臺灣高等法院 臺南分院108年度建上字第21號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 110 年 11 月 30 日
• 當事人: 陳中凱

臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度建上字第21號
上 訴 人 陳中凱
訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師
被 上訴 人 張浩明
訴訟代理人 張仲郎
陳宏義律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年8月23日臺灣臺南地方法院106年度建字第20號第一審判決提起上
訴，本院於110年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國102年訂立契約，由上訴人承攬
伊興建之門牌號碼臺南市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭
房屋）工程，雙方約定除業主自理項目外，其餘由上訴人施作，另約定以工程總費用之5％支付上訴人報酬，系爭房屋已
於103年10月取得使用執照，上訴人共向伊請領新臺幣（下
同）1547萬0700元，嗣伊發現上訴人有溢領工程款，且部分施工不良，系爭房屋之總報酬應為859萬3996元，加計5％報酬，款項應不超過1050萬元，爰依民法第179條、第184條第1項、第227條第1項、第544條、第495條第1項等規定，請求上訴人返還溢領之439萬7960元，並加計自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
二、上訴人則以：
㈠伊起初僅依照被上訴人父親提供之設計圖代為估價，並報價工程總預算為1,150萬元（含稅5％），此報價每建坪約4.86萬元，遠低於市場平均每建坪6.5萬元之價格，後因被上訴
人父親無法尋得合適廠商施工，伊乃按原有估價接受委任處理，並考量物價及其他雜支耗損及誤差成本，將5％管理費充
作伊之管理報酬，但未加入利潤。之後於施工期間，被上訴人父親變更使用磁磚材料、外牆石材、鋼樓梯、金屬門、格柵等高級建材，導致預算增加，總價增至1547萬元，換算每建坪工程款約6.87萬元，仍遠低於市場別墅型平均每建坪工程款約8.5萬至10萬元之價格。
㈡又系爭房屋施工期間，依工程慣例採工程進度比率請款，且均徵得被上訴人父親同意，並事先告知相關利害關係，雙方直至工程結束均無異議，故無流水帳目之記載及存留。國稅局清查時因有外牆面石材工程、污作工程、油漆工程、污作建材、使照相關配合工程等大宗金額工項，伊無法提出佐證，故未納入已支付工程款，但經會計師依原始報價細項加總分析比對，未列入款項即高達435萬元，故系爭房屋工程款
應大於1320萬元，再依比例原則將其餘雜支及收據佚失部分以10-15％折算，則實際支付金額應介於1452萬元至1518萬元
（不含管理費及稅捐），伊並無不當獲利情事等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人425萬8560元及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，
並附條件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已告確定。上訴人就敗訴部分全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人及其父親為興建系爭房屋，於102年間委託上訴人預
估工程預算，上訴人於同年9月間提供原審卷二第15頁之估
價單給被上訴人父親參考。
㈡被上訴人及其父親決定將系爭房屋交由上訴人承攬，上訴人再提供施工項目費用明細表給被上訴人父親參考。兩造同意除該表所列「業主自理」項目外，其餘均委託上訴人負責處理人員調派及訂購材料施工，並由上訴人依照工程進度向被上訴人請款代為支付工程款項等事務，被上訴人同意依工程總費用之5％給付上訴人管理報酬即明細表所列之管理費5％。
兩造對系爭契約之性質為承攬關係，均不爭執。
㈢上訴人因系爭房屋興建工程，總共向被上訴人請領17期工程款，總金額共計1547萬0700元，並於103年10月間代辦取得
系爭房屋之使用執照。
㈣被上訴人父親因本件工程糾紛，向國稅局檢舉上訴人逃漏營業稅，國稅局依據上訴人提出之付款單據，暫時核定上訴人有代付系爭房屋工程款共880萬5996元。
㈤系爭房屋施工期間，依被上訴人要求而有追加減工項。被上訴人請求上訴人退還款項，兩造不爭執及爭執事項詳如附表所載。
附表：兩造不爭執事項㈤
編號 項 目 兩造不爭執部分 兩造有爭執部分 爭 點 1 磁磚 ①原本規劃使用國產磁磚，後依被上訴人要求全部改用進口磁磚施工。 ②上訴人已向被上訴人請領國產磁磚款項。 ③上訴人在追加帳中已請領進口磁磚款項143萬5,000元，並在追減帳中扣款43萬7,275元。 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人已向被上訴人請領國產磁磚款項112萬2,357元，改用進口磁磚後，又於追加帳中向被上訴人請領進口磁磚款項143萬5,000元，重複請款，應再退還68萬5,082元（即1,122,357元－437,275元）。（原審卷二第70頁） ②證據：業主各期付款紀錄、工程項目費用明細表項次五（原審卷二第16、18頁）。 上訴人應否返還68萬5,082元？ 【上訴人答辯及舉證】 ①磁磚請款金額均包含施工及材料費用。 ②工程已完成，不同意被上訴人片面扣款。（原審卷二第124頁） 2 三、四樓地板 ①三、四樓地板原規劃鋪設磁磚，後依被上訴人要求改鋪設木質地板，費用由被上訴人自付。 ②上訴人已請領三、四樓磁磚工資10萬6,650元。 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人應退還磁磚工資10萬6,650元。（原審卷二第76頁） ②三、四樓地板是混凝土灌漿完成，不需打平底層，而是直接貼上木條。（原審卷二第165頁） 被上訴人應否返還三、四樓磁磚工資10萬6,650元？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①三、四樓地板雖未鋪貼地磚，但在木作前已施作水平打底及粉光，工資已付，不應扣除。（原審卷二第46、124頁） ②證據：上訴人支付泥作工程共計168萬8,000元，支付泥作建材26萬3,993元。（原審卷三第171-175頁、第177-193頁） 3 外牆部分面積改施作石材 ①房屋外牆原規劃施作國產二丁掛磁磚，後依被上訴人要求將部分面積618平方公尺改施作石磚。 ②上訴人在追加帳中向被上訴人請領外牆石材施工費用共計154萬6,000元。（原審卷一第8頁工程項目12.13） ③上訴人在追減帳中已扣除國產二丁掛磁磚料16萬0,680元（618平方公尺×260元）。 【被上訴人主張及舉證】上訴人應退還未施作二丁掛面積之工資，即618平方公尺× 625元。（原審卷二第70頁） 上訴人應否退還未施作二丁掛磁磚工資38萬6,250元？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①工程已完成，不同意被上訴人片面扣款。（原審卷二第124-126頁） ②因被上訴人變更建材，原估算之成本無法承作，上訴人須另尋小包施工，致需以高於原報價五成之價格施作，因而追加工程款。（原審卷二第128頁） ③證據：102年及103年匯款回條聯影本5張（上訴人匯款給廖良訓外牆石材款項共計115萬元）。（原審卷三第165-169頁） 4 房屋外牆打底1分宜蘭石 ①施工項目費用明細表列載施工面積277.34平方公尺，每平方公尺950元，共計26萬3,473元。 ②上訴人已請款26萬3,473元。 ③上訴人實際施作42平方公尺。 ④其餘面積依被上訴人要求改施作石磚及二丁掛磁磚。 【被上訴人主張及舉證】上訴人僅施作42平方公尺，應退還未施作部分之款項22萬4,123元【即950×（277.34－42）】。（原審卷二第70-71頁） 上訴人應否退還22萬4,123元？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①同屬外牆面積，後因被上訴人變更建材及配置，僅施作不同材料而已，不可扣除，且反而要依照新單價追加（進口磚）才正確。（原審卷二第126頁） ②證據：上訴人支付泥作工程共計168萬8,000元，支付泥作建材26萬3,993元（原審卷三第171-175頁、第177-193頁）。 5 1F泥作收尾及其他收尾 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人第16期請款85萬元，包含1F泥作收尾款項22萬元，及其他收尾款項3萬5,000元（屋外水泥地和排水溝垃圾處理等），共計25萬5,000元。但上訴人未完成此二工項，應退還上開款項（原審卷二第71、78頁）。 ②證據：被上訴人雇工施作排水溝支出13萬3,000元（原審卷三第119頁）。 上訴人應否退還25萬5,000元？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①第16期請款金額並不包含此部分。 ②上訴人有施作1F泥作收尾，並於第17期請款。 ③被上訴人陳稱之1F屋外水泥地和排水溝、垃圾處理等收尾，為基地外設施，原報價及施工項目費用明細表中均未包含，故未施作，亦未請款。（原審卷二第126頁） 6 進口磁磚追加費用 上訴人向被上訴人請領143萬5,000元。 【被上訴人主張及舉證】 ①進口磁磚均向活水泉源公司購買，依該公司105年7月22日電子郵件記載金額為79萬6,974元（含稅83萬6,823元），上訴人溢請領63萬8,026元。（原審卷二第71頁） ②上訴人表示此筆費用包含工資為不實，上訴人已另收工資189萬2,556元。（原審卷三第85頁） ③證據：活水泉源公司105年7月22日電子郵件影本（原審卷三第91頁）。 被上訴人請求上訴人退還63萬8,026元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①143萬5,000元係包含施工及材料費用，進口磁磚係由被上訴人自行向廠商洽購，上訴人僅代為付款，共支付活水泉源公司磁磚建材費94萬1,000元。（原審卷三第64頁） ②證據：國稅局核定上訴人轉付工程款明細（原審卷三第419頁）。 7 外牆部分面積改施作石磚 ①外牆原規劃施作國產二丁掛磁磚及洗石子，工程費用實作實算。 ②外牆部分面積618平方公尺，後來改施作石磚，上訴人已請領石磚施工費用154萬6,000元（含工料費用）。 【被上訴人主張及舉證】被上訴人向原廠商龍美石材公司查詢，該公司向上訴人報價68萬8,679元，上訴人不向該廠商訂購，卻向他廠商加倍訂購石磚，上訴人溢請領85萬7,321元。（原審卷二第71、80頁） 被上訴人請求上訴人退還85萬7,321元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①龍美公司報價當時，結構體尚未完成，故僅依圖面估算，後來若實作實算，則價格會暴增，故另尋廠商施作。（原審卷二第130頁） ②上訴人請領之154萬6,000元係含石磚材料及施工費用。 8 金屬門框＋修改＋安裝門扇 上訴人向被上訴人請領7萬6,000元。 【被上訴人主張及舉證】被上訴人向承作師傅詢價，此部分費用只需3萬5,000元，上訴人溢請領4萬1,000元。（原審卷二第71-72頁） 被上訴人主張此部分費用僅需3萬5,000元，請求上訴人退還4萬1,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①此部分係由添鑫工程行施作。（原審卷三第66頁） ②國稅局核定上訴人轉付添鑫工程行之金額共131萬4,000元。（原審卷三第137頁） ③證據：國稅局核定上訴人轉付工程款明細（原審卷三第419頁）。 9 金屬格柵 上訴人向被上訴人請領38萬5,000元。 【被上訴人主張及舉證】 ①被上訴人向施作廠商詢問，廠商僅報價23萬1,000元，上訴人應退還溢領之15萬4,000元。（原審卷二第72頁） ②又金屬格柵應以焊接施作，上訴人以螺絲釘施作，因螺絲孔生鏽所需修理費11萬元。（原審卷二第72頁） ③證據：106年1月10日估價單影本2份（原審卷三第93頁）。 ①被上訴人主張此部分費用僅需23萬1,000元，請求上訴人退還15萬4,000元，有無理由？ ②被上訴人主張金屬格柵以螺絲釘施作，因螺絲孔生鏽，請求修理費用11萬元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①金屬隔柵之差額，係因原本間距過大，導致密度過疏觀瞻效果不好，故改小間距，追加材料款項。（原審卷二第130頁） ②此部分由添鑫工程行施作，國稅局核定上訴人轉付添鑫工程行之金額共131萬4,000元。（原審卷三第137頁） ③證據：國稅局核定被上訴人轉付工程款明細（原審卷三第419頁）。 10 進口磁磚施工追加工資 上訴人向被上訴人請領追加款8萬8,000元（工資）。 【被上訴人主張及舉證】磁磚總花費高達256萬8326元，上訴人未提出磁磚施工收據，不應再請求磁磚追加工資8萬8,000元。（原審卷二第72、80頁） 被上訴人請求上訴人退還8萬8,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①工程均已完成，不同意被上訴人片面扣款。（原審卷二第130頁） ②因被上訴人變更建材，原估算之成本無法承作，上訴人須另尋小包施工，致需以高於原報價五成之價格施作，因而追加工程款。（原審卷二第128頁） 11 樓梯扶手 ①上訴人於第16期追加明細表中列載此項目費用13萬2,000元。 ②上訴人未實際施作此項目。 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人於第17期工程請款單附件4追加表第18項追加此項請領13萬2,000元，但上訴人未施作，後由被上訴人自行雇用金峰公司施作並付費，上訴人應返還此筆金額。（原審卷二第72、80頁） ②證據：第17期工程請款明細表及附件4影本。（原審卷三第95、97頁） 上訴人有無向被上訴人請領此筆款項？被上訴人請求上訴人退還，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①第16期僅係提列施工追加明細，並未請款，上訴人於第17、18 期亦未請領此部分款項。（原審卷三第67頁） ②證據：第16期提列施工追加明細說明。（原審卷二第144頁） 12 樓梯改鐵梯追加費用 ①上訴人向被上訴人請領19萬8,000元。 ②上訴人實際支付施工廠商32萬元。 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人施作之鐵梯每階高低不一，需全部重做，請求返還19萬8,000元。（原審卷二第72頁） ②證據：第17期工程請款明細表及附件4影本、鐵梯照片。（原審卷三第97、99頁） 被上訴人主張鐵梯每階高度不一，需全部重做，請求上訴人返還19萬8,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①鐵梯部分由添鑫工程行施作，因施工錯誤而重作，故上訴人最後實際支付32萬元，較請款金額高。（原審卷二第132頁、原審卷三第68頁） ②施工期間已依被上訴人父親之指示進行修補完成。（原審卷三第68頁） ③證據：國稅局核定上訴人轉付工程款明細。（原審卷三第419頁） 13 廁所開窗追加費用 上訴人向被上訴人請領5萬5,000元。 【被上訴人主張及舉證】被上訴人向施工人員詢問，此部分工資僅需1萬8,000元，加計材料費為2萬6,000元，上訴人應退還溢領之2萬6,000元。（原審卷二第74、82頁、原審卷三第101頁） 被上訴人主張此部分含工帶料僅需2萬6,000元，請求上訴人返還2萬6,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①此為建照外另行增加之工項，上訴人透過仲介公司找工人來施工。（原審卷二第132頁、原審卷三第69頁） ②證據：103年3月13日匯款回條聯影本1張（上訴人支付張晉豪4萬8,000元，原審卷三第201 頁）。 14 外牆包角 上訴人向被上訴人請領13萬2,000元。 【被上訴人主張及舉證】 ①被上訴人另向廠商詢價，此部分僅需7萬9,200元，上訴人應返還5萬2,800元。（原審卷二第73、82頁） ②證據：外牆包角照片、106年2月5日估價單影本。（原審卷三第103、105頁） 被上訴人主張此部分含工帶料僅需7萬9,200元，請求上訴人返還5萬2,800元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】依現場施作之不鏽鋼板數量估算，13萬2,000元之價格實屬合理。（原審卷二第132頁） 15 鐵捲門 上訴人向被上訴人報價5萬1,980元，實際請領14萬8,000元。 【被上訴人主張及舉證】 ①上訴人報價僅5萬1,980元，溢領9萬6520元。（原審卷二第73、82頁） ②被上訴人未要求變更捲門廠牌。（原審卷三第87頁） 被上訴人請求上訴人返還9萬6,500元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①鐵捲門係依照被上訴人指定使用之材質、馬達傳動、頁片型式施作，金額較原報價為高。（原審卷二第132頁） ②此部分由添鑫工程行施作，國稅局核定上訴人轉付添鑫工程行之金額共131萬4,000元。（原審卷三第69、137頁） ③證據：現場施作之鋁平板捲門照片、坊間鍍鋁鋅捲門照片（原審卷二第146頁）、國稅局核定上訴人支付添鑫工程行之金額（原審卷三第135-137頁）。 16 管道間 上訴人向被上訴人請領12萬6,000元。 【被上訴人主張及舉證】 ①管道間僅位置變更，未增加數量，施工費用已於工程款中請領，上訴人再追加溢報領。（原審卷二第73頁） ②證據：平面圖影本（原審卷三第107頁）。 被上訴人請求上訴人返還12萬6,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①原圖說有設計，但未註明施作方式及材質，且因管路預留方式不確定，故未列入估價，施工時被上訴人亦未採用上訴人所建議之施作方式，導致後來需設置管道間包覆施工及維修門，而列入追加。（原審卷二第132頁、原審卷三第143頁） ②證據：103年2月26日及3月10日匯款回條聯影本2張（上訴人支付葛仁慈共計33萬元，原審卷三第201頁）。 17 變更設計、送照費用 上訴人向被上訴人請領6萬5,000元。 【被上訴人主張及舉證】上訴人於施工項目費用明細表「假設工程」第7、8項報價請款8萬8,800元，不應再溢報領。（原審卷二第73、82頁） 被上訴人請求上訴人返還6萬5,000元，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】 ①因施工期間多次變更設計，但建築師處理遲延，多次聯繫被上訴人均無法協助溝通，上訴人只能委託他人代為處理，故將相關費用列入追加。（原審卷二第134頁、原審卷三第70頁） ②證據：常詠營造有限公司請款單及繳費證明單影本（原審卷三第203-205 頁）。 18 追加工程稅金 上訴人向被上訴人請領16萬4,000元。 【被上訴人主張及舉證】上訴人並未向稅捐機關繳納稅金，上訴人應退還。（原審卷二第73-74頁） 被上訴人請求上訴人返還該項費用，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】營造廠商沒有申報稅金，無法取得使照，另有本稅、借牌及技師簽證費用均由上訴人自理，尚未列入追加。（原審卷二第134頁） 19 臨時水電設備工程 上訴人於工程項目費用明細表「假設工程」中，列載「臨時水電設備工程」費用1萬1,500元，並已如數請領該費用。 【被上訴人主張及舉證】臨時水電由被上訴人父親自行施作，上訴人應返還。（原審卷二第74、84頁） 被上訴人請求上訴人返還該項費用，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】本項費用用於水管、水桶、燈具照明、延長線、小工具五金等，均用於施工必要輔助工具。（原審卷二第134頁） 20 工程管理費5％ 此部分為上訴人得向被上訴人請求按工程總費用計算之5％報酬。 【被上訴人主張及舉證】上訴人溢領工程款，故應按溢領工程款退還5％之金額。（原審卷二第74頁） 被上訴人主張其請求上訴人返還之費用，應再加計退還5％之金額，有無理由？ 【上訴人的答辯及舉證】否認有溢領工程款。

五、兩造爭執事項：
被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款425萬8560元，有無理
由？
六、得心證之理由：
被上訴人請求上訴人返還溢領之工程款425萬8560元，有無理
由？
㈠被上訴人主張兩造於102年間，就系爭房屋新建工程訂立契約
，由上訴人承攬施作，除就「業主自理」項目外，其餘均由上訴人負責採購材料及施工，另約定工程總費用之5％為報酬
，上訴人先後已領取17期工程款總金額1547萬0700元，系爭房屋於103年10月間取得使用執照之事實，為上訴人所不爭
執（不爭執事項㈠㈡㈢），堪信為真實。茲被上訴人主張上訴
人有溢領工程款，部分施工不良，系爭房屋之總報酬應為859萬3996元，加計5％報酬後，上訴人溢領工程款425萬8560元
，依民法第179條、第184條第1項、第227條第1項、第495條第1項等規定，上訴人應返還等情，則為上訴人所否認，並
以前開情詞置辯。經查：
㈡按「契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利。」（最高法院97年度台上字第1863號民事判決參照）。次按「不當得利所稱之『無法律上之原因』，係指欠缺給付目的而言。如給付係
為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通常係基於當事人間之合意，在客觀上即為給付行為之原因。是當事人間之給付若本於其等間之而為之，即難謂其給付為無法律上之原因。最高法院著有98年度台上字第1913號民事判決可資參照。末按「基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂『無法律上之原因』，係指受益人之得利欠缺『財貨變動之
基礎權利及法律關係』之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的。上訴人主張被上訴人受領前開匯款，係無法律上之原因，其主張之事實核屬給付型不當得利，依上說明，自應由其就給付欠缺目的一事負舉證責任，原判決就此並無舉證責任分配不當之違法。（最高法院107年
度台上字第440號民事判決意旨參照）。依不爭執事項㈡，兩
造間就系爭房屋之興建既存有承攬契約關係，則上訴人領取工程款即非無法律上原因，被上訴人主張上訴人有溢領或重複領取工程款及工作物有瑕疵致其另行委任他人修繕重作致支出修補費用，應由上訴人負返還不當得利及損害賠償之責。依上說明，即應由被上訴人就不當得利及瑕疵存在及其支出修補費用之有利於己事實負舉證之責。上訴人固提出財政部南區國稅局營業稅違章補稅之相關資料，主張依國稅局核定之工程款880萬5996元加計5%之管理費，上訴人確有超額
、重複領款之不當得利等情。惟查，就此項國稅局之相關調查資料，上訴人抗辯：尚有工程單據未查列前置假設工程之清理及雜項、廢棄物清運工程、基礎工程之空地租借(土方
暫置及運輸）、結構工程之結構用材、裝修工程之石材工程、泥做有關建材、油漆工程、鄰房門口石材修繕、雜項工程之廁所開窗、樓梯臨時扶手、防颱天花板、工程代辦之水電圖審及送照規費、天然瓦斯等重大工程項目費用，均未經國稅局列入一節，已據其提出整體支付金額預估彙整表及相關單據為證（本院卷第27-67頁），是上開國稅局之核定並非
終局性之認定，況國稅局並非工程專業機構，其所為上開查核認定係以徵收國稅為目的，自不足據以認定本件承攬契約之實際施作工程之數量及依約可獲得之報酬額。
㈢本件曾經原審整理兩造爭執事項與不爭執事項，共列有21 項
爭執點，即原判決附表，被上訴人主張上訴人應返（退）還其支付之報酬、工資、修補費用，就此項爭執，經兩造合意送請臺南市土木技師公會鑑定。鑑定事項為「就附表所示之編號1至21鑑定有無施作？施作數量及依一般市場承攬價額
為何？」（本院卷第307頁）。經該工會指派鄭明昌、許引
絃二位技師，先後會同兩造之訴訟代理人初勘一次及會勘二次後，於109年11月19日作出鑑定報告書（外放），認定：
「…㈡有關法院來函附件編號1〜編號21内容相關之施作數量及
依一般市場承攬價額整理表詳如附件四，原契約(及上訴人
欲追加)之金額為710萬5774元，鑑定結算一般市場承攬價額為600萬7334元。㈢依一審卷一 P.7〜P.9(詳附件六-1〜3)，原
承攬金額1150萬元，上訴人欲追加471萬2483元，追減81萬4968元，工程管理19萬4876元，上訴人欲請領金額合計1559
萬2391元，針對法院來函附件編號1〜編號21内容鑑定該21項
相關工程之一般市場承攬價額，上訴人請領合理金額調整為1559萬2391元-710萬5774元 + 600萬7334元=1449萬3951元
。」等語（鑑定報告第12頁）。查該鑑定報告，係經二位土木技師會同兩造親到現場，逐一核對上開21項爭執事項之現有情況，並與兩造訴訟代理人在現場針對附表內容逐項討論，再依據兩造於原審所提出之相關資料、文件、書面約定，並參酌國稅局查帳資料，視現場需要量測施作，逐項分別計算說明，就現場有無施作、施作數量，已領取之款項，施作不當之責任分配、變更設計送照費用、磁磚修補等林林總總共21項，逐一詳加說明並計算方式後加總因而得出第㈡項之結論，並進而算出第㈢之結論，上開鑑定本於二位鑑定人之專業知識於親勘現場三次後所作出之報告，應屬公正可採。惟應指出者，就編號21之修補費用13萬9400元，原審法院已以被上訴人未能舉證其支出而駁回其此部分之請求（原審判決第6頁之⒌），被上訴人未就此部分提起上訴或附帶上訴，
已告確定，是此部分即不能再從應付工程款中扣減。
㈣兩造就上開臺南市土木技師公會之鑑定報告之結論各有疑問，分別提出質疑之問題（本院卷第351頁-352頁準備㈢書狀、
第371-381頁之準備書㈡狀），本院依兩造請求就兩造各自之
疑問書狀檢送該公會，請求該公會作補充說明，經該公會於110年9月13日回函本院，就兩造質疑之事項詳加說明，其中就上訴人質疑部分（即民事準備㈢狀），略謂：「問：依上訴人最初出具之估價單(附件1)，工程管理費及稅金係另外
計算，是鑑定報告書鑑定結果（三）所採原承攬金額「11,500,000元」，是否已加計5%工程管理費及5%稅金？答：本鑑定案係依「鑑定法院囑託函附表編號1〜21有無施作，及依一
般市場行情承攬價額為何」鑑定，鑑定結果為編號1~21内容相關之施作數量，原契約(及上訴人欲追加)之金額為7,105,774元(含管理費，含稅)，一般市場行情為6,007,334元(含
管理費，含稅）。鑑定報告書鑑定結果(三)上訴人請領合計金額15,592,391元，係依據第十七期工程請款單(詳鑑定報
告附件六-1項次5)，該金額之組成為項次1〜項次4，分別為項次1「原預算金額：11,500,000」，項次2「追加：4,712,483」，項次3「追減：814,968」，項次4「工程管理費=(追加-追減)*5：194,876」，至於項次1「原預算金額：11,500,000」是否已加計5%工程管理費及5%稅金或其他費用，因二造未提供契約書等相關資料，僅有簽約前之明細表(詳鑑定
報告附件六-4〜7)，故無法確認。問：如無，上訴人請領合理金額應調整為何？答：1.若二造當時約定之承攬金額為11,500,000，不含管理費且不含稅金，則需再增加管理費11,500,000*0.05=575000，稅金(11,500,000+575,000)*0.05=603,750，合計1,178,750，即請領合理金額應調整為：15,592,391+1,178,750-7,105,774+6,007,334=15,672,701元。2.
若二造當時約定之承攬金額為11,500,000，含管理費但未含稅金，則需再增加稅金11,500,000*0.05=575,000，即請領
合理金額應調整為：15,592,391+575,000-7,105,774+6,007,334=15,068,951元。3.若二造當時約定之承攬金額為11,500,000，含管理費且含稅金，請領合理金額毋須調整，為15,592,391-7,105,774+6,007,334=14,493,951元」等語（本院卷第391頁-392頁）。
就被上訴人質疑部分（即民事準備㈡狀）則略為：「（1)法院來函編號1〜編號21内容包含於依一審卷一P.7〜P.9(詳附件
六-1〜3)，因該21項次中，多項互有關連，故本鑑定針對該2
1項逐項分析計算，各項之計算說明及計算表詳鑑定報告書
九、鑑定結果(P3〜P12)及附件四。(2)與該21項與原契約互有關連之項目，依原契約(及上訴人欲追加)之金額為7,105,774元，經鑑定其一般市場承攬價額為6,007,343元，差值為-1,098,431元(=6,007,343元-7,105,774元），故以原契約
金額加計差值(本案差值為負值）。」「對於台南市土木技
師公會鑑定報告書第3頁起鑑定結果(一），檢呈被上訴人意見表一份(證物一），被上訴人意見如下：1.磁磚A.問：陳
中凱請走國内磁磚材料費1,122,357元，完全沒使用，陳中
凱僅追減437,275元，應再退還張浩明1,122,357-437,278=685,079元。答：鑑定結算表(詳附件四）中，項次五.2「外
牆打底粉刷貼一般丁掛磚」、五.5「内牆1:2防水MT+貼磁磚(20*30cm)」、五.6「地坪1:3MT，拋光石英磚」、五.7「地坪1:3MT，貼石英磚(20*20cm)」，鑑定結算時全部直接減項，數量為0，即已不計全數國產磁磚材料及施工費。B.問：
國外磁磚材料，陳中凱請走1,435,000元，其原料廠商僅收
取941,000元，陳中凱應再退還1,435,000-941,000=494,000元。答：鑑定結算「新增進口磁磚材料費」，費用採國稅局查帳941,000元(詳附件七-1)，至於進口磁磚工資及磁磚以
外之其他費用計算於項次五.2-2、五.5-2、五.6-2、五.7-2。因多項互有關連，計算原則同說明三(一)1.答。C.問：二、四樓改為木板，共有199平方公尺未貼磁磚，應退還貼磁
磚工資531*199=105,699元。答：已於鑑定報告書九、鑑定
結果(一)1.(7)中說明(詳鑑定報告書P.4)，並已於鑑定結算表(詳附件四)項次五.6及五.6-2中扣除不計。D.問：外牆二丁掛改做石材，二丁掛少做618平方公尺，應退還二丁掛工
資888*618=548,784元答：已於鑑定報告書九、鑑定結果(一)1.(5)中說明(詳鑑定報告書P.4)，並已於鑑定結算表(詳附件四)項次五.2及五.2-2中扣除不計。2.民事準備(二)狀無
第2點。3.問：外牆改作石材，陳中凱請款1,546,000元，已是陳中凱認定的合理價格，鑑定報告書計算為4058元/m2*618m2=2,507,844元，顯不合理，況證人楊文智已具結證稱：
外牆石材的總工程款是一百多萬元。答：鑑定會勘時，上訴人(陳中凱)陳述意見，因屬追加工程，雙方認知差異極大，希依法院囑託内容「依一般市場承攬價額」進行估算，故本項次依營建物價(詳附件七-15)之市場行情估算。4.問：鑑
定報告書附件四項次五.3「外牆打底抿1分宜蘭石」，應作277平方公尺，實際僅作42平方公尺，應退還：950*(277-42)=223,250元。答：本案鑑定報告書僅計算實作42m2，已於鑑定報告書九、鑑定結果(一)4中說明(詳鑑定報告書P.6)，並已於鑑定結算表(詳附件四)項次五.3中計算。5.問：1F收尾未作，兩造同意由陳中凱補償4車計2萬元。答：本項於109
年6月22日鑑定會勘時，兩造無異議(詳附件二-6)，並已於
鑑定結算表(詳附件四)項次九.1中扣除。6〜8.民事準備(二)
狀無第6點〜第8點。9.問：金屬隔柵：陳中凱已領385,000元
，兩造同意以255,000元計價，陳中凱應退還130,000元。答：本項於109年7月16日鑑定會勘時，兩造無異議(詳附件二-7)，並已於鑑定結算表(詳附件四)項次九.3中計算。6.問：樓梯扶手：陳中凱請領132,000元，但沒有施作，陳中凱應
全部返還。答：（1)使用執照申請後，鐵梯重新施作扶手，上訴人於追加明細表列載132,000元(兩造不爭執)(詳附件六-2，項次18)。(2)上訴人表示因未重新施作，係由被上訴人自行雇工施作，故未請款，被上訴人表示有給付該款項，但被上訴人無法舉證該筆款有付款證明。(3)因上訴人有將「
鐵梯重新施作樓梯扶手」列入追加明細中加總金額，然實際未施作，故鑑定結算金額以0元計價(詳附件四，項次九.4)
。問：樓梯改鐵梯：費用198,000元，鑑定書附件四項次九.5認為應由陳中凱及張浩明各負擔一半。但被上訴人認為應
重建，並由陳中凱負擔全部費用。答：（1)兩造對「樓梯改鐵梯」費用198,000元不爭執(詳附件六-2，項次19)。(2)經現場量測3F往4梯F第一階級高約為15cm，3F往4F梯其餘級高約為21cm，上訴人確有責任，然木地板係被上訴人自行雇工施作，施作前有問題應告知上訴人，並請其改善，不應強制施作樓梯木地板，造成現況改善難度增加。(3)鑑定技師認
為兩造均有責任，因上訴人施工瑕疵在先，負擔鐵梯費用50%，即198,000元*50%=被上訴人未告知即施作木地板在後，
負擔鐵梯費用50%，即198,000元*50%=99,000元，後續修繕
若產生木地板需拆除重做等相關費用，則由被上訴人全額負擔。問：五樓磁磚修補：屬陳中凱施工瑕疵，鑑定結果認為修繕費用139,400元合理。答：已於鑑定報告書九、鑑定結
果(一)21中說明(詳鑑定報告書P_11)，並已於鑑定結算表(
詳附件四）項次九_11中扣除。」等語（本院卷第392頁至395頁）。依上開臺南市土木技師公會之補充說明可和，被上
訴人質疑之各點，均已經該公會於上開初次鑑定中詳加說明，被上訴人空言質疑，並未提出其他足以推翻原鑑定結論之證據資料，顯無可信，上開鑑定報告既係經兩造訴訟代理人親自在場向鑑定技師說明，並提出相關支出之文件且由技師視須要實地測量施作面積，已如前述，是系爭鑑定結論以及補充說明，應屬公正可採。
㈤綜上，上訴人就系爭承攬工程依契約可取得之合理工程款為1
567萬2701元（加算管理費與稅金），或為1506萬8951元（
加算稅金），或為1449萬3951元（不加算稅金及管理費）。而102年9月間上訴人受託提出之估價單其上項次一至八之工程總價為1180萬8698元，另約明（項次九)工程管理費及(項次十)稅金則係另外加計，總工程款為1301萬9090元（兩造
不爭執事項㈠）。依此項估價單可知，估價單就項次一至八1
180萬8698元之工程總價，並未含(項次九)5%之工程管理費
及(項次十)5%之稅金，上訴人此部分主張核與事實相符，則其進而主張依鑑定意見，其應可取得之工程款及報酬為1567萬2701元（未列入編號21之被誤扣之13萬9000元），即屬可採信。依不爭執事項㈢，上訴人共向被上訴人受領１547萬070
0元，並未超過上開金額，是被上訴人主張上訴人有溢領工
程款之不當得利應返還被上訴人一節，即屬誤會，非可採信。
㈥上訴人既係依系爭契約領取其應得之工程款，自不生侵害被上訴人權利之侵權行為，亦無被上訴人主張之債務不履行之損害賠償責任或承攬人之賠償責任（施工不佳應扣減修補費用部分，已經鑑定時列入計算），則被上訴人請求上訴人賠償，均屬於法無據，不能准許。
七、從而，被上訴人依承攬契約、民法第179條、第184條第1項
、第227條、第495條第1項之規定，請求上訴人給付425萬8560元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人
給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日工程法庭 審判長法 官 吳上康

法 官 李素靖

法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日
書記官 李育儒
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。