以都沒有過問，我也沒有出資，過去的股東會議我也沒有參加過，父母親經營的公司當然會登記給自己的子女，股份過戶給我的時候，因為我知道是借名登記的所以也不過問，都是我母親處理等語（見本院上字卷一第467 頁）；證人葉淑菁於另案證稱：我曾經擁有典昌公司的股權10萬股，股權是我婆婆（即吳罔市)借我的名字登記的，從來沒有領過股利，歷年來，典昌公司實際上沒有發放過股利，只是形式上而已，典昌公司歷年辦理增資的資金有些是我婆婆從公司領或是領她私人的現金，叫我存入陳龍祺、陳龍材的戶頭，增資款沒有來自股東，典昌公司所有資金、資產，都是由吳罔市全權管理等語（見另案更一卷三第85-87頁）。證人吳罔市固於另案一審證稱：我26歲時跟我先生共同創業，當時為典昌鋁鐵工廠，後來因為我想再擴大營運，要改成公司的型態，依照法律規定，股東需要五人，所以才會借四個小孩子的名字，加上我自己來登記成立公司。典昌公司設立的詳細時間我現在已經記不起來了。主要股東就是我說的五個人，他們並沒有過問帳目的事情，所以登記公司時，他們四個人的股份都還是我出的錢，只是我去登記分配何人出資多少錢。我在以上訴人名義登記股份時，沒有與上訴人說「這只是借用你的名字，實際權利人還是吳罔市本人」，只是單純跟四個小孩說我現在要改成公司的型態，需要用他們的名字來做股東的登記。我的四個子女沒有拿錢出來投資典昌公司，因為當時他們都年紀還小。目前典昌公司其他股東名義下股份都是我借名登記，所有的錢都是我出的。他們長大後沒有特別去說這件事，但他們都知道，因為錢都是我出的，他們沒有拿任何錢出來等語（見本院上字卷一第252-259頁）；惟查： ⑴典昌公司係於60年4月8日由上訴人之父母陳阿典及吳罔市創設，創設之始係陳阿典登記出資10萬元，吳罔市登記出資10萬元，由陳阿典擔任執行業務股東，嗣於63年3月22日第一次修正公司章程，陳阿典及吳罔市二人均變更出資額為各50萬元，仍係由陳阿典擔任執行業務股東，第二次於66年12月1日修正公司章程，變更股東權登記予陳美惠、陳龍祺、陳龍材及陳美莉等4人之時，吳罔市從原先之出資額50萬元減少變更成為40萬元，其出資額減少之10萬元部分，係過戶予陳美莉，而陳阿典之股東權出資額50萬元之部分則完全消失，而由其4名子女陳美惠、陳龍祺、陳龍材及陳美莉等4人各取得陳阿典之出資額，分別為15萬元、15萬元、15萬元及5 萬元，改由吳罔市擔任執行業務股東，可知上訴人當初於初始第一次取得典昌公司股東權之時，完全均係源自其父親陳阿典處，並非源自吳罔市，即上訴人於66年間即確定取得典昌公司15％股東權利，有臺南市政府104年10月21日府經工商字第10407830290號函檢送之典昌公司變更登記資料及其中之「典昌企業有限公司股東同意書」、兩造不爭執之「典昌公司歷次股權變動表」在卷可稽（見本院上字卷一第214-238頁、更一卷一第169、329頁）。 ⑵被上訴人雖辯稱陳阿典之股份亦為吳罔市所出資而借名登記云云。然查：典昌企業有限公司於60年間成立之前，前身為非公司型態之「典昌鋁鐵工廠」，為兩造所不爭，據被上訴人曾於另案具狀陳稱：「典昌公司係吳罔市及其夫婿（即上訴人之父）陳阿典所創立」等語（見最高法院卷第135頁）；吳罔市於另案具結證稱：「我26歲時跟我先生共同創業」等語；陳美惠於另案證稱：「典昌公司原先是做黑手的鋁業工廠，我五、六歲時，我父親開始創業，我唸大班的時候，就成立鋁罐廠，這家公司後來因爲出口、進口的因素有很多的變革，該公司是我父親的技術、母親的資金建立的，我母親就該公司大部分的事情他都會做，所以父親過世他可以獨立下來」等語；陳美莉於另案證稱：「典昌公司是我父母親經營的」等語（見本院上字卷一第252頁、第451頁、第467頁）；而吳罔市係00年0月00日生，參照被上訴人於另案102年11月22日以民事陳報狀檢附依吳罔市口述製作之文書，其上内容記載：「典昌公司是我26歲拿我的嫁妝與我先生一起創業，我出資本、先生出技術，兩人共同奮鬥14年」等語（見最高法院卷第152頁）；足窺典昌公司成立之前身應係更早之前，於約52年間即已由陳阿典及吳罔市等二人所共同創立經營「典昌鋁鐵工廠」，嗣因事業規模經營有成於60年間始變更型態為典昌企業有限公司，並由陳阿典擔任執行業務股東，足證當時典昌鋁鐵工廠及之後之典昌企業有限公司應係父親陳阿典、吳罔市所共同出資（含技術出資）並實際投入勞務工作經驗技術等而創立、經營，且由陳阿典擔任執行業務股東，被上訴人抗辯陳阿典之股份係由吳罔市所借名登記云云，為不可採。基此，上訴人第一次原始所登記典昌公司之股東權確實完全係來自父親陳阿典，並非來自母親吳罔市而來，應堪認定。 ⑶又限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第77條、第79條、第106條定有明文。上訴人於66年間取得典昌公司15萬元出資額時，年約16歲，係限制行為能力人。其若係自父親陳阿典受贈取得典昌公司15萬元出資額，乃屬純獲法律上利益，自無須經法定代理人之允許。惟若係與吳罔市成立借名登記契約，則需經其法定代理人陳阿典之允許或承認。而據證人即典昌公司退休員工高王秀月於另案證稱：其去典昌公司的時候都是陳阿典處理公司的事，因陳阿典有一段時間常常生病，他叫我打電話給會計師，說要將他的股份過戶給他四個小孩，陳阿典過世後，我幫我阿姨處理公司的事，陳龍祺是長子，服完兵役後回來幫忙處理公司的事情，公司都是由陳龍祺管理，要增資的話，陳龍祺、我大姨（指吳罔市）都會告訴我，葉淑菁是陳龍材的太太，外帳都是由她處理等語（見本院更一卷二第139-141頁）。衡酌上訴人為父親陳阿典及母親吳罔市之長子，且依當時臺灣側重長子長孫之傳統社會習俗，顯非得完全排除當時父親寄望長子對於家族財產之參與、付出，而於過世前將其名下出資額贈與之情形，是上訴人主張其係基於父親陳阿典之贈與而於66年間取得典昌公司15萬元之出資額，即非無可採。 ⑷又59年9月4日修正公布之公司法第2條關於有限公司係規定：「有限公司，指二人以上，二十人以下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。」，69年5月9日修正公布之公司法第2條關於有限公司則修正為「有限公司，指五人以上，二十一人以下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。」，足見66年12月1日典昌公司之變更登記，並非因公司法要求股東5人以上所為，乃陳阿典基於其個人考量，在世時預先就財產所為之安排，與當時公司法之規定無關。則吳罔市、陳龍材、陳美惠證稱當時上訴人受讓典昌公司之出資額，係因公司法規定股東人數之限制，方登記子女所有云云，顯與公司法修法之歷程不符。參以101 年4月31日吳罔市與上訴人間之對話中，吳罔市主動提及：「現在這間公司是咱的家族公司…」等語（見另案重上卷一第188頁），非表示典昌公司是伊的公司等語，則上訴人當時是否係基於借名登記契約而受讓登記15萬元之出資額，自屬有疑。 ⑸再按借名契約為契約之一種，須當事人互相意思表示一致，始能成立。據吳罔市於另案一審陳稱：「（問：你說原告〈指陳龍祺〉取得典昌公司股份並未出資就取得，你在以原告名義登記股份時，是否有與原告說『這只是借用你的名字，實際權利人還是吳罔市本人』？如無，有無其他約定？）我沒有跟原告這麼說，只是單純跟四個小孩說我現在要改成公司的型態，需要用他們的名字來做股東的登記。」、「（問：證人方才說小孩還小沒有告訴他們借名登記的事情，等他們長大後是否有告知他們這件事情？）沒有特別去說這件事，但他們都知道，因為錢都是我出的，他們沒有拿任何錢出來」等語（見本院上字卷一第253、259頁），足認吳罔市未曾向上訴人表示系爭出資額或股份，乃其借用上訴人名義登記，上訴人則主張依其認知係基於父親陳阿典之贈與，則吳罔市與上訴人是否曾互相表示意思一致，就系爭股份訂立借名登記契約，自非無疑。 ⑹再者，上訴人於退伍後即直接進入被上訴人典昌公司任職，並無其他就業，此據證人陳美惠、陳龍材證述在卷（見本院上字卷一第455、465頁），其曾多次被選任為被上訴人典昌公司董事、監察人，嗣後擔任董事兼總經理，有股東會議事錄、決議錄、董事會議事錄、公司變更登記表可稽（見本院上字卷一第287-292頁、第294頁、第299-302頁、第305-308頁、第312-315頁、第323-325頁、第328-332頁），且為被上訴人所不爭執，另依101年9月11日臺南市政府勞資爭議調解紀錄，當時被上訴人法定代理人吳罔市亦出席陳稱：勞方（指上訴人）自退伍之後即到公司並擔任實際執行者，多年來勞方雖然並非董事長，但公司經營也確實是他在執行等語（見本院上字卷一第409頁），又101年4月21日上訴人與吳罔市之對話中，吳罔市亦自己主動表示：「你看這十年你都沒有讓我管」等語（見另案重上卷一第195頁），足認上訴人確有實際行使股東權益，且參與公司之經營決策，難認屬於前述借名登記僅單純出名之情形。況吳罔市雖於另案一審時證稱：典昌公司的財務均由其管理等語，然其卻證稱典昌公司的股利所得、所得稅負擔是由公司或由股東自己負擔、每年股利多少錢、一年大概賺多少錢，其均不清楚等語（見本院上字卷一第257、259頁），則典昌公司是否完全由吳罔市一人所實際經營、決策，實屬有疑。 ⑺參以證人洪臥青於另案二審時證稱：伊與陳龍祺間股份轉讓、收回等事都係與陳龍祺接洽，且係由陳龍祺一人決定，持有股份原因是因陳龍祺需要錢，以每股10元買來放著，事後陳龍祺有需要再以每股11元買回去等語（見本院上字卷一第265-267頁）；另證人王俊雄（現名王育宏）於另案二審時證稱：股份轉讓是陳龍祺與其聯繫洽談，辦理登記與回收股份均係陳龍祺與吳罔市一同決定、到場等語云云（見本院上字卷一第263-264頁），足認上訴人之前將其部分股份轉讓予洪臥青時，僅係上訴人一人獨自與洪臥青洽談辦理，並無經過吳罔市，而就有關部分股權讓與王俊雄部分，即便讓與及收回吳罔市均有參與並與上訴人共同決定，然亦可證移轉股權予洪臥青、王俊雄等2人，事實上均非由吳罔市一人決斷。又上訴人曾於101年3月30日將名下持有之典昌公司10萬股股權移轉予陳薇羽，此事先並未先徵得吳罔市之同意，吳罔市於事後亦未告知陳薇羽該股份是吳罔市的等情，業據吳罔市、陳薇羽證述在卷（見本院上字卷一第256、268頁），足認關於股權之移轉，未必均係由吳罔市一人所決斷安排，且上訴人亦持有其名義之股東印章，而得為股份之轉讓變更登記。 ⑻又上訴人歷年確實均受有自典昌公司股利之分配所得，有其提出之歷年國稅局申報所得稅單等文件為憑（見本院上字卷一第401-408頁），被上訴人固抗辯上訴人提出之綜合所得稅通知書所載股東營利所得僅係典昌公司申報稅務用，非上訴人領有典昌公司股利，且上訴人於96年、99年2次之增資款均來自於典昌公司及吳罔市，故其僅借名股東云云。然查： 據證人高王秀月於本院到庭證稱：我自59年任職於典昌公司到101年5月份退休，擔任會計、協理。負責內帳，外帳是葉淑菁負責。以前經手典昌公司內帳時，有看過公司內帳上面有發過股息、紅利的項目。典昌公司發股息給股東，有時候會匯款，有時會發現金，現金部分，公司為了做帳方便，會把公司的錢提領出來之後，應該支出的支出後，例如支出外勞的薪資、股東的紅利，剩餘的錢再回去公司的帳戶，我才會知道有付出什麼金額。股東紅利都是用現金比較多，用匯款方式只有幾次。我收到的明細是總數，他會寫發給誰，例如發給上訴人、陳龍材等，但是沒有寫誰領多少。我按照葉淑菁給我的資料做內帳，那邊就寫紅利、股利給我，我就登記內帳。做內帳有做傳票，若給現金的話就如我剛剛所講，若給匯款的話就有匯款單。股東紅利用匯款的很少，這要看公司內帳的資料比較清楚等語（見本院上字卷二第77-84頁），且證人葉淑菁亦證稱：我做外帳及載我婆婆跑銀行，高王秀月拿單據給我，我就做帳，是會計帳，高王秀月做的是流水帳等語（見另案更一卷三第85頁），足認上訴人主張典昌公司有內帳及外帳乙節，應屬非虛。 經另案委請元太會計師事務所鑑定典昌公司97年12月1日至98 年2月28日及98年12月1日至99年2月28日之全部銀行存摺明細及對帳單，與典昌公司之日記帳與總分類帳之銀行存款分類帳是否相符、典昌公司與登記各股東銀行帳戶之往來情形、95年5月30日陳龍祺帳戶存入294,466元、葉淑菁帳戶存入477,685元之性質及用途、典昌公司96年1月5日及99年2月23日陳龍祺增資款項之資金來源是否來自關係人吳罔市及確認該資金性質等，經元太會計師事務所以111年4月27日（111 ）元南高院字第0427號檢送鑑定報告書在案（見本院更一卷二第75-124頁）。經查：前開鑑定報告固稱：上訴人及陳龍材96年1月5日增資資金500萬元，主要來自股東吳罔市及典昌公司，然其亦稱：因資金轉帳/提領主要發生於年底，可能與典昌公司為年度會計師查核簽證因素有關，分別於結算日前將賸餘資金移出，該等資金移動屬於資金調度；典昌公司95年帳冊資料已逾法定期限未能取得，致使其資金是否屬盈餘分配無法鑑定。另本次增資款股東吳罔市之資金來源，係金流項次4-1（附件5）3,439,756元，主要係由二張支票兌現存入，此尚須說明釐清支票來源（見鑑定報告第14、15頁）。又前開鑑定報告雖稱：「上訴人99年2月25日增資款3,175,000元，源自典昌公司之資金計3,132,200元，前述資金屬資金調度」。惟其亦稱：「關於前述增資資金是否屬於盈餘分配款，典昌公司可能為年度會計查核簽證，於年度結算日前將賸餘資金自銀行帳戶中移出至各股東銀行帳戶下，使其銀行存款餘額能與帳面銀行存款餘額一致，並於次年度年初藉增資名義回存典昌公司」等語（見鑑定報告第16頁）；另鑑定報告固稱：97年12月至98年2月公司資金淨存入股東銀行帳戶計1,412,300元（葉淑菁112,300元及陳龍祺1,300,000元），98年12月至99年2月期間典昌公司資金淨存入股東銀行帳戶計691,870元（吳罔市500,000元、葉淑菁234,670元及陳龍祺-42,800元），依其資金流程應屬資金調度性質；95年5月30日陳龍祺帳戶存入294,466元、葉淑菁帳戶存入477,685元係來自典昌公司，經核未有回存典昌公司之情事，故推該資金非屬典昌公司之資金調度，是否屬於典昌公司盈餘分配款項，因未能取得典昌公司95年帳冊資料，依綜合所得稅核定通知書資料陳龍祺、葉淑菁之94年度營利所得，經比較與實際轉帳於陳龍祺及葉淑菁之金額顯有不符，尚須上訴人及被上訴人說明盈餘分配計算之證明，否無法證明前述交易係屬典昌公司盈餘分配（見鑑定報告第9-13頁）。然其亦稱：98年度典昌公司華南銀行帳戶與帳載營業收入短少20,479,501元；另有關於典昌公司營業收入入帳，其多以「現金」會計項目入帳，除有違一般商業會計帳務處理方式外，又與典昌公司所發生之實際交易不符，由於「現金」此一會計項目（會計科目）易成為調節各種帳項之過渡性會計項目，經比較營業收入入帳及銀行存款對帳單存入情形明顯不符，此現象易造成公司實際營收被低估或資金被挪用之情事，惟其實際内容尚待聲請人（即上訴人）與被鑑定人（即典昌公司）進一步釐清（見鑑定報告第17頁）；97年12月1日至98年2月28日因無帳冊資料，致此區間銀行往來對帳單及銀行存款總分類帳無法鑑定；典昌公司銀行存款總分類帳未依交易發生時序逐筆入帳，經核對銀行往來對帳單與帳載，其98年1月至2月期間、98年12月至99年2月期間，未入帳金額分別為3,341,852元、1,342,840元，尚待典昌公司說明（見鑑定報告第3、4、5頁）等語。是以，典昌公司既有內帳及外帳之疑慮，亦欠缺95年、97年帳冊資料及送鑑定華南銀行帳戶以外之其他銀行帳戶資料，而其營業收入入帳又其多以「現金」會計項目入帳，除有違一般商業會計帳務處理方式外，又與典昌公司所發生之實際交易不符，而典昌公司確有資金流向股東陳龍祺、葉淑菁之事實，縱與所得稅核定通知書所載營利所得不符，然尚不能排除係以「現金」為出入方式而無從細究追查其去向之情事，是難以前開鑑定報告結果，作為上訴人確僅為借名登記股東之認定依據。 又證人高王秀月復於另案證稱：公司要標案件，有賺錢就增資。增資款是公司獲利之一部分，公司獲利本來要發放給股東，沒有發放而作爲增資之用，這十幾年來，陳龍祺、吳罔市、陳龍材會領取股利，吳罔市有時候會說要分給陳美莉、陳美惠。就我所知，典昌公司發放給股東的股利沒有收回的情形，股東個人所得稅由股東自己處理，公司不會幫他們處理所得稅的事情，股利發放有時候現金，有時匯款。到12月時，會將典昌公司部分現金領出來，領出來後會用來發放股利、年終獎金、外勞薪資等，都是由葉淑菁處理，她負責跑銀行等語（見本院更一卷二第153-161頁），則上訴人主張典昌公司有於年底以現金或匯款等多種方式發放股利予陳龍祺、吳罔市、陳龍材等股東，並曾以典昌公司獲利之盈餘作為股東增資款之用等情，亦非無憑。 ⑼審酌證人陳龍材、陳美惠、陳美莉、葉淑菁證稱：上訴人與其等就所登記之典昌公司股份係吳罔市所借名登記乙節，均係以其等均未出資為據。然依吳罔市上開陳述，吳罔市是否曾與上訴人就借名登記契約達成意思表示一致，已屬有疑。而上訴人初始取得之15萬元出資額，係由其先父陳阿典贈與而取得，此部分已難認係吳罔市所借名登記，上訴人之後因典昌公司數次增資，並於81年10月15日修正章程變更為股份有限公司（見本院上字卷一第287-292頁、更一卷一第169頁、第329頁），因而轉而持有被上訴人典昌公司之股份，其後之增資款是否為上訴人自行出資或由盈餘分配而增資，因典昌公司為家族公司，有內帳及外帳之疑慮，其營業收入入帳又多以「現金」會計項目入帳，有違一般商業會計帳務處理方式，亦與典昌公司所發生之實際交易不符，縱經另案送請會計師鑑定，亦無法確實釐清。再據吳罔市於另案一審時陳稱：「（法官問：你是否曾向原告〈指陳龍祺〉表示『如繼續忤逆母親，就應清償積欠之款項，否則即以原告所持有之典昌公司及松豐公司股份抵充』？你是何時跟原告說這句話？是否說過不只一次？你所指『忤逆母親』，是指何事？）因為原告有如我今日所提陳報狀所載之內容，他不僅把門鎖換掉，房子登記給他女婿沒有通知我，還自己去說他不要當保證人及董事，所以我才打電話跟他說『如繼續忤逆母親，就應清償積欠之款項，否則即以原告所持有之典昌公司及松豐公司股份抵充』，我只有跟他說過一次。」、「（法官問：你說上述話語時，有無講清楚究竟多少借款抵幾股？亦即如何知悉典昌公司或松豐公司股份當時一股多少錢？如無確定，如何抵充？還是只是如此說，並沒有去細究這些事？）當時我正在生氣，原告還堅持他沒有錯，所以我當時講這些話的時候並沒有去仔細思考要怎麼要抵充。」、「（法官問：你說上述話語時，是在何地點？是否還有其他人在場？）我當時是在家裡用電話告訴他的，當時我大女兒及小媳婦都在場。」、「（法官問：你說上述話語時，原告如何回答？）原告就把我電話直接掛斷，之後我們就沒有再通過電話。」等語（見本院上字卷一第253-254頁），則吳罔市既主張其以上訴人所持有之典昌公司股份抵充所積欠之債務，顯係認上訴人所持有典昌公司股份係屬上訴人所有，否則，倘認上訴人所持有典昌公司之股份係吳罔市借名登記於上訴人名下，則前開股份實際上應屬吳罔市所有，應無以吳罔市自己所有之股份與上訴人所積欠之債務相抵充之理。是以，被上訴人主張上訴人名下典昌公司70萬股股份（含上訴人自父親陳阿典受讓取得之出資額），均係吳罔市所借名登記乙節，已難憑信。 ②況按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。又借名登記契約終止後，借名人固得請求出名人返還借名登記之財產，但非得逕自取回該財產。被上訴人雖抗辯吳罔市以口頭向上訴人表示「上訴人如果要繼續這樣忤逆母親，就把積欠母親之款項清償，否則即以上訴人持有之系爭股份抵充積欠吳罔市部分款項」，已有「附停止條件（上訴人繼續忤逆母親）」之終止借名登記契約之意思表示，且吳罔市將股份收回時亦含有默示終止借名登記契約之意思表示，於上訴人知悉時送達上訴人，上訴人既未為反對之表示，即已生終止借名登記契約之效力，且吳罔市之子女已授權吳罔市得使用其印章處理公司相關事宜，即上訴人已概括授權吳罔市為因應典昌公司需要，得由吳罔市於借名登記契約終止後，將登記於上訴人名下之典昌公司股權為變動登記，吳罔市自得於借名登記終止後將股權收回云云。惟查： ⑴按股份有限公司之資本分成股份，股份分屬出資股東，各股東得依其股份對公司主張股東權，故股份之法律關係乃存在於公司與各股東之間（最高法院74年度台上字第2522號判決意旨參照）；又按股份有限公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，須轉讓當事人間具備要約與承諾之意思表示，即股份有限公司未發行股票之股份轉讓應由轉讓人與受讓人雙方意思表示合致，始發生物權以外財產權之直接變動效力。 ⑵查吳罔市係對上訴人稱「如繼續忤逆母親，就應清償積欠之款項，否則即以原告（指陳龍祺）所持有之典昌公司及松豐公司股份『抵充』」等語，再審酌吳罔市其餘證言，雖可知上訴人與吳罔市就其二人間有無債權債務關係存在及債權金額多少尚有爭議，然吳罔市在對上訴人表示要抵充債務時也未思考要如何抵充，遑論與上訴人達成意思表示合致，因此，即使吳罔市有為上述抵充債務之表示，上訴人若僅單純沈默未回應，依前開情形，實難認上訴人與吳罔市間已就上訴人名下之典昌公司70萬股股權抵充債務達成意思表示合致，是上訴人自無默示同意將系爭70萬股股權轉讓予吳罔市可言。⑶又上訴人曾於101年8月3日以臺南金華路郵局第94號存證信函通知吳罔市、陳龍材、葉淑菁、陳美惠等4人，告知其等所有未經其書面同意下所使用本人姓名之印章印文均偽造不實，其均不予承認等語（見本院上字卷一第248頁），則上訴人之印章縱有留存於公司，然其既明白表示未經其書面同意，不得使用其名義之印章，自難認上訴人有授權吳罔市得使用其印章為股權之變動登記。 ⑷而據被上訴人於另案102年3月29日民事陳報狀載明：本公司就陳龍祺股份移轉乙節，本毋須徵提陳龍祺之移轉變更登記申請文件，亦毋須渠所出具同意持有股份移轉（或同意讓與、買賣、抵償）予其他人或股東之文件，即得據以辦理，故恕無任何文件得檢送鈞院等語，有該陳報狀在卷可稽（見本院上字卷一第73頁）；被上訴人於另案言詞辯論時亦陳稱：典昌公司為家族企業，經營人士均為同一家族之人，所以當時並無填載任何申請文件，當時公司是根據吳罔市之口頭表示來認定有股份讓與的合意等語（見本院上字卷一第69頁）；吳罔市亦於另案陳稱：「（法官問：你何時指示典昌公司的人員辦理股份移轉登記？）我請會計師幫我寫，我自己拿去辦的，當時陳龍材有這麼說，如果我要這麼做的話，就把他的股份也登記回來給我。去年八月份公司本來要開股東會，但原告〈指陳龍祺〉突然就說他不要開，人就走了，所以我是在那個之後才去辦理股份移轉。」、「（法官問：典昌公司負責股份登記的人是何人？）我們都是請會計師弄好文件後，自己去辦理。」等語（見本院上字卷一第254頁），足認被上訴人係在吳罔市未提供股份移轉契約書及其他文件時，即逕依吳罔市之指示，將股東名簿上關於原登記上訴人名下之典昌公司70萬股股權之記載變更為零。惟依前開說明，系爭70萬股股權之轉讓既欠缺上訴人之承諾或授權，自難認已生股權移轉之效力。 ⒋被上訴人另抗辯其於103年5月17日召開系爭股東會時，上訴人並未記載於股東名簿，形式上非被上訴人公司之股東，其自無庸通知上訴人參加系爭股東會云云，惟按借名關係之借名人固能於借名契約終止後，依借名登記返還請求權請求出名人返還借名物，惟出名人未同意返還時，借名人仍應以訴請法院判命借名人返還借名物，即以民事確定判決結果，替代出名人返還 (移轉）之意思表示，始生借名物之所有權或權利變動效果，非得憑出名人單方面意思表示即能發生權利變動之效力。股份有限公司未發行股票者，記名股份之轉讓，雖不以訂立書面為必要，然仍須以轉讓當事人間具備要約與承諾之意思表示合致為要件，公司股東名簿原已登載之股東既已明示並無讓與股權之合意，而自稱實質出資之人並無民事確定判決（可替代原登記股東讓與股份之合意）為其請求移轉登記之依據前，公司基於善良管理人權責，當應保障公司股東權益，不得僅憑自稱實際出資人單方面之指示，逕而變動股東名簿之登載。被上訴人係在吳罔市未提供股份移轉契約書及其他文件時，即逕依吳罔市之指示，將股東名簿上關於原登記上訴人名下之典昌公司70萬股股權之記載變更為零，而吳罔市於股權登記變更時及召開系爭股東會時均為被上訴人之法定代理人，是被上訴人就吳罔市與上訴人間究竟有無借名登記關係存在、吳罔市有無終止借名登記契約、上訴人有無承諾將系爭70萬股股份轉讓與吳罔市等節，均無諉為不知之理，系爭70萬股股權之轉讓乃欠缺上訴人之承諾或授權，被上訴人卻僅憑吳罔市之指示，即逕自將原登記上訴人名下之典昌公司70萬股股權辦理變更登記，應認不發生股權變動之效力。而被上訴人明知吳罔市變更股東名簿之過程，及上訴人已為此提起另案確認股東權存在訴訟等事實前提下，猶依其恣意變更後之股東名簿辦理103年5月17日股東臨時會之召集及決議，其辯稱係按股東名簿登記之股東召開股東會，合於公司法第165條規定云云，顯屬權利濫用，為不可採。 ⒌原登記上訴人名下之典昌公司70萬股股權，既不發生股權變動之效力，則扣除系爭70萬股股權後，系爭股東會僅有90萬股股權之股東出席，不足已發行股份總數200萬股之3分之2 出席，依前開說明，系爭股東會決議即不成立。則上訴人主張被上訴人於103年5月17日召開股東臨時會所為之增加資本總額及修正章程案之決議，因違反公司法第277條第1、2項規定而不成立，自屬有據。 ⒍本件上訴人係請求確認系爭股東會決議不成立或無效，乃選擇合併，請求法院擇一為有利於上訴人之判決（見本院更一卷一第195頁、第206頁），本院既認系爭股東會決議不成立，即無庸就爭點㈢系爭股東會決議是否無效部分予以審認，附此敘明。㈣又被上訴人所為之系爭決議既屬不成立，則其同日下午2時召開董事會依系爭決議所為發行新股之決議，亦屬無效，則被上訴人依自始不成立而不發生效力之系爭股東會決議，向臺南市政府所為之系爭變更登記，自不生效力。從而，上訴人請求被上訴人向臺南市政府辦理塗銷依系爭股東會決議所為之系爭變更登記，即有理由，應予准許。六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人典昌公司之系爭股東會決議不成立，被上訴人典昌公司應向臺南市政府辦理塗銷系爭變更登記，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日民事第五庭審判長法官藍雅清法官陳春長法官張季芬上為正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　29　　日書記官王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院108年度上更一字第19號

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