108年度重上字第24號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 09 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上字第24號上訴人蔡宏毅(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人) 朱信旭(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人) 朱信穎(即蔡蘇阿葉之承受訴訟人) 共同訴訟代理人楊昌禧律師上訴人蔡宏斌訴訟代理人汪玉蓮律師被上訴人謝月淑上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國臺灣嘉義地方法院106年度重訴字第70號第一審判決各自提起上訴，本院於110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎之上訴駁回。原判決關於命上訴人蔡宏斌應協同蔡蘇阿葉就兩造之合夥飼料生意進行清算部分廢棄；上開廢棄部分，上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎在第一審之訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎負擔。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人蔡蘇阿葉已於民國000年0月0日死亡，其繼承人為蔡宏毅、朱信旭、朱信穎及上訴人蔡宏斌，有戶籍謄本可按，蔡宏斌係對立之當事人不能承受本件訴訟，其餘3人聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。二、被上訴人謝月淑經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人蔡宏毅等3人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、上訴人蔡宏毅等3人主張：其被繼承人蔡蘇阿葉生前獨自在嘉義縣○○鎮○○里住處經營飼料生意，以○○鎮農會設立之第0 000000號帳戶（下稱系爭帳戶），作為經營飼料生意之專戶，一切收支均由該帳戶進出，因蔡蘇阿葉不識字，乃將記帳工作交由長媳即被上訴人謝月淑負責，謝月淑因而持有保管系爭帳戶之存摺、印鑑、帳冊及相關憑證。蔡蘇阿葉近2年來健康狀況較差，委由次子蔡宏毅多次向謝月淑要求查看帳簿，謝月淑均藉詞拖延，謝月淑經多次催促後於103 年出具便條紙，表明飼料生意結餘新臺幣（下同）1090萬元。但經向○○鎮農會聲請列印系爭帳戶之交易明細，始發現並無上開結餘款項。蔡蘇阿葉乃發律師函要求謝月淑將上開結餘款項匯入系爭帳戶内，惟謝月淑置之不理。經查上開結餘款係由謝月淑與其夫即對造上訴人蔡宏斌，共同以上開款項向飼料工廠購買飼料支出，將出售飼料之貨款共同侵占入己。蔡蘇阿葉自得依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求謝月淑、蔡宏斌連帶賠償上開款項；又謝月淑受蔡蘇阿葉委任處理帳戶，蔡宏斌亦受母親之委任處理飼料生意，雙方間有委任關係，蔡蘇阿葉得隨時終止委任契約，茲以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間之委任契約之表示，於契約終止後，蔡宏斌、謝月淑應將持有之上開款項返還等情，先位本於共同侵權行為或終止委任後之規定，請求判決命謝月淑、蔡宏斌連帶給付1090萬元並加計法定遲延利息等語。退步言之，若認上開飼料生意係蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營，因未定存續期間，蔡蘇阿葉年事已高身體不佳，無力繼續經營生意，蔡宏斌亦有將飼料貨款挪為己用之情形，依民法第686條第1項之規定聲明退夥，並以訴狀繕本之送達作為聲明退夥之意思表示，蔡蘇阿葉退夥後，合夥人僅剩蔡宏斌一人，合夥不能存續自應解散而進行清算，依民法第694條第1項規定，蔡蘇阿葉得請求蔡宏斌協同辦理清算合夥財產，並於清算完畢後，依2分之1之比例，返還合夥出資額及利益等情，爰備位請求判決命蔡宏斌協同辦理清算系爭飼料生意合夥財產；於清算完畢後，將2分之1之合夥財產及利益返還上訴人等語。二、上訴人蔡宏斌則以：其母親蔡蘇阿葉於104年間，已將系爭飼料生意全部交由蔡宏斌接手，由蔡宏斌及謝月淑實際經營。謝月淑與蔡蘇阿葉間於106年8月3日並無委任關係；104年2月26日至7月31日匯至上游廠商健丞飼料有限公司（下稱健丞公司）之飼料貨款金額達4909萬470元，遠超出前揭結餘之1090萬元。否認蔡蘇阿葉與蔡宏斌有合夥經營飼料生意，不生退夥及清算返還財產及利益之情事等語，資為抗辯。被上訴人謝月淑於原審否認有侵吞上開款項，答辯略以上開款項已陸續支付健丞公司之飼料款等語。於二審則未提出書狀作何聲明陳述。三、原審就蔡蘇阿葉之先位聲明為其敗訴判決，就備位之訴則判決命蔡宏斌應協同蔡蘇阿葉就兩造之合夥飼料生意進行清算，駁回蔡蘇阿葉其餘備位之訴。兩造就其敗訴部分分別提起上訴。蔡蘇阿葉提起上訴後死亡，蔡宏毅等3人承受訴訟，並更正上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人等應連帶給付上訴人及被上訴人蔡宏斌1090萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人蔡宏斌應於合夥財產清算完畢後，將剩餘財產（合夥出資額及利益分配額）依二分之一比例返還上訴人及被上訴人蔡宏斌。蔡宏斌答辯聲明：對造之上訴駁回。蔡宏斌之上訴聲明：㈠原判決關於命蔡宏斌應協同蔡蘇阿葉就兩造之合夥飼料生意進行清算部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。蔡宏毅等3人之答辯聲明：對造之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠蔡蘇阿葉為蔡宏斌之母、謝月淑之婆婆。蔡蘇阿葉於000年0月0日死亡，其繼承人為蔡宏斌、蔡宏毅、朱信旭、朱信穎。㈡原證1之便條紙（原審卷一第17頁）、被證2之「104年蔡蘇阿葉：1090萬金流去向」文件（原審卷二第255頁），為謝月淑所出具。被證3之104年度支付健丞公司飼料貨款明細為真正。㈢蔡蘇阿葉於105年1月5日委請律師發函予謝月淑，催告謝月淑於函到7日內交還飼料生意之帳冊、款項、存摺、印鑑，謝月淑於翌日收受該律師函。㈣謝月淑於105年1月20日委請律師發函予蔡蘇阿葉，內容詳如原審卷二第213至222頁所示。㈤蔡蘇阿葉曾以「伊於80幾年起，委託謝月淑負責伊所經營飼料生意之會計記帳出納等工作，並將伊名下作為貨款進出之專戶之○○鎮農會帳號00000000000000號帳戶之存摺、印鑑等相關憑證交由謝月淑保管。謝月淑竟於103年間起，利用其擔任會計之機會，陸續不法侵占飼料之帳款，嗣伊委由蔡宏毅要求查看帳簿，謝月淑始於104年4月27日出具內容為『103 年結餘1090萬』等語之便條紙予伊，然經伊於104年12月2日向○○鎮農會調閱上開帳戶之交易明細表，發覺該帳戶至104 年10月29日止之餘額僅有3239元，謝月淑將其他盈餘侵占入己。伊另於105年1月5日請求謝月淑將上開帳戶存摺、印鑑、帳冊、相關憑證交還，謝月淑卻拒不交還。」等語為由，對謝月淑提起業務侵占罪及背信罪之告訴，經嘉義地檢署檢察官以105年度偵字第7878號，對謝月淑為不起訴處分，蔡蘇阿葉不服，提起再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106年度上聲議字第39號駁回再議確定。五、兩造爭執事項：㈠蔡宏毅等3人先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定，或終止委任契約後所生之返還請求權及繼承之規定，請求蔡宏斌、謝月淑連帶給付1090萬元，有無理由？㈡蔡宏毅等3人備位依繼承之規定主張蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營飼料生意，依民法第686條第1項、第694條第1項規定聲明退夥，並請求蔡宏斌協同辦理清算合夥財產，並於清算完畢後，依2分之1之比例，返還合夥出資及利益，有無理由？六、得心證之理由：㈠蔡宏毅等3人先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定，或終止委任契約後所生返還請求權，請求蔡宏斌、謝月淑連帶給付1090萬元，有無理由？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人不法侵害他人之權利者，負連帶損害賠償責任，民法第184條、第185條定有明文。再按侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。蔡宏毅等3人主張在○○鎮農會設立之系爭帳戶，係蔡蘇阿葉獨自經營飼料生意之專戶，於103年間尚有結餘款1090萬元。謝月淑與其夫即蔡宏斌共同以前開帳戶之款項向飼料工廠購買飼料，於出售飼料取得貨款，將該貨款共同侵占入己，或存入蔡宏斌另於○○鎮農會開設之帳戶内，經蔡蘇阿葉於104年12月2日向○○鎮農會申請系爭帳戶自90年1 月1日至104年10月31日止之交易明細表，發現系爭帳戶於104年10月29日之餘額僅為3239元，蔡宏斌、謝月淑應連帶負損害賠償責任，為蔡宏斌、謝月淑所否認，並以前揭情詞置辯。則蔡宏毅等3人即應就其主張蔡宏斌、謝月淑有共同侵占款項之事實，負舉證之責。 ⒉蔡宏毅等3人主張系爭帳戶於103年有結餘款1090萬元，固據其出謝月淑出具之便條紙為證（原審卷一第17頁）。依謝月淑提出計算1090萬元之統計表（原審卷二第215頁）所示，係以系爭帳戶104年2月17日之存簿餘額313萬4439元、定存解約金599萬8695元（於104年5月14日、6月29日入帳）、遠期支票47萬元（104年4月29日、5月13日、6月12日入帳）、客戶代收貨款129萬9600元為計算基礎(原審卷二第216-221頁）。惟查：系爭帳戶於103年12月29日電匯177萬4330元、104年7月6日電匯200萬30元、8月24日轉帳72萬元，合計449萬4360元至健丞公司等情，有系爭帳戶交易明細在卷可稽（原審卷一第19至34頁）。再參諸系爭帳戶內有多筆固定支出予王建男、吳添丁、王三賢、洪國朋、嘉義區漁會甚至匯款蔡蘇阿葉30萬元（30元應係匯費），乃至水費、電費、電話費之小額扣款資料，可知系爭帳戶之款項出入流動甚為頻繁，自不能以特定單一時點之金額，作為飼料生意結餘款認定之具體金額，蓋飼料生意有其繼續性，兩造並不爭執系爭生意係父親蔡正一生前經營，父親00年0月去世後繼續營運迄今，而蔡蘇阿葉係於106年8月4日始起訴主張以起訴狀繕本之送達終止委任關係，或備位主張終止合夥生意（原審卷一第13-14頁），而如其所述，系爭帳戶在其起訴前之104年10月29日即已剩3239元，並非如其主張經過2年多之經營，結餘比1090萬元更多，蔡宏毅等3人就此部分空言主張，未能提出積極事證證明，自難遽予採信。 ⒊依健丞公司出具之飼料貨款資料，蔡宏斌陸續於104年2月26 日起至7月31日共支付1706萬5470元至健丞公司，有健丞公司貨款明細影本可參（原審卷二第222頁，與同卷第257頁之被證三比對，應屬刪節下半段後影印）。比對上段所述系爭帳戶匯入健丞公司之貨款不到300萬元，此項事實，亦堪佐證系爭帳戶縱係作為經營飼料生意之帳戶，但非唯一帳戶，自不能以系爭帳戶作為系爭生意盈虧之唯一認定資料。而迄至言詞辯論終結前，蔡宏毅等3人均無法舉證其提出之系爭帳戶交易明細所列交易項目之收入扣除支出後有餘款1090萬元之事實，蔡宏斌、謝月淑於何時日將系爭帳戶内何筆餘款項侵占入己之具體事實，自難僅憑謝月淑於特定時日依當時之狀態手寫之簡略概括之便條紙，及系爭帳戶於104年10 月末之交易明細資料所示剩餘款，二者相減後即逕行推認蔡宏斌、謝月淑有共同侵占1090萬元之侵權行為之存在。 ⒋蔡宏毅等3人又主張因為蔡蘇阿葉不識字，乃將其獨自經營之飼料生意之記帳工作交謝月淑負責，蔡宏斌則幫忙處理飼料生意，蔡蘇阿葉與其2人間存有委任關係，蔡蘇阿葉以起訴狀送達終止雙方間之委任關係，蔡宏斌、謝月淑應將其保管之1090萬元返還等語，此為蔡宏斌、謝月淑所否認，蔡宏斌辯稱系爭飼料生意其係經營，並非受母親之委任處理飼料生意等語。查： ⑴按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。是委任之目的，在一定事務之處理，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍内，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件蔡宏斌既否認雙方有委任關係存在，並以其為飼料生意之負責人等詞置辯。依上說明，即應由蔡宏毅等3人就蔡蘇阿葉獨自經營飼料生意，委任蔡宏斌、謝月淑處理生意事務之有利事實負舉證之責。查： ①證人郭蘇甚（蔡蘇阿葉之妹）於原審證稱：「蔡蘇阿葉與其夫蔡正一經營飼料生意時，我曾經拿我的房子借錢給他們作為資金。…，蔡蘇阿葉經營飼料生意時，我曾經幫忙帶飼料公司大卡車到魚塭現場。…時間大概是104年之前10 、20年前的事」等語(原審卷三第85-88頁）。 ②證人郭憲榮（郭蘇甚之子，蔡宏斌、蔡宏毅之表兄）於本院則證稱：「印象中我父母有講給我知道，說我們的房子有讓蔡正一拿去貸款。蔡正一過世前都已經還款了」「我媽媽幫忙帶飼料是我國小的時候，他們在好美里有倉庫，早上4-5點都要去倉庫那邊開門讓客人去載飼料」「那時候賣單味的沒有飼料車送，都叫貨放在倉庫，養魚的人再去倉庫那邊載。」「後來蔡正一過世後就沒有再去帶飼料了，大部分都由健丞的司機直接送到魚塭，如果是新客戶不知道地點，也是謝月淑在帶」「客戶怎麼付款我不知道，我的部分就是跟謝月淑算，我都是用農會的戶頭匯款。他們訴訟之後我都匯給蔡宏斌，訴訟之前我是匯到蔡蘇阿葉的農會戶頭」「只要有人去蔡蘇阿葉家坐，都會唉給我們聽（即蔡正一負債3000萬元之事），說有留負債給她」「有可能欠。他們之前有買魚塭、養豬、跟飼料廠買飼料都需要現金週轉，我個人需要的飼料半年就要300萬，我都飼料吃3個月之後才有開始付錢，一直到年底才會總結帳。」「那時候蔡蘇阿葉大部分都在顧豬舍，到蔡正一過世後，才經營健丞飼料，那時候大概是91年，91年經營健丞飼料，由蔡蘇阿葉顧家，謝月淑經營飼料。」「我買（飼料）20年了。跟謝月淑接洽，如果找不到謝月淑我就找蔡宏斌。我的魚塭有18甲，我需要的飼料量很大，她（蔡蘇阿葉）不識字沒有辦法紀錄，所以我都找謝月淑，我的魚塭有5個貨櫃，公司要下貨要紀錄」，「…謝月淑有經營飼料，今天這些負債，是謝月淑做牛做馬，為蔡家付出，…蔡蘇阿葉如果沒有謝月淑幫忙做帳、買賣飼料生意，蔡蘇阿葉有辦法經營飼料？」等語（本院卷二第130至137頁）。 ③證人李國居（蔡宏斌、蔡宏毅之遠親）於原審證稱：「飼料生意是一個家族企業，他們都是掛在一起，若是蔡宏斌接到電話是透過謝月淑叫貨，蔡蘇阿葉接到電話也是透過謝月淑叫貨」「（是否知道於102年間蔡蘇阿葉有協調後用獎金一年給被告謝月淑10萬元，每月補貼他薪水2萬元的事情？）我與郭蘇甚商量，蔡宏毅都在台中，我覺得要打薪水給蔡宏斌他的太太，將來分財產比較合理，所以有上述的事情。現在也是拿一年多」等語（原審卷三第80頁）。 ④證人朱利民（蔡蘇阿葉之女婿）於本院證稱：「蔡正一在世時，有經營飼料生意。資金是蔡正一負責」「跟蔡蘇阿葉兩個姐姐調現金及郭憲榮母親以房子貸款的錢週轉。飼料是3-4個月收成，飼料大部分都是用支票，再去銀行週轉，才有辦法應付資金的不足，愛之味土地公品牌是一個月結帳一次，所以資金很吃緊。」「我假日都會去幫蔡宏斌搬運飼料。68年跟我太太認識，當時我太太在布袋農會工作，蔡正一經營時，因是家族事業，少一個人都沒有辦法做（蔡蘇阿葉有參與）」「（蔡正一84年死亡後，飼料生意誰經營？）那時候我太太也死了，都是靠謝月淑經營。那時候蔡蘇阿葉還沒有放手，還是有經營。」「蔡正一死亡時還有負債，我老婆當初有告訴我，他們家族負債1-2千萬。我太太死後，蔡蘇阿葉也開始有憂鬱的傾向，一直到蔡正一死後症狀更明顯。所謂的負債是資金的流轉，但不動產還很多。飼料的資金週轉很吃緊。叫貨都開3-6 個月的支票，但是每個月都要支付飼料廠的資金，會有資金的壓力」「蔡宏斌高中畢業後，就幫忙蔡正一的事業，一方面他唸書也沒有興趣，我放假也會去幫他搬飼料。蔡宏斌跟謝月淑結婚後，謝月淑與蔡宏斌也一起幫蔡正一做飼料生意。蔡宏斌77年結婚」等語（本院卷二第138-144 頁）。 ⑤證人朱信旭（蔡蘇阿葉之外孫）於本院證稱：「我跟朱信穎是讓蔡蘇阿葉照顧的，…我們就在家幫蔡蘇阿葉接電話，看是誰要訂飼料。這是家族生意，在沒有錢的情況下謝月淑也有幫忙叫飼料等，蔡蘇阿葉不識字，很多事情都是請謝月淑幫忙。」「早期蔡宏斌可能有幫忙，但後來都是蔡蘇阿葉處理。不識字不代表不能溝通，記帳都是謝月淑在弄。蔡蘇阿葉一直在管錢，飼料行的客戶訂購及追討貨款都是蔡蘇阿葉在管的」「在我國中的時候常聽到蔡蘇阿葉說有負債1-2千萬。謝月淑就是幫忙蔡蘇阿葉，家族事業是一起做的，謝月淑那時候已經很忙…，蔡蘇阿葉怕飼料生意沒有人顧，才以支薪的名義請謝月淑留下來幫忙」「蔡蘇阿葉認為戶頭的錢就是她的錢，但其實大家都有貢獻到。（蔡宏毅對飼料生意有無貢獻？）以前沒有，蔡蘇阿葉生病的時候已經管不住謝月淑，蔡蘇阿葉有打電話給蔡宏毅請他幫忙查帳。蔡宏毅沒有營飼料生意」「不能否定大舅舅跟大舅媽他們以前的貢獻」等語（本院卷二第145-149頁）。 ⑥證人朱正良於原審證稱：「我在健丞飼料股份有限公司任職已任職16年。蔡宏斌是健丞飼料公司的經銷商。健丞飼料公司送貨給蔡宏斌，蔡宏斌是經銷商負責人。我沒有與蔡蘇阿葉有接洽過。蔡宏斌的經銷商之前沒有商號，大約是兩年前才有商號」等語（原審卷二第83-84頁）。 ⑦本院審酌本件訴訟實質上係蔡宏斌與蔡宏毅兄弟間之爭執。而上開證人或係兩造之近親、遠親或係有多年業務往來，就系爭飼料生意均有相當接觸、了解，其等陳述當無偏袒一方之理，所述應屬可採信。綜合證人郭蘇甚、郭憲榮、朱利民三位證人之上開證言，系爭飼料生意係蔡正一與蔡蘇阿葉夫妻共同經營，因生意型態係客戶買飼料開-36個月之支票，但飼料公司則須按月付款之故，有頗大之資金週轉壓力，常須夫妻共同四處籌措資金，蔡宏斌於高中畢業即70年之後即加入家庭事業之經營，77年與謝月淑結婚後，謝月淑亦加入家族事業之處理，於81年蔡蘇阿葉之女即承受訴訟之朱信旭、朱信穎之母死亡後，謝月淑更完接替處理系爭生意會計帳務之管理，蔡正一於00年0月死亡後，家族負債約2000萬元上下，蔡宏毅於79年結婚後在台中工作定居，未涉足系爭家族生意，則以蔡蘇阿葉一介不識字之婦人，又因女兒、先生陸續死亡，精神受重大打擊，患有憂鬱病症（88年已開始治療，原審卷一192頁奇美醫院資料），99年間又患有巴金森病（同上卷第294 頁奇美醫院病歷摘要），苟無蔡宏斌夫妻之合作協力，如何能妥善處理上開債務及飼料生意，是證人朱利民所證述，生意是家族事業，少一人都不行，蔡宏斌、謝月淑都在幫忙，證人朱信旭所述「謝月淑就是幫忙蔡蘇阿葉，家族事業是一起做的，蔡蘇阿葉不識字，很多事情都是謝月淑幫忙。大家都有貢獻」，證人朱正良證稱蔡宏斌是健丞公司的經銷商，送貨給蔡宏斌，依上開證言應堪以認定，飼料生意於蔡正一00年0月去世以後，係由蔡蘇阿葉、蔡宏斌、謝月淑母子、婆媳、夫妻3人聯手共同協力經營。因此，蔡宏毅等3人主張，系爭生意係由蔡蘇阿葉獨自一人經營，謝月淑、蔡宏斌2人係受委任處理事務一節，並非可採。證人李國居於原審固證稱於102年以後，蔡蘇阿葉有給謝月淑年終獎金10萬元，每月薪水2萬元（原審卷三第81頁），此種情形應係於3人共同經營期間，對付出較多心力者之補償，此在一般合夥事業對執行業務合夥人支付薪資或年終獎金之情形事所常見（民法第678條第2項參照），不能以此反推系爭生意係蔡蘇阿葉獨自一人經營，由僱主支薪，何況此種情形僅約2年而已（104年4月以後蔡蘇阿葉已到台中與蔡宏毅同住），若如其主張，在102 年回溯至77年之25年間謝月淑未曾支薪（蔡宏斌亦主張其未曾支薪），又將作何解釋？故應認謝月淑、蔡宏斌係以家族生意之意思處理飼料生意之相關事務，上開李國居之證言不能為有利蔡宏毅等3人之認定。證人郭蘇甚於原審固證稱：「蔡蘇阿葉經營飼料生意時，我曾經幫忙帶飼料公司大卡車到魚塭現場。…時間大概是104年之前10、20年前的事」，依其所述10、20年前之事，對照其子郭憲榮之上開之證言可知，證人郭蘇甚幫忙帶飼料公司到漁塭之事，應係蔡正一死亡前出售單味飼料時期之事。無從作為蔡正一死亡後之飼料生意，係由蔡蘇阿葉一人獨自經營之有利證明。 ⑵系爭飼料生意自84年1月以後即由蔡蘇阿葉、蔡宏斌、謝月淑三人共同經營，三人間處於合作分工之協力關係，非如蔡宏毅等3人主張之蔡蘇阿葉獨自經營，委任謝月淑處理會計出納事務，委任蔡宏斌處理一般事務，已如前述。從而，其等3人依終止委任契約後所生之結餘款項返還請求權及繼承之規定，請求蔡宏斌、謝月淑連帶給付1090萬元，姑不論其未能舉證有上開金額之結餘款存在，已見前述，即令存在，亦屬於法無據。又此段論述，亦可作為蔡宏斌、謝月淑不構成共同侵權行為之佐證。 ⒌綜上，蔡宏毅等3人先位依民法第184條第1項、第185條第1項規定，或終止委任契約後所生之結餘款及持有款項返還請求權及繼承之規定，請求蔡宏斌、謝月淑連帶給付1090萬元，於法無據，不能准許。㈡蔡宏毅等3人備位依繼承之規定，主張蔡蘇阿葉與蔡宏斌合夥經營飼料生意，依民法第686條第1項、第694條第1項規定聲明退夥，並請求蔡宏斌協同辦理清算合夥財產，並於清算完畢後，依2分之1之比例，返還合夥出資額及利益分配額，有無理由？ ⒈按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明（最高法院97 年度台上字第17號判決參照）。 ⒉蔡宏毅等3人主張，蔡蘇阿葉與蔡宏斌係合夥共同經營飼料生意一節，固為蔡宏斌所否認，並以系爭飼料生意係其獨自經營為辯。惟查： ⑴如前所述，系爭飼料生意原係蔡正一生前與蔡蘇阿葉夫妻2人共同經營，於00年0月蔡正一死亡後，由蔡蘇阿葉及蔡宏斌、謝月淑共同協力經營一節，已經本院認定如前。 ⑵蔡宏斌固主張其係飼料生意之負責人由其獨自經營，並舉證人朱正良為證，惟依朱正良所證：「任職健丞飼料公司司機16年，健丞飼料公司送貨給蔡宏斌，蔡宏斌是經銷商負責人。蔡宏斌的經銷商之前沒有商號，大約是兩年前才有商號」等語，可見蔡宏斌之商號係近年始成立，過去近20年並非由其成立之商號與健丞公司進行交易。 ⑶證人黃瑞鴻於本院證稱：「我去農會的時候蔡正一已經過世了，…出入帳都是蔡蘇阿葉、謝月淑」「不知道蔡蘇阿葉有無聘僱謝月淑，出入帳有時候他們兩個人會一起去。」「那本帳戶他們倆個人都有在出入，後來蔡蘇阿葉身體不好時候，會在樓下等她媳婦。我不清楚實際上是誰經營，早期匯錢是蔡蘇阿葉，如果要領現金會打電話，有時候兩個人會一起去，後來蔡蘇阿葉腳不好，她會在外面等，之後蔡蘇阿葉身體不好，就謝月淑自己處理」等語。（本院卷二第120-123 頁）。查證人係稱蔡蘇阿葉為阿姑之農會職員，常有機會接觸蔡蘇阿葉、謝月淑婆媳，蔡蘇阿葉近年來身體相當不好，已見前述，若非仍繼續經營系爭生意，當無可能常與媳婦一同去處理系爭帳戶之款項。換言之，蔡蘇阿葉並未將飼料生意完全放手交付蔡宏斌、謝月淑經營，此亦可以前開朱利民證述「沒有放手還是有經營」為佐證。 ⑷系爭帳戶於84年1月20日開戶，於84年1月25日至99年11月15日有毛豬款收入39萬2471元、經營魚塭收入685萬9000元、出售魚塭收入330萬元、政府離牧政策補助款275萬3166元、蔡蘇阿葉個人國泰人壽滿期金104萬7298元、勞保老年給付231萬5600元進入，有交易明細在卷可參（原審卷三第9至73 頁）。上開各筆款項至少毛豬款、離牧補助款、人壽滿期金、勞保老年給付款，皆係蔡蘇阿葉所有（證人郭憲榮，朱信旭均證稱蔡蘇阿葉養豬，離牧補助係因口蹄疫不養豬之補助款），可見於上開期間內，蔡蘇阿葉支付相當數額之資金以作為飼料生意進貨之用。 ⑸綜上，蔡宏斌抗辯家族飼料生意於92年間（其後更正為104年以後）以後已由其個人經營一節，與上開事實不符，且與其於本院所述「錢是我跟謝月淑賺的，負債也是我們還的，我們付出20多年代價」（本院卷二第408頁），亦與證人郭憲榮證述「謝月淑有經營飼料，今天這些負債，是謝月淑做牛做馬，為蔡家付出，…蔡蘇阿葉如果沒有謝月淑幫忙做帳、買賣飼料生意，蔡蘇阿葉有辦法經營飼料？」不相吻合，並非可採。 ⒊查蔡蘇阿葉生前固以原審之起訴狀繕本之送達為聲明退夥之意思表示，但本院認定系爭飼料生意乃家族事業，由蔡蘇阿葉、蔡宏斌、謝月淑3人共同組成，即合夥人包含謝月淑，是蔡蘇阿葉生前終止合夥之意思表示，僅對蔡宏毅一人並未對謝月淑為之（原審卷一第13頁起訴狀），依民法第263條準用同法第258條第2項之規定，其表示退夥之意思通知，不生效力。但因蔡蘇阿葉於000年0月0日去世，依民法第687條第1款「合夥人死亡退夥」之法定退夥規定，再審酌蔡宏毅、蔡宏斌兄弟因財產問題爭訟甚大，兄弟二人不可能繼續合夥經營飼料生意，而其餘繼承人朱信旭、朱信穎2位年輕人，亦不可能與蔡宏斌合夥經營系爭生意，則依上引法文之規定，本件仍發生法定退夥之問題。依民法第689條第1項之規定，應進行結算而非進行同法第692條、第694條之清算程序。蔡宏毅等3人主張蔡蘇阿葉聲明退夥後，應進行清算，於法固有未合。但其等既係主張因退夥後合夥無法繼續存續，請求進行清算，固有錯引條文之情形，若從寬解釋併參酌法官知法原則不受當事人陳述法律意見之拘束，認蔡宏毅等3 人實質上係請求蔡宏斌應協同就系爭合夥飼料生意進行結算，並於結算報告後，再請求命蔡宏斌就出資額及利益依2分之1比例返還予蔡蘇阿葉之全體繼承人即蔡宏毅等3人及蔡宏斌。本院按，退夥之結算與合夥解散後之清算，二者略有不同，就後者民法第694條第1項規定由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，就退夥之結算，則無明文規定。惟按「合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第671條第2項及第674條第1項規定自明。故執行合夥事務之合夥人，依委任之目的，除不屬於合夥事務執行範圍之合夥契約之變更，新合夥人之加入，退夥及合夥之解散等事項外，均得執行之。民法第676條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別。從而「決算」及「分配利益」，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之（最高法院83年度台上字第1630號判決意旨參照）。依上開實務見解，本件因退夥所生結算既非決算，即不能由執行業務合夥人為之，則即便自104年以後飼料生意係由蔡宏斌出名之商號執行，形式上蔡宏斌係合夥之執行業務人，但本件係結算並非執行合夥事務之範疇，自不得由蔡宏斌單獨為之，而須由其餘合夥人共同為之（姜世明：民事訴訟法註釋書㈢，第6 4頁參照），而請求返還出資額及利益，更應以合夥為對象。準此，上訴人蔡宏毅等3人，請求蔡宏斌協同辦理清（結）算合夥財產，並於清（結）算完畢後，返還合夥出資額及利益分配額2分之1予全體蔡蘇阿葉之繼承人，於法即有未合，不能准許。又蔡宏毅等3人就此部分（備位之訴）之第一請求即先進行合夥生意清（結）算之訴，既屬不能准許，本院自無須依民事訴訟法第382條之規定，先為一部判決，自得逕為全部備位之訴駁回之判決。七、從而，蔡宏毅等3人先位依民法第184條第1項、第185條第1 項或終止委任契約後及繼承之規定，請求蔡宏斌、謝月淑連帶給付1090萬元及法定遲延利息；備位依民法第686條第1項、第694條第1項及繼承之規定，請求蔡宏斌協同辦理合夥財產之清算，於清算完畢後依2分之1之比例，返還合夥出資額及利益予其等3人及蔡宏斌，均為無理由，不應准許。原審就先位請求部分，駁回蔡宏毅等3人之請求及假執行之聲請，於法並無不合。上訴人蔡宏毅等3人就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。就蔡宏毅等3人之備位請求部分，原審就其中第一請求即命蔡宏斌協同蔡蘇阿葉就合夥飼料生意進行清算部分，為勝訴之判決，但就第二請求即清算後返還二分之一之出資額及利益予蔡蘇阿葉部分，則駁回請求，兩造分別就備位之訴其等敗訴部分提起上訴，就蔡宏毅等3人上訴部分原判決理由雖有未當，但結論則無二致，仍應維持，其上訴為無理由，應予駁回。至於蔡宏斌就命其協同清算部分，提起上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴人蔡宏毅等3人之上訴為無理由，蔡宏斌之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第450條、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　14　　日民事第二庭審判長法官吳上康法官孫玉文法官張季芬上為正本係照原本作成。上訴人蔡宏毅、朱信旭、朱信穎如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人蔡宏斌、被上訴人謝月淑不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　14　　日書記官李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第24號

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