108年度建上字第22號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度建上字第22號上訴人即原告大旺營造有限公司法定代理人許嘉峯訴訟代理人王正宏律師楊雨錚律師郭俐文律師上訴人即被告經濟部水利署法定代理人賴建信訴訟代理人邱忠川複代理人楊申田律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國108 年8月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度重訴字第314 號）各自提起上訴，本院於109年12月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回大旺營造有限公司後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，經濟部水利署應再給付大旺營造有限公司新台幣柒拾柒萬柒仟壹佰伍拾元，及民國106年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。大旺營造有限公司其餘上訴駁回。經濟部水利署上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由經濟部水利署負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由大旺營造有限公司、經濟部水利署各自負擔。事實及理由一、大旺營造有限公司（下稱大旺公司）主張：經濟部水利署於民國（下同）99年間起先辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售」之規劃設計，並由訴外人艾奕康工程顧問股份有限公司（下稱艾奕康公司）承辦。依艾奕康公司之設計，本件工程為全長約3.8公里之人工疏洪道，共區分為6個工區，其中伊係參與第一工區及第四工區之部分。本件訴訟所涉及均屬第四工區部分（下稱系爭工程），兩造於101年3月22日就系爭工程簽訂工程契約（下稱系爭契約），第四工區之工程總金額為新臺幣（下同）15,980萬元，伊於103年1月23日申報竣工，並於103年3月4日完成初驗驗收程序。然伊對系爭工程並無違約情事，經濟部水利署㈠竟認伊有關土方回填未完成，認伊逾期6日，自應給付伊之工程款中扣罰6日之違約金97萬1,448元，伊自得依系爭契約請求返還。㈡伊於101年3月22日另與經濟部水利署訂立土石標售契約（下稱系爭買賣契約），約定標售總價為337萬6,030元，伊已依約給付完畢，經濟部水利署卻以土石計算有誤為由，命伊補繳19萬0,435元，及逾期懲罰性違約金2萬2,800元。伊亦得依不當得利及系爭買賣契約請求經濟部水利署返還。㈢系爭工程已於103年1月23日申報完工，並於103年7月27日全線完工，惟於103年8月7日因豪大雨影響，致第六工區護岸發生崩塌，第四工區之混凝土版樁工程有側移傾斜，為釐清責任歸屬，兩造與艾奕康公司於104年6月1日決議由伊委託鑑定單位鑑定，並代墊費用，伊乃委託社團法人臺灣省水利技師公會（下稱水利技師公會）鑑定，支出鑑定費用52萬3,000元。鑑定結果伊僅應負5％責任，經濟部水利署應負10％之責任，餘艾奕康公司負85％責任，伊自得依上開協議，請求經濟部水利署請求給付95％鑑定費用計49萬6,850元。㈣系爭工程其中伊施作防汛道路工程，伊於102年12月24日完成估驗領款，經濟部水利署發現部分路段有缺失，於103年11月22日要求伊挖除重做，並指定於50日內完成改善，伊已改善完成。經濟部水利署卻以伊前述受款款項，受有利息之不當利益，命伊返還自102年12月24日至104年1月5日之法定利息9萬8,915元，並予以扣款。伊自得依系爭契約請求返還。㈤又對於施作數量計價部分:⒈系爭工程工期長達22個月，經濟部水利署僅就伊工地灑水費設計以10個月計算，伊自得請求經濟部水利署給付短付之12個月工地灑水費38萬3,868元。⒉又系爭工程其中「疏洪工程」項目開挖擋土支撐費用，對於此部分計算工項有誤，短付伊84萬1,647元。⒊系爭工程計價，對於鋼筋未計入搭接數量，在系爭工程箱涵施作部分，經濟部水利署漏計算應予搭接數量，金額共98萬4,293元;攔河堰護坦施作部分，未計算應予搭接鋼筋數量金額為6萬1,601元，伊自得依系爭契約請求經濟部水利署返還。㈥系爭工程因豪大雨影響，伊僅負5％責任，惟經濟部水利署既要求伊先予修復戧台護坡，伊自得依實際施作費用，依系爭契約或不當得利之法律關係擇一請求經濟部水利署給付工程款23萬4,600 元。以上合計請求428萬6,437元本息。（原審判命給付144 萬0,697元本息，並駁回大旺公司其餘之請求，兩造對其敗訴部分均聲明不服，提起上訴）並為上訴聲明：⒈原判決關於駁回大旺公司後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉前項廢棄部分，經濟部水利署應給付大旺公司284萬5,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。對於經濟部水利署之上訴則為答辯聲明:上訴駁回。二、經濟部水利署則以: 對於土方回填改善部分，大旺公司確有違約逾期6日；而土石標售部分，伊依艾奕康公司計算出回填數量，據以計算與系爭買賣契約數量，就差額部分通知大旺公司補繳，依法有據；依協議伊僅負10％責任，大旺公司請求伊給付鑑定費用95％，自無理由；對於碎石級配粒料費用利息，因大旺公司未依債之本旨而為給付，伊自得依不當得利規定及103年11月12日會議協議請求大旺公司返還受領工程款之利息；大旺公司無法舉證證明確有連續22個月灑水之事實，此部分請求，顯不合理；而開挖擋土支撐工程，依系爭契約第19條第5項約定，大旺公司不得據以請求增加價金；又鋼筋部分，因設計圖及施工製造圖均已含搭接之鋼筋數量，自無計算錯誤或漏計搭接之鋼筋；另修補戧台護坡爭議部分，並非依伊指示而施作，且系爭工程尚未驗收完成前，其危險應由大旺公司負擔，大旺公司修補戧台護坡爭議部分，係大旺公司履行其契約責任等語資為抗辯。並為上訴聲明：⒈原判決關於命經濟部水利署給付144萬0,697元本息部分，及該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上廢棄部分，大旺營造公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。對於大旺公司之上訴則為答辯聲明:上訴駁回。三、兩造不爭執事項:如附件所載四、兩造爭執事項㈠土方回填改善逾期扣款爭議： ⒈大旺公司係於103年4月7日改善完成，抑或係103年4月13日改善完成？ ⒉經濟部水利署於工程款扣除此部分違約金97萬1,448元，有無理由？大旺公司得否依系爭契約請求此部分報酬？ ⒊如認大旺公司有逾期未改善之情事，則違約金是否應依民法第252條規定酌減？㈡土石標售爭議： ⒈經濟部水利署依系爭買賣契約第11條第2款第2目約定（見原審卷㈡第75頁），通知大旺公司補繳土石數量之價差19萬0,4 35元，是否有據？ ⒉經濟部水利署依系爭買賣契約第13條第5款約定（見原審卷㈡第77、79頁），通知大旺公司繳納懲罰性違約金2萬2,800元，是否有據？ ⒊如否，大旺公司依不當得利之法律關係，請求經濟部水利署返還上開19萬0,435元、及系爭買賣契約請求經濟部水利署給付2萬2,800元，有無理由？㈢鑑定費用爭議： ⒈兩造、艾奕康公司就系爭工程部分預力混凝土版樁產生側移傾斜之責任歸屬，有無協議依水利技師公會鑑定結果之責任比例分擔鑑定費用？ ⒉如有，則大旺公司主張經濟部水利署應負擔95％鑑定費用，請求經濟部水利署給付其代墊之49萬6,850元，有無理由？㈣碎石級配粒料費用之利息爭議：大旺公司主張依系爭契約及不當得利之規定擇一請求經濟部水利署返還9萬8,915元，有無理由？㈤實作數量得否計價之爭議：兩造於系爭契約，就系爭工程之下列項目是否係採實作實算計價？如是，則大旺公司依系爭契約第2條第1款第1目、第3條第1項前段約定（見原審卷㈠第 24頁），請求下列費用，有無理由？ ⒈工地灑水費：大旺公司請求經濟部水利署給付其額外支出之1 2個月工地灑水費合計38萬3,868元，有無理由？ ⒉開挖擋土支撐：大旺公司主張原設計因計算錯誤，導致契約約定重量少算28萬0,549公斤，請求經濟部水利署給付84萬1,647元，有無理由？ ⒊鋼筋：大旺公司主張，箱涵部分應予搭接之鋼筋數量（含耗損）為每公尺0.21425公噸，經濟部水利署應再給付98萬4,273元，攔河堰護坦部分應予搭接之鋼筋數量（含耗損）為每公尺0.11174公噸，經濟部水利署應給付6萬1,601元，有無理由？㈥修補戧台護坡爭議： ⒈兩造就修補戧台護坡之修護有無另達成承攬契約？契約約定內容為何？ ⒉大旺公司主張依上開契約關係及不當得利規定，請求經濟部水利署應給付23萬4,600元，有無理由？五、得心證理由㈠土方回填改善逾期扣款爭議： ⒈大旺公司係於103年4月7日改善完成，抑或係103年4月13日改善完成？ ⑴依106年5月24日系爭工程協調會議紀錄（見原審卷㈠第43頁），艾奕康公司建議「工程驗收改善逾期乙事建議仍應依契約第17條第1項規定辦理，依實際對逾期天數予以扣罰。」，會議結論：「1.案仍依監造單位建議辦理，並請監造單位核實計算逾期天數、金額後，函文送本局憑辦。2.廠商仍有異議，請依工程契約第21條規定辦理。」，又艾奕康公司於104年4月24日以艾奕康公司高水字第1040424-13號發函經濟部水利署第六河川局明確表示「實際改善完成日期為103年4月13日」（見原審卷㈠第175頁）。 ⑵證人即黃啟南（艾奕康公司監造主任）於原審審理中亦證稱：「原審卷㈠第175頁函文是我製作，…我們的公文上記載是改善日期是104年4月13日…」（見原審卷㈡第50頁），益徵大旺公司應係於103年4月13日改善完成。 ⑶至證人張仕賢（艾奕康公司監造人員）於原審證稱：若初驗認定有缺失，須經證人黃啟南認定為主，因為他會複測，並由公司以正式文件報請業主確認。於103年4月7日我不是在系爭工地執行業務，而於104年5月8日會勘紀錄是我簽名，但那時我也已經離職，104年5月8日我於會勘紀錄簽名（下稱系爭會勘紀錄，見原審卷㈠第48頁）代表103年4月7日土方回填是符合圖說，我忘記收方高程要到什麼程度，我抽驗的點是符合圖說，如果後來有人去抽驗不符合，我就不清楚，抽驗完我有回報證人黃啟南等語（見原審卷㈡第40頁至第44頁），又張仕賢亦證稱:「(若監造人員認為複查已經完成，就算已經通過嗎？)不是，現場監造人員確認完後，公司就會發正式文件報請業主作後續確認，監造人員代表業主在現場執行業務，確認廠商施作有無符合圖說，至於通過與否仍須業主同意，業主還是要審查是否完成」（見原審卷㈡第41頁），足見張仕賢就系爭工程初驗有無缺失之意見，並非結論，應以黃啟南複驗認定為主，又黃啟南複驗之認定，仍應報請經濟部水利署作後續確認，是系爭工程驗收是否完成，仍以業主（經濟部水利署）審查是否完成為據，況104年5月8日張仕賢已自艾奕康公司離職，衡情並無權為艾奕康公司辦理初驗，自不能以104年5月8日張仕賢曾在系爭會勘紀錄上簽名，即認大旺公司係於103年4月7日已將缺失改善完成。 ⑷艾奕康公司103年4月11日艾奕康公司高水字第1030411-04號函，其說明三以「本公司審查意見如後:㈠缺點事項與初驗紀錄不符。㈡請依初驗紀錄缺失逐條回復，…」（見原審卷㈠第1 86頁），可見艾奕康公司於103年4月11日發文時，系爭工程尚有「缺點事項與初驗紀錄不符」之情，並由艾奕康公司函請大旺公司「依初驗紀錄缺失逐條回復」，是以大旺公司主張:土方回填部分，伊係於103年4月7日改善完成云云，並無可採。 ⑸大旺公司主張:伊逾期之6日係經濟部水利署行政作業期間（1 03年4月7日至同年月13日），不得課以違約逾期處罰云云，惟大旺公司何時報請複驗，103年4月7日至同年月13日是否為經濟部水利署複驗之作業期間各情，卷內資料並無從得知，自不得將103年4月7日至同年月13日逕認係經濟部水利署行政作業期間，而自逾期期間內剔除，大旺公司既無法舉證伊上開逾期之6日確係經濟部水利署從事行政作業程序之期間，且艾奕康公司於103年4月11日發文時，系爭工程尚有「缺點事項與初驗紀錄不符」之情，已如上⑷所述，大旺公司主張伊於103年4月7日初驗缺失改善完成，而經濟部水利署係於103年4月13日才前來現場查驗確認，中間計有6日的行政機關作業時間，當不得將以此6日計入大旺公司之逾期天數云云，即無可取。 ⒉經濟部水利署於工程款扣除此部分違約金97萬1,448元，有無理由？大旺公司得否依系爭契約請求此部分報酬？大旺公司就系爭工程有「0K＋920～1K＋280側溝土方回填與圖說不符」之缺失，於103年4月13日改善完成，已如前述，大旺公司本應於103年4月7日改善完成卻逾期6日，經濟部水利署因而抗辯:大旺公司應依系爭契約第17條第1項之規定，每日依契約總價千分之一計算逾期違約金。惟查: ⑴按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號民事判決）。 ⑵系爭契約第17條第1項約定:「廠商如未依照契約規定期竣工，應按其日數，每日依照契約總額千分之一計算逾期違約金」，核其性質係逾期未竣工之懲罰性違約金，並非損害賠償額預定之違約金，大旺公司僅以經濟部水利署未提出任何實質損害，即謂逾期違約金應有酌減必要云云，固無可採。然本件發生爭議者為大旺公司其所承作艾奕康公司所設計之人工疏洪道第四工區部分(全長約3.8公里之人工疏洪道，區分為6個工區，見兩造不爭執事項１①)。大旺公司未於初驗改善期限完成之缺失項目乃樁號34(0K+920〜1K+280)側溝土方回填與圖說不符（見原審卷㈠第48頁）乙項而已，對於人工疏洪河道工程之主體結構以及防汛排水功能影響不大，其違約情節尚非重大。綜合斟酌違約金數額約定之過程、目的及雙方主客觀各種情節、大旺公司已履約部分及違約之程度等情，認為雙方原所約定每日依契約總價千分之一計算逾期違約金，顯然過高，應酌減至千分之零點二（即契約總價千分之一之百分之二十），方屬允當，本件工程總價為16,190萬7,705元，有工程結算驗收證明書可參（見原審卷㈠第41頁），大旺公司違約日數為6日，則本件經濟部水利署應扣罰之違約金為19萬4,289元（計算式:16,190萬7,705×1/1000×20％×6 ＝19萬4,289元），逾此部分之違約金，請求尚屬過高，經濟部水利署不得主張大旺公司應給付此部分違約金。 ⑶大旺公司係就系爭工程關於「0K＋920～1K＋280」項次，有側溝土方回填與圖說不符」之缺失（見原審卷㈠第48頁），要與土方工程中之「回填方」、「填方」及「土壤整平夯實費」金額無涉，大旺公司主張應依「回填方工項金額45萬8,300 元、「填方工項金額11萬5,911元」及「土壤整平夯實費90 萬2,214元」，合計金額為新台幣147萬6,425元計算按日千分之一之逾期違約金云云，洵無可採。 ⒊如認大旺公司有逾期未改善之情事，則違約金是否應依民法第252條規定酌減？本件違約金經酌減至19萬4,289元，已如上⒉⑵所述，經濟部水利署自工程款扣罰違約金共19萬4,289元，自屬有據，逾此部分之扣罰77萬7,150元為無理由，大旺公司本於系爭契約請求此部分報酬，核屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。㈡土石標售爭議： ⒈經濟部水利署依系爭買賣契約第11條第2款第2目約定（見原審卷㈡第75頁），通知大旺公司補繳土石數量之價差19萬0,4 35元，是否有據？系爭工程因開鑿人工河道，而必須開挖土方，招標之初，即同時併辦土石標售，大旺公司於101年3月13日就土石標以337萬6,030元得標（數量為96,458立方公尺），兩造於101年3月22日訂立系爭買賣契約，約定標售總價為337萬6,030元，原告於101年3月26日繳納50％價金即168萬8,015元，102年5月31日繳納餘額168萬8,015元（見原審卷㈠第51-54頁、第22 1頁反面）。經濟部水利署於106年2月21日以「艾奕康公司所提出之回填土方數量有錯誤，經第三次修正結算總價為356萬6,465元」為由，依系爭買賣契約第11條第2款第2目約定，要求大旺公司於106年3月1日前補繳差額19萬0,435元，大旺公司不予理會，經濟部水利署又於106年5月24日協調會，以「土石修正結算後數量為10萬1,899立方公尺，總價為356萬6,465元」為由，要求大旺公司補繳19萬0,435元，大旺公司於106年6月29日繳納該款項（見原審卷㈠第59、209、216頁、220-222頁）。艾奕康公司並於106年7月6日通知大旺公司，其所繳納之上開19萬0,435元已逾繳款期限，依系爭買賣契約第13條第5款約定，須繳納懲罰性違約金2萬2,800元（計算式：每日違約金為19萬0,435元之1/1000即190元，繳款期限106年3月1日至實際繳款日同年6月29日，共120日，190元×120日＝2萬2,800元），請大旺公司於106年7月16日前繳款。經濟部水利署因大旺公司未繳納上開違約金，而自系爭工程款扣款2萬2,800元（兩造不爭執事項3③，見原審卷㈠第60、230、231頁，原審卷㈡第10頁）。經查: ⑴系爭買賣契約第11條第1項約定:「一、本土石標售之區段範圍及高程，以工程契約圖說規定為準，開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量。」（見原審卷㈡第75頁），是以，雙方土石標售契約當應以工程契約圖說為準，若要調整契約數量，則應於「開工前」雙方會同進行檢測核算圖說數量，方可進行調整契約數量。經濟部水利署並未會同大旺公司「檢測核算圖說數量」，以「進行調整契約數量」，徒以:土石標售之價金乃隨土方開挖數量之增減而隨之調整云云置辯，自與上開契約第11條第1項約定之意旨不符，並無可採。 ⑵查系爭工程於103年1月23日申報完工，103年3月4日進行初驗驗收，有關系爭買賣契約，大旺公司已於101年3月26日繳納50％價金即168萬8,015元，102年5月31日繳納餘額168萬8,01 5元（見附件兩造不爭執事項⒊）。則大旺公司業已依系爭買賣契約給付土石標售價金，其給付價金之義務，業已履行完畢。嗣後經濟部水利署以全工區之回填土方數量有誤植，原契約計算土方數量有錯誤為由，依據系爭買賣契約第11條第2款第2目要求大旺公司於106年3月1日補繳19萬0,435元，即屬無據。大旺公司陳稱:伊為免經濟部水利署循系爭契約第21條爭訟程序辦理乃於106年6月29日先給付此部分之金額（附件兩造不爭執事項⒊③），惟在大旺公司繳納完畢後，經濟部水利署以大旺公司遲延繳納，應罰逾期懲罰性違約金2萬2,800元，並如數於工程款中扣抵云云，洵屬無據。 ⒉經濟部水利署依系爭買賣契約第13條第5款約定（見原審卷㈡第77、79頁），通知大旺公司繳納懲罰性違約金22,800元，是否有據？大旺司本無須依系爭契約第11條第2款第2目之約定補繳19萬0,435元，已如上述，若未補繳，亦不生違約問題，大旺公司固以:為免經濟部水利署循系爭契約第21條爭訟程序辦理，伊乃先給付此部分之金額等語，惟在大旺公司繳納完畢後，經濟部水利署以大旺公司遲延繳納，應罰逾期懲罰性違約金2萬2,800元，並如數於工程款中扣抵云云，即屬無據。 ⒊如否，大旺公司依不當得利之法律關係請求經濟部水利署返還上開19萬0,435元、及系爭買賣契約請求經濟部水利署2萬2,800元，有無理由？經濟部水利署因大旺公司給付19萬0,435元而受有利益，大旺公司受有損害，惟經濟部水利署受領上開利益，並無法律上原因，大旺公司自得依不當得利之法律關係，請求經濟部水利署返還19萬0,435元。又經濟部水利署依系爭買賣契約第13條第5款由大旺公司應得之工程款中扣除懲罰性違約金2萬2,800元，惟因該扣款屬無理由，大旺公司自得依系爭買賣契約請求經濟部水利署給付遭扣除之工程款2萬2,800元。是以，大旺公司依不當得利之法律關係請求經濟部水利署返還19萬0,435元、及依系爭買賣契約請求經濟部水利署2萬2,800元，二者合計21萬3,235元，洵屬有據。㈢鑑定費用爭議： ⒈兩造、艾奕康公司就系爭工程部分預力混凝土版樁產生側移傾斜之責任歸屬，有無協議依水利技師公會鑑定結果之責任比例分擔鑑定費用？經濟部水利署於105年1月間決定針對系爭工程之『疏洪檢討及版樁結構安全鑑定與建議方案』送請水利技師公會進行鑑定，此次水利技師公會之鑑定費用52萬3,000元係由大旺公司支付（見附件兩造不爭執事項⒋④）。關於鑑定費用52萬3, 000元，兩造與艾奕康公司間應如何負擔，證人吳宗寶（經濟部水利署第六河川局課長）於原審審理中證稱：系爭工程於103年8月7日因連日豪大雨，第六工區有大規模崩塌現象，系爭工區預力混凝土版樁產生偏移，當時有開會討論並進行兩次鑑定，第一次是責任鑑定、第二次是安全鑑定，都是委託水利技師公會辦理，第一次是河川局委託出錢，第二次是大旺公司委託出錢，有關第二次鑑定費用，大旺公司、經濟部水利署、艾奕康公司開會討論，結論好像是依鑑定報告責任歸屬百分比分攤費用等語（見原審卷㈡第393頁至第394頁）；證人許澤民（大旺公司員工）於原審證述：系爭工程於103年8月7日因連日豪大雨，第六工區有大規模崩塌現象，系爭工區預力混凝土版樁產生偏移一事，當時進行兩次鑑定，一次是責任歸屬，由第六河川局支付費用，一次是安全鑑定，由大旺公司先行墊付，以後責任釐清後，再由歸責者負擔費用等語（見原審卷㈡第397頁、第398頁）；證人黃啟南於原審證稱：系爭工程於103年8月7日因連日豪大雨，第六工區有大規模崩塌現象，系爭工區預力混凝土版樁產生偏移一事，當時有開會討論要鑑定，會議中是討論鑑定要釐清災害原因，印象中有進行一至二次鑑定，鑑定費用由大旺公司先出，我知道會議結論是依責任歸屬比例負擔費用，但艾奕康公司對於鑑定報告之責任歸屬尚有爭議，104年11月16 日會議最後沒有決定由誰負擔等語（見原審卷㈡第399頁、第 400頁），上開證人吳宗寶為經濟部水利署第六河川局之課長、許澤民為大旺公司員工，黃啟南則為艾奕康公司監造主任，其等分別任職於兩造及艾奕康公司，固有不同之利害關係，惟均不約而同證稱大旺公司所為於104年10月間就系爭工程「部分設施損壞成因及責任歸屬」之鑑定報告費用，應由歸責者按比例負擔，足見前述鑑定報告費用應由歸責者按比例負擔乙節，確屬實情。再參以兩造及艾奕康公司均參加之104年6月1日會議紀錄，其結論以:「…㈡考量現況預力混凝土版樁安全性問題，經決議由大旺營造有限公司先行洽第三公正單位辨理現況版樁側移結構安全評估，並先行墊付所需費用，俟日後責任歸屬釐清後，由歸責者負擔」等文字（見原審卷㈡第409頁），益徵兩造及艾奕康公司已於104年6月1日會議中達成依水利技師公會鑑定結果之責任比例分擔鑑定費用之結論。經濟部水利署空言否認，辯稱：兩造與艾奕康公司並未就鑑定費用負擔比例達成共識，且伊認艾奕康公司應負全部設計疏失之責，伊不同意水利技師公會鑑定結果，亦不同意給付本件鑑定費用云云，並無可採。 ⒉如有，則大旺公司主張經濟部水利署應負擔95％鑑定費用，請求經濟部水利署給付其代墊之49萬6,850元，有無理由？ ⑴查水利技師公會於104年10月間就系爭工程「部分設施損壞成因及責任歸屬」之鑑定結論為：損壞主要導因為箱涵出口處渠床未適當保護、版樁排水孔未能發揮洩水功能、版樁施工規範與施作有缺失等三項疏失，設計監造廠商即艾奕康公司應負85％責任，業主即經濟部水利署應負10％責任，施工廠商即大旺公司應負5％責任（見原審卷㈠第86頁）。此次水利技師公會之鑑定費用52萬3,000元已由大旺公司先行支付，而本件鑑定費用應依水利技師公會104年10月之鑑定報告所認定之歸責者按比例負擔，依上開水利技師公會之鑑定報告，大旺公司、經濟部水利署及艾奕康公司各應負擔5％、10％、8 5％之責任，大旺公司自得向經濟部水利署請求經濟部水利署所應負擔比例10％之鑑定費用即5萬2,300元（52萬3,000元×1 0％＝5萬2,300元）。 ⑵又兩造與艾奕康公司於104年6月1日會議紀錄就鑑定費用負擔比例達成協議，已如上述，大旺公司主張上開水利技師公會鑑定報告乃是以經濟部水利署名義委託辦理鑑定，大旺公司只需負擔本身歸責之比例即5 %，經濟部水利署應負擔其餘95%的鑑定費（包含經濟部水利署及艾奕康之歸責比例部分）云云，顯然違反兩造及艾奕康公司均參加之104年6月1日會議紀錄結論㈡，並無可採。㈣碎石級配粒料費用之利息爭議：大旺公司主張依系爭契約及不當得利之規定擇一請求經濟部水利署返還9萬8,915元，有無理由？ ⒈系爭工程之防汛道路工項，大旺公司提供估驗單給經濟部水利署計算估驗款，經濟部水利署於102年12月24日將估驗款191萬5,329元給付大旺公司，嗣經濟部水利署於工程施作中進行挖驗，發現部分路段有級配料含紅磚碎塊、混凝土塊等缺失，要求大旺公司於103年11月22日至104年1月10日共50 日內改善缺失，大旺公司於104年1月5日改善完成，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項5），因而要求大旺公司返還102年12月24日至104年1月5日間以年息百分之5計算之利息9 萬8,915元之不當得利云云。 ⒉查依系爭契約第5條第1項第1、2、3款有關估驗款之規定，大旺公司僅須備妥書面提出估驗明細單與經濟部水利署或監造單位，經經濟部水利署審核後，得以就無爭議部分辦理付款，並扣除5％作為保留款。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成之工程之數量與價值，如事後驗收發現錯誤，得於驗收時由保留款扣減。是大旺公司既提出書面通過經濟部水利署審核，而由經濟部水利署就無爭議部分給付估驗款191萬5,329元，其領得估驗款係本於系爭契約第5條第1項第1、2、3款之約定，即有法律上原因，而非不當得利。縱令日後在查驗或驗收程序中發現已完成估驗請款之工項仍有缺失，依約亦僅是要求瑕疵改正並無再扣回已付款項之利息之情。況本件兩造工程合約第5條第1項約定，並無關於已完成估驗請款，但事後查驗不通過但已補正完成之工程項目，可以另行主張該部分已付估驗款利息應予扣回之規定，更無以5%計算利息之依據。 ⒊經濟部水利署雖抗辯：級配估驗款可以請求返還之理由，乃大旺公司未依債之本旨為給付云云，然查，是否依照債之本旨為給付之判定時點，並非各期之估驗，而是最終之驗收階段，各期之估驗款在法律性質上均僅是暫付款，經濟部水利署實無從主張已給付之估驗款，日後在查驗或驗收程序中發現已完成估驗請款之工項仍有缺失，大旺公司受有已給付估驗款項按週年利率百分之5計算之利息之不當得利。 ⒋按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院103年度台上字第2198號判決要旨參照）。本件大旺公司受領估驗款，並非無法律上原因而受利益，已如上⒉所述，另經濟部水利署亦未能舉證證明其給付大旺公司估驗款，為何其受有損害係按給付估驗款之週年利率5％，及大旺公司有何受有估驗款週年利率5％利益之情，經濟部水利署逕以估驗款191萬5,329元之週年利率百分之5計算，向大旺公司收取9萬8,915元，亦屬無據。 ⒌至經濟部水利署雖以103年11月12日會議結論「已請領不合規定之碎石級配費用請大旺公司儘速繳回，利息部分則按各期請領金額採週年利率為5％計算」作為收取9萬8,915元之依據（見原審卷㈠第247頁），然該會議紀錄僅有結論略以「已請領不合規定之碎石級配費用請大旺公司儘速繳回，利息部分則按各期請領金額採週年利率為百分之五計算。」，並無討論過程之記載，亦無據以請求之法律依據，尚難認僅憑單一會議結論認定大旺公司已同意給付，附此敘明。 ⒍經濟部水利署已自系爭工程款扣減共9萬8,915元（見兩造不爭執事項5②），且其於法不應扣減該款項，則經濟部水利署因大旺公司給付9萬8,915元而受有利益，且受領並無法律上原因，大旺公司自得依不當得利之規定請求經濟部水利署返還其所自工程款中所扣之9萬8,915元。又大旺公司係就系爭契約及不當得利法律關係，請求擇一有理由者而為判決，本院既認已符合不當得利之事由，即毋庸就是否合於系爭契約法律關係另為審酌，附此敘明。㈤實作數量得否計價之爭議：兩造於系爭契約，就系爭工程之下列項目是否係採實作實算計價？如是，則大旺公司依系爭契約第2條第1款第1目、第3 條第1項前段約定（見原審卷㈠第24頁），請求下列費用，有無理由？按系爭契約第2條第1項約定：「1.本工程契約金額計新臺幣：壹億伍仟玖佰捌拾萬元整，如詳細價目表。詳細價目表所列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實作工程數量計算之」（見原審卷㈠第24頁）。是以，本件工程乃是採取實作實算計價原則且明確約定關於詳細價目表所列數量僅為估計數，工程結算金額必須以實作工程數量計算之。 ⒈工地灑水費38萬3,868元: ⑴系爭工程之項目四、4「工地灑水費」，設計為10個月（見原審卷㈠第39頁反面），兩造自應受此契約約定之拘束，本件工程簽約時約定開工日期為101年3月31日，預計竣工日期為102年6月23日（見原審卷㈠第41頁），依此約定，自101年3月31日起至102年6月23日止之灑水費，僅得請求原契約約定之10 個月灑水費。 ⑵本工程實際竣工日期為103年1月23日（見原審卷㈠第41頁），大旺公司因而主張：自102年6月24日起至103年1月23日竣工日止之灑水費38萬3,868元，為經濟部水利署所應給付，然本件工期長達22個月（101年3月31日起至103年1月23日止），經濟部水利署自應以每月3萬1,989元計算，再給付伊12個月之灑水費38萬3,868元，並提出灑水車作業之照片（見原審卷㈠第93頁至第107頁）。然各該照片說明欄加註之日期，均係大旺公司所記載，並無從得知是否與實際灑水日期相同，因而認係系爭工程施工期間所為；且依該照片亦無從判斷灑水地點即為系爭工程施工之地點，又照片中之灑水車輛，車身印有福泉泰營造有限公司(見原審卷㈠第98、103頁），福泉泰營造有限公司與大旺公司間關係為何，該車輛是否為大旺公司所提供，其實際灑水之趟次為何，總灑水費用又為何，該費用是否均由大旺公司所支出，均無從判斷。此外，大旺公司未再提供任何資料佐證有上述支出灑水費之事實，大旺公司以上開照片為據，請求經濟部水利署除依系爭契約約定，已支付之10個月灑水費，合計31萬9,890元，經濟部水利署應再給付工地灑水費38萬3,868元云云，即無可採。 ⑶大旺公司雖以第五工區於105年7月28日履約爭議協商會議中協商結果：工地灑水費乙項契約中係以按月計價編列，非為一式給付，應依實做數量計價，由監造單位依實辦理修正結算，有上開會議紀錄協商結果欄㈢可佐（見原審卷㈡第90-1頁），認經濟部水利署應按月計價編列等語，然該會議紀錄乃為協商結果是以實做數量計價，大旺公司既無法舉證除經濟部水利署已給付之10個月，合計31萬9,890元灑水費外，另再支出12個月工地灑水費38萬3,868元乙節為真，自難以實作實算為由，請求追加12個月工地灑水費38萬3,868元及納入第四次修正結算（見原審卷㈠第108、109頁）。 ⒉開挖擋土支撐：大旺公司主張:原設計因計算錯誤，導致契約約定重量少算28萬0,549公斤，請求經濟部水利署給付84萬1,647元，有無理由？ ⑴按「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。」系爭契約第19條第5項約定有明文。 ⑵查艾奕康公司在計算H-400×400×13×21支撐項目時，漏未將全部施作長度均乘以單位重量171.7公斤，且漏未計算原審卷㈠第114頁圖G-13-2邊緣橫撐所需之支撐數。大旺公司實際施作之重量為55萬5,909公斤，比兩造約定之重量27萬5,360公斤，多施作28萬0,549公斤，以每公斤3元計算，其額外支出84萬1,647元等事實，為兩造所不爭執（見附件兩造不爭執事項6⑵①至④），足見此工項艾奕康公司確實有計算錯誤，大旺公司請求經濟部水利署給付較兩造約定之重量多施作28萬0,549公斤之84萬1,647元，為有理由，應予准許。雖大旺公司提出擋土支撐替代方案、施工計算書、設計圖送請艾奕康公司審核通過，經艾奕康公司於102年1月9日審查同意，並依替代方案施作，然擋土支撐替代施工方案，經濟部水利署核可之替代方案數量為64萬0,801公斤，大旺公司實際施作之數量為55萬5,909公斤，大旺公司僅係按原設計方案請求經濟部水利署給付艾奕康公司計算錯誤短少給付之84萬1,647元（28萬0,549公斤）工程款，並無要求經濟部水利署增加價金，要與系爭契約第19條第5項之約定無涉，經濟部水利署以系爭契約第19條第5項之約定，認替代方案不得據以增加價金作為抗辯，自無可採。 ⒊鋼筋：大旺公司主張:箱涵部分應予搭接之鋼筋數量（含耗損）為每公尺0.21425公噸，經濟部水利署應再給付98萬4,273元（應予以搭接之鋼筋數量為0.21425噸，以220公尺計算之鋼筋搭接數量（含損耗）是47.135公噸，每噸鋼筋單價為2萬0,882元），攔河堰護坦部分應予搭接之鋼筋數量（含耗損）為每公尺0.11174公噸，長度為26.4公尺，經濟部水利署應給付6萬1,601元（二者合計104萬5,874元），有無理由？ ⑴兩造系爭契約施工規範附件9第03210章鋼筋4.1.2約定：「鋼筋總數量包括搭接及耗損量在內，鋼筋耗損量為根據設計圖或工程司核准之施工製造圖計算所得之數量（含搭接）平均加計6％」（見原審卷㈠第124頁）。行政院公共工程委員會（下稱工程會）109年6月3日亦以工程技字第1090012747號函覆本院以「前揭水利署施工規範鋼筋總數量之具體意思，係為施工廠商依據設計圖繪製之施工製造圖，送請工程司核准後，按施工製造圖實際施作之鋼筋數量（已包含搭接數量），另加計前開數量6%之損耗量。」、「鋼筋總數量係為施工廠商依據設計圖繪製之施工製造圖，送請工程司核准後，按施工製造圖實際施作之鋼筋數量（已包含搭接數量），另外加計前開數量之6%作為損耗量」（見本院卷㈠㈡第337-338頁）。又上開施工規範3.3.3⑴搭接A.約定「除設計圖上註明或經工程司認可者外，鋼筋不得任意搭接。」(見原審卷㈠第12 1頁反面)。是以鋼筋之數量（含搭接）若大旺公司未另提送施工製造圖經監造單位核准，則鋼筋數量（含搭接）依設計圖數量計給，若大旺公司提送施工製造圖並經監造單位核准，則依施工製造圖（含搭接）之數量計給，平均再加計6%之損耗。準此，設計圖或工程司核准之施工製造圖之數量均已含搭接之鋼筋數量，而設計圖或施工製造圖所謂之搭接即指第03210章鋼筋第3.3.3節（1)之搭接。準此，大旺公司就系爭工程既未另送提施工製造圖供監造單位（工程司）核准，自應以設計圖計算所得之數量（含搭接）計算，大旺公司所稱：「實際上，關於搭接位置及如何搭接，並無從在圖說圖面上顯示，系爭契約數量僅有圖面尺寸數量及6%的損耗量的合計總合，並不包含搭接數量。」、故「應另行加計『搭接』之鋼筋數量」云云，並無可採。 ⑵「㈡鋼筋與加工組立數量2,142.30公噸係根據原設計圖說之圖面尺寸計算所得數量平均加計6%，已依照合約規範包含搭接數量。㈢依照合約附件9第3.3.3節之鋼筋續接規定，本公司估算箱涵段搭接數量約43.06噸，佔箱涵段鋼筋數量(1,797 噸）之2.4%。另因搭接鋼筋多為直料，可直接使用進場定尺料，實際損耗量不大，故本案鋼筋與加工組立數量編列採設計圖面計算數量平均加計6%尚屬合理。」，亦有艾奕康公司108年3月6日艾奕康高水字第1080306-08號函可稽（見原審卷㈢第315頁）。艾奕康公司表示2,142.30公噸已包含搭接數量，並提出箱涵部分鋼筋數量為1,797公噸、搭接為43.06公噸之計算式，有108年7月19日艾奕康高水字第1080719-03號函及附件可證（見原審卷㈣第67頁、第69頁）。綜合兩造約定及艾奕康公司之說明可知：系爭契約所稱之「搭接」係指在設計圖中鋼筋組立時必須以搭接施作之部分，而艾奕康公司於設計時，已將系爭工程所需鋼筋數量及搭接數量一併計算後，乘以1.06（加計6%）所得數量為2,142.30公噸，核與系爭契約施工規範附件9第03210章鋼筋之規定相符。大旺公司主張：本件施工過程必須進行鋼筋之搭接，伊也確實有進行鋼筋之搭接施作，而且經濟部水利署在施工過程中也針對每一個搭接點進行查驗，經濟部水利署應給付此部分之鋼筋價款云云，要與系爭契約施工規範附件9第03210章鋼筋4.1.2約定有違，應無可採。 ⑶大旺公司主張:經濟部水利署應再給付鋼筋搭接之金額，係指因「鋼筋尺寸過長無法載運及路口轉彎，必須以搭接方式處理設計單位所設計之尺寸長度不同」,此固為一種搭接，但非系爭契約所約定之搭接，大旺公司自不得請求此部分搭接之費用。況依實作實算之精神，系爭工程「第三次修正結算數量，實際給付大旺公司為2,178.07公噸，與大旺公司總進場鋼筋數量為2,182.97公噸，差異僅約4.9噸，故第三次修正結算數量應可採用」，此有艾奕康公司108年3月6日艾奕康高水字第1080306-08號函及鋼筋材料進場紀錄表在卷（見原審卷㈢第315頁、原審卷㈣第87頁），更難認大旺公司此部分請求有據。大旺公司主張:經濟部水利署應再給付鋼筋搭接之金額，既屬無據，經濟部水利署自無得利可言，大旺公司本於不當得利法律關係請求經濟部水利署給付。㈥修補戧台護坡爭議： ⒈兩造就修補戧台護坡之修護有無另達成承攬契約？契約約定內容為何？系爭工程於初驗完成後，驗收完成前，明渠段因豪雨而致戧台護坡損壞變形，經濟部水利署就戧台護坡之工程款已對大旺公司扣減5%責任分攤款。大旺公司因修補戧台護坡，已支出23萬4,600元等情，為兩造不爭執（見附件兩造不爭執事項7）。大旺公司雖主張兩造就修補戧台護坡之修護有達成承攬契約之合意，並舉本院109年8月14日準備程序筆錄經濟部水利署稱「(若認為是追加工程，是否應另行計價？)是，但是追加工程有無完成驗收？」（見本院卷㈠第390頁）等語，然上開經濟部水利署陳述之本意應在肯認「修補戧台護坡」若係「追加工程」,應「另行計價」,而非承認兩造間就「修補戧台護坡」，另成立追加工程承攬契約之合意。此外，大旺公司並未提出任何證據證明，兩造就「修補戧台護坡」工程，有達成追加承攬契約之意思表示合致，大旺公司就修補戧台護坡之修復支出支出23萬4,600元，主張經濟部水利署應依追加承攬契約之法律關係給付乙節，即屬無據。 ⒉大旺公司主張依上開契約（追加承攬契約）關係及不當得利規定，請求經濟部水利署給付23萬4,600元，有無理由？ ⑴兩造間既無契約關係，大旺公司為經濟部水利署修補戧台護坡，經濟部水利署因而獲得節省聘僱他人修補費用之利益，而大旺公司為修補戧台護坡支出23萬4,600元，本應由大旺公司負擔5％，惟因大旺公司就系爭工程戧台護坡之工程款已經經濟部水利署扣除5％之責任分攤款（詳下⑵述之），應認大旺公司已負擔5％責任，此部分修補費用23萬4,600元自應全部由經濟部水利署負擔，大旺公司依不當得利之法律關係請求經濟部水利署給付23萬4,600元，自屬有理，應予准許。 ⑵經濟部水利署雖抗辯：系爭工程尚未驗收，工作物滅失之危險負擔應由大旺公司承擔，大旺公司自負有修補之義務云云，然所謂危險負擔，係指在雙務契約中，因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付陷於不能時，所生之損失應由何方當事人負擔之問題。系爭工程戧台護坡〔鑑定標的為「1K+ 121.8-1K+261.8明渠段，於103年0807豪雨事件部分設施（包含系爭工程戧台護坡）之損壞成因及責任歸屬」〕，見原審卷㈠第68、76頁）之損壞經鑑定單位水利技師公會鑑定:設計監造廠商即艾奕康公司應負85％責任，業主即經濟部水利署應負10％責任，施工廠商即大旺公司應負5％責任（見原審卷㈠第86頁），自非屬「不可歸責於雙方當事人之事由」，並無「危險負擔」之問題，經濟部水利署上開所辯，要無足採。 ⑶經濟部水利署已按鑑定結論之歸責比例，對戧台護坡之工程款扣減5%責任分攤款（大旺公司應負5％責任），此為兩造所不爭（見附件兩造不爭執事項6），又艾奕康公司係系爭契約第1條第2項第5款所稱經濟部水利署之監造單位，為經濟部水利署受領大旺公司給付之履行輔助人，經濟部水利署自應就艾奕康公司之故意或過失負同一責任，則經濟部水利署針對戧台護坡之損壞須負95％之責任（經濟部水利署10％＋履行輔助人艾奕康公司85％），大旺公司並因修補戧台護坡而支出23萬4,600元（見附件兩造不爭執事項6），此部分當屬經濟部水利署應負擔之部分，大旺公司本於不當得利法律關係，請求經濟部水利署給付23萬4,600元，於法有據，應予准許。又大旺公司就此部分戧台護坡之工程款，係本於系爭契約及不當得利法律關係，請求擇一有理由者而為判決，本院既認已符合不當得利之事由，即毋庸就是否合於系爭契約法律關係另為審酌，附此敘明。六、綜上所述，大旺公司依⒈系爭契約法律關係請求經濟部水利署返還土方回填改善逾期扣款77萬7,150元、⒉不當得利法律關係請求經濟部水利署返還土石標售19萬0,435元，並依照工程承攬契約請求給付懲罰性違約金2萬2,800元，二者合計21萬3,235元、⒊依104年6月1日之協議向經濟部水利署請求給付5萬2,300元之鑑定費用、⒋系爭契約請求經濟部水利署給付碎石級配粒料費用之利息9萬8,915元、⒌依系爭契約約定實作數量計價，請求經濟部水利署給付:開挖擋土支撐工程款84萬1,647元⒍不當得利法律關係擇一請求經濟部水利署給付修補戧台護坡工程款23萬4,600元。以上合計共221萬7,847元，及自起訴狀繕本送達翌日(即106年11月15日)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係屬有據，應予准許，逾此部分範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審僅判命經濟部水利署給付大旺公司144萬0,697元本息，而就其餘應准許即逾144萬0,697元本息部分，為大旺公司敗訴之判決，自有未洽，大旺公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判決為大旺公司敗訴之判決，核無違誤，大旺公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。至於原判決就上開應准許判准部分，為經濟部水利署敗訴之判決，並依兩造聲請為准為或免為假執行之宣告，核無違誤，經濟部水利署上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件大旺公司上訴為一部有理由，一部無理由，經濟部水利署上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 109　　年　　12 　　月　31　　日工程法庭審判長法官吳森豐法官郭貞秀法官孫玉文上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日書記官黃雁勤【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附件：編號兩造不爭執之事項 1 ①經濟部水利署為解決臺南市仁德區水患問題，於99年間起規劃「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售」，由訴外人艾奕康公司設計全長約3.8公里之人工疏洪道，區分為6個工區。 ②經濟部水利署於101年3月間陸續招標上開工程，大旺公司係第一工區及第四工區工、土石標之得標廠商，第一工區部分，大旺公司已施工、驗收、請款完畢。 ③兩造就第四工區部分，於101年3月22日簽訂原審卷㈠第23頁至第40頁之工程契約即系爭契約，約定大旺公司施作系爭工程，工程總金額為15980萬元，開工日期為101年3月31日，預定竣工日期102年6月23日，嗣因變更設計等因素，而變更預定竣工日期為103年1月29日，大旺公司於103年1月23日報竣工，其施工期間共22個月。 ④系爭工程於103年3月4日進行初驗程序，開始驗收日期105年8月24日，驗收合格日期105年11月10日。 ⑤系爭工程之工程款變更如下： (1)102年11月7日第一次變更，增加163萬8,066元，變更後為16143萬8,066元。 (2)103年1月27日因施工期間模板支撐、施工架搭設、土壤工密度試驗、攔河堰翼牆、護坦鋼筋及鋼板樁開挖監測作業等工項數量漏及誤植等因素，而第一次修正結算，增加478萬1,416.11元，減少666.11元，修正後之金額為16621萬8,816元。 (3)104年4月2日第二次修正結算，減少446萬5,182元，修正後為16,175萬3,634元。 (4)105年11月21日第三次修正結算，增加71萬997.63元，減少55萬6,926.63元，修正後為16190萬7,705元（下稱系爭工程款）。（見原審卷㈠第6、14、41頁、第168頁反面，及原審卷㈡第113至117頁）編號項目細目兩造不爭執之事項 2 土方回填改善逾期扣款爭議 ①大旺公司所施作之0K＋920～1K＋280側溝土回填與圖說不符，經艾奕康公司於103年3月4日初驗有缺失，改善期限為103年4月7日（見原審卷㈠第7、48、194頁）。 ②土方回填之高程須與水溝邊緣高度齊平，始為改善完成（見原審卷㈡第133頁）。 ③艾奕康公司認為，大旺公司係於103年4月13改善完成，共逾期6日（見原審卷㈠第7、194頁）。 ④大旺公司與艾奕康公司於104年5月8日至工地現場會勘（見原審卷㈠第48頁）。 ⑤艾奕康公司於106年6月19日以第三次修正結算金額即系爭工程款16190萬7,705元之1/1000計算每日違約金為16萬1,908元，逾期6日違約金為97萬1,448元（見原審卷㈠第225、226頁）。 ⑥經濟部水利署因大旺公司逾期6日而自系爭工程款扣罰違約金共97萬1,448元（見原審卷㈠第8頁）。 3 土石標售爭議 ①土石標售差額爭議 ①系爭工程因開鑿人工河道，而必須開挖土方，招標之初，即同時併辦土石標售，大旺公司於101年3月13日就土石標以337萬6,030元得標（數量為9萬6,458立方公尺），兩造於101年3月22日訂立系爭買賣契約，約定標售總價為337萬6,030元，大旺公司於101年3月26日繳納50％價金即168萬8,015元，102年5月31日繳納餘額168萬8,015元（見原審卷㈠第8、第221頁反面）。 ②兩造、艾奕康公司未於大旺公司開工前，檢測及核算系爭工程契約圖說之土石標售數量（見原審卷㈠第167頁）。 ③經濟部水利署於106年2月21日以「艾奕康公司所提出之回填土方數量有錯誤，經第三次修正結算總價為356萬6,465元」為由，依系爭買賣契約第11條第2款第2目約定，要求大旺公司於106年3月1日前補繳差額19萬435元，大旺公司不予理會，經濟部水利署又於106年5月24協調會，以「土石修正結算後數量為10萬1,899立方公尺，總價為356萬6,465元」為由，要求大旺公司補繳19萬435元，大旺公司於6月29日繳納該款項（見原審卷㈠第9、59、167、209、216頁）。 ④艾奕康公司於106年7月6日通知大旺公司，所繳納之上開19萬435元已逾繳款期限，依系爭買賣契約第13條第5款約定，須繳納懲罰性違約金2萬2,800元（計算式：每日違約金為19萬435元之1/1000即190元，繳款期限106年3月1日至實際繳款日同年6月29日，共120日，190元×120日＝2萬2,800元），請大旺公司於106年7月16日前繳款。水利署因大旺公司未繳納上開違約金，而自系爭工程款扣款2萬2,800元（見原審卷㈠第60、10、230、231頁，原審卷㈡第10頁）。 ②懲罰性違約金爭議 4 鑑定費用爭議 ①系爭工程之預力混凝土版樁工項於初驗程序並無缺失，因103年8月7日連日暴雨及第六工區護岸大規模崩塌而導致有部分預力混凝土版樁產生側移傾斜之現象（見原審卷㈠第10 頁）。 ②臺南市土木技師公會於103年11月28日就系爭工程「預力混凝土版樁側移傾斜原因及責任歸屬」之鑑定結論為：主要原因係版樁設計時，未考慮渠底沖刷問題，未設計渠底保護設施，故主要責任應歸責於設計單位即艾奕康公司，暫可排除與施工因素有關（見原審卷㈠第64頁）。 ③水利技師公會於104年10月間就系爭工程「部分設施損壞成因及責任歸屬」之鑑定結論為：損壞主要導因為箱涵出口處渠床未適當保護、版樁排水孔未能發揮洩水功能、版樁施工規範與施作有缺失等三項疏失，設計監造廠商即艾奕康公司應負85％責任，業主即經濟部水利署應負10％責任，施工廠商即大旺公司應負5％責任（見原審卷㈠86頁）。 ④105年1月經濟部水利署決定針對系爭工程之『疏洪檢討及版樁結構安全鑑定與建議方案』送請水利技師公會進行鑑，此次水利技師公會之鑑定費用52萬3,000元係由大旺公司支付(見原審卷㈠第87、240頁）。 5 碎石級配粒料費用之利息爭議 ①系爭工程之防汛道路工項，大旺公司提供估單給經濟部水利署計算估驗款，經濟部水利署於102年12月24日將估驗款191萬5,329元給付大旺公司，經濟部水利署於工程施作中進行挖驗，發現(1)右樁號1K＋261.8、(2)右岸樁號1K＋240、(3)右岸樁號1K＋200、(4)右岸樁號1K＋160、(5)右岸樁號1K＋121.8、(6)樁號1K＋074有級配料含紅磚碎塊、混凝土塊等缺失，要求大旺公司於103年11月22日至104年1月10日共50日內改善缺失，大旺公司於104年1月5日改善完成，經艾奕康公司於104年1月19日通知水利署，大旺公司已於104年1月5日完成碎石級配改善及瀝青混凝土重新舖設（見原審卷㈠第12、88、90、168、243、244、247頁）。 ②經濟部水利署以大旺公司所領取之碎石級配粒料費用含廠商利潤、品管事務費及營業稅）191萬5,329元係不當利益為由，要求大旺公司返還自102年12月24日起至104年1月5日按週年利率5％計算之利息9萬8,915元（計算式：191萬5,329元×377日/365日×5％＝9萬8,915元，元以下4捨5入），且逕自系爭工程款扣減9萬8,915元（見原審卷㈠第12、90、168頁）。 6 實作數量得否計價之爭議（兩造對於系爭契約採實做實算不爭執） ①工地灑水費 ①兩造就系爭工程「環境保護措施費」項目之工地灑水費，約定每月費用3萬1,989元，共10個月，合計31萬9,890元，水利署已給付完畢（見原審卷㈠第39頁反面）。 ②大旺公司於兩造訂立系爭工程契約時，就「工期限為101年3月31日起算450日，工地灑水費僅上開10個月費用共31萬9,890元」，並無異議（見原審卷㈡第192頁）。 ③大旺公司分別於105年8月18日、同年10月17通知水利署、艾奕康公司，追加12個月工地灑水費38萬3,868元及納入第四次修正結算（見原審卷㈠第108、109頁）。 ②開挖擋土支撐 ①兩造就系爭工程「疏洪工程」項目之開挖擋土支撐費用，約定每公斤3元，重量為27萬5,360公斤，合計82萬6,080元，經濟部水利署已給付完畢（見原審卷㈠第38頁）。 ②艾奕康公司在計算H-400×400×13×21支撐項目時，漏未將全部施作長度均乘以單位重量171.7公斤，且漏未計算原審卷㈠第114頁圖G-13-2邊緣橫撐所需之支撐數量，致數量計算錯誤，大旺公司遂於施作前請結構技師計算，結構技師建議變更支撐方式以強化支撐力，大旺公司於101年12月4日、102年1月4日將擋土支撐替代方案、施工計算書、設計圖送請艾奕康公司審核，經艾奕康公司於102年1月9日審查同意（見原審卷㈠第16、115、116、117頁）。 ③大旺公司實際施作之重量為55萬5,909公斤，兩造約定之重量27萬5,360公斤，多施作28萬549公斤，以每公斤3元計算，其額外支出84萬1,647元（見原審卷㈠第16頁）。 ④開挖擋土支撐費用每公斤為3元。 ③鋼筋 ①系爭工程之鋼筋總數量，包括搭接及損耗量在內，鋼筋損耗量為根據設計圖或工程司核准之施工製造圖計算所得之數量（含搭接）平均加計6％（見原審卷㈠第124頁）。 ②系爭工程契約之箱涵配筋詳圖（G-10）編號6、編號7主筋，及編號8、編號10副筋，與攔河堰配筋圖（G-28）編號7、編號8鋼筋，必須進行搭接施作，艾奕康公司有檢查搭接結果（見原審卷㈠第17頁）。 ③大旺公司未提出施工製造圖經艾奕康公司核准（見原審卷㈠第169頁反面）。 ④大旺公司於101年10月19日提出原審卷㈡第9頁至第112頁鋼筋工程分項施工計畫書經艾奕康公司認可，且經經濟部水利署同意，其內容有記載鋼筋組立階段之搭接作業，鋼筋之搭接位置亦經艾奕康公司檢視搭接長度（見原審卷㈡第62頁）。 ⑤鋼筋每公噸之單價為2萬882元（見原審卷㈡第194頁）。 7 修補戧台護坡爭議 ①系爭工程於初驗完成後，驗收完成前，明渠段因豪雨而致戧台護坡損壞變形。 ②經濟部水利署就戧台護坡之工程款已扣減5％責任分攤款。 ③大旺公司因修補戧台護坡，而支出23萬4,600元（見原審卷㈠第20頁、第170頁反面及原審卷㈡第211頁）。

臺灣高等法院臺南分院108年度建上字第22號

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