臺灣高等法院臺南分院109年度上字第98號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第98號上訴人江亭穎訴訟代理人呂承育律師被上訴人丙○○ 兼法定代理人江○○ 余○○ 共同訴訟代理人張蓁騏律師複代理人王漢律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年2月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決(108年度訴字第531號)提起上訴，並為訴之追加，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣參佰壹拾捌萬壹仟捌佰伍拾元及自民國109年5月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘追加之訴駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴訴訟費用)由被上訴人丙○○負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰零陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○如以新臺幣參佰壹拾捌萬壹仟捌佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項前段定有明文。核其立法目的乃係保障訴狀送達後之被告之防禦權。若上訴人請求之基礎事實同一，即非上揭法律所不許。民事訴訟法於民國89年新增第255條第1項第2款規定，允許於「請求之基礎事實同一」時可為訴之變更追加，其目的在於「擴大訴訟制度解決紛爭之功能，追求訴訟經濟及節省司法資源」。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁判要旨參照）。經查，上訴人於原審起訴分別依侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人3人連帶賠償或返還新臺幣（下同）318萬1850元，或依據與被上訴人丙○○間之消費性契約關係，請求被上訴人丙○○給付上開金額，而於訴訟進行中撤回不當得利請求權部分，即視同不當得利部分未起訴。其於本院再追加不當得利之法律關係請求被上訴人丙○○給付上開金額，被上訴人固抗辯依民事訴訟法第447條之規定，上訴人不得提出新攻擊或防禦方法。但上訴人係為訴之追加，且與上訴人於原審起訴之原因事實即丙○○於民國108年2月8日起陸續至上訴人上班之金豪運運動彩券行（下稱彩券行）簽注多次，且明知已無資力繼續投注，卻仍意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利318萬1850元，與追加不當得利之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，依首揭說明，自應准許，先予說明。二、本件上訴人主張：㈠被上訴人丙○○於108年2月8日起陸續至上訴人上班之彩券行簽注多次，投注期間均穿著便服且騎乘機車至店投注或領取中獎獎金，蓄意掩飾未成年人之身分。且投注金額在數十萬元不等，使上訴人誤信其具有資力支付簽注款項。然被上訴人丙○○明知已無資力繼續投注，卻仍意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於108年4月8日至10日間，以通訊軟體LINE訊息指示上訴人先代為投注運動彩券，並向上訴人佯稱會拿錢到店內結帳，投注金額遂先由上訴人與負責人江秀哖支付彩券公司完畢，惟丙○○不斷失利，最後才坦承無法清償簽注金額，經計算賒欠之投注金額與中獎金額兩相扣除，共詐得318萬1850元，造成上訴人財產上之損害。被上訴人甲○○、丁○○為丙○○之法定代理人。依民法第184條第1項、第 187條之規定，被上訴人3人應負連帶損害賠償責任，是先位求為命被上訴人3人連帶給付上訴人318萬1850元，及自起訴狀繕本送達翌日（即108年8月20日）起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決。又被上訴人丙○○至彩券行簽注運動彩券，與彩券行間有消費性契約關係。丙○○雖為未成年人，惟其有如前所述之行使詐術行為，依民法第83條規定，所為之法律行為仍屬有效，自應履行契約給付投注款318萬1850元。上訴人依被上訴人丙○○指示下注之投注款，均已先由上訴人與彩券行負責人支付，彩券行負責人再就其對被上訴人丙○○之債權讓與上訴人，上訴人因而有對被上訴人丙○○依契約請求之權利。若認契約無效，被上訴人丙○○受有投注運動彩券金額318萬1850元之利益，並造成上訴人之損害，其追加依不當得利規定，請求被上訴人丙○○返還，是備位請求被上訴人丙○○應給付上訴人318萬1850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原審為其敗訴之判決，尚有未合，因此提起上訴。㈡上訴聲明：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人3人應連帶給付上訴人3 18萬1850元，及自起訴狀繕本送達翌日(即108年8月20日)起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人丙○○應給付上訴人318 萬1850元，及自起訴狀繕本送達翌日(即108年8月20日)起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人丙○○曾多次著高中運動服至彩券行下注。且因丙○○ 未滿18歲，遂將自己購買之機車登記於彩券行員工龔竟銨之名下，彩券行之員工既已明知丙○○為高中生未滿18歲，則身為彩券行老闆之上訴人實難諉為不知，是丙○○並無施用詐術蓄意隱瞞其未滿18歲之身分。且丙○○之所以能在該彩券行下注如此龐大之金額，應為上訴人同意，顯見上訴人應清楚丙○○之經濟狀況及履約可能性，仍自願承擔簽注款項無法收回之風險，難認上訴人有何陷於錯誤之情形。是丙○○應不成立侵權行為責任，被上訴人甲○○、丁○○自無庸依民法第187條第1項規定負連帶賠償責任。㈡丙○○於彩券行簽單下注之行為時，係限制行為能力人，其未得法定代理人甲○○、丁○○之事前同意即逕自與彩券行成立簽注運動彩券之消費性契約，亦未獲法定代理人事後承認，則該消費性契約應屬無效，丙○○自無庸負擔契約責任。又上訴人自稱若丙○○有簽單下注，都會拍照以LINE供核對內容，而互核LINE對話紀錄，上訴人未拍照予丙○○確認之部份，疑似為上訴人逕行下注，逐一比對後，應認為實際下注金額與中獎金額扣除後之差額為151萬8000元，而非上訴人主張之318萬1850元。㈢聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人丙○○為90年8月生，於108年4月8日至10日間向上訴人投注運動彩券時為未成年人。被上訴人甲○○、丁○○為丙○○ 之父母，為丙○○之法定代理人。㈡原證1之LINE訊息紀錄(原審卷第93-125頁)均為被上訴人丙○○ 與上訴人之對話，「亭亭」是上訴人、「江」是被上訴人丙○○。㈢上訴人於108年4月8至10日間均依被上訴人丙○○LINE訊息指示投注運動彩券，簽注金額均由上訴人及彩券行負責人陳秀哖所墊付，而陳秀哖已將自己部份之債權讓與上訴人(原審卷第339頁)。㈣龔竟銨於被上訴人丙○○簽注時為彩券行之工讀生。㈤被上訴人丙○○有以龔竟銨之名義購買機車(MVY-6222號普通重型機車、原審卷第297頁)。㈥被上訴人丙○○經臺灣嘉義地方法院於109年2月12日以109年度少護字第28號審理認丙○○觸犯刑法第339條第2項詐欺得利之刑罰法律而應予訓誡，並予以假日生活輔導。五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人丙○○簽注運動彩券的金額扣除中獎金額後，尚積欠上訴人多少錢？㈡被上訴人丙○○是否有對上訴人施用詐術，使上訴人誤認其為有行為能力人或已得法定代理人允許簽注運動彩券？㈢上訴人是否有陷於錯誤，而持續依被上訴人丙○○指示為其簽注運動彩券？㈣被上訴人丙○○與上訴人簽注運動彩券之消費性契約效力為何？㈤上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付，有無理由？㈥上訴人就其主張之損害發生或擴大之原因，是否與有過失？六、本院之判斷：㈠被上訴人丙○○簽注運動彩券的金額扣除中獎金額後，尚積欠上訴人多少錢？ ⒈上訴人主張被上訴人丙○○於108年4月8日至10日間，以LINE 通訊軟體指示彩券行內擔任店長之上訴人為其簽注共計金額785萬1050元之運動彩券，當中中獎金額達466萬9200元，兩相扣除後尚有318萬1850元，業據其提出簽注單及兌獎明細在卷可稽（見原審卷第353至479頁）。 ⒉被上訴人丙○○爭執上開簽注單並非全然為其所投注，抗辯其實際賒欠金額應僅有151萬8000元等語。經查丙○○於原審法院108年度少調字第169號案件（下稱另案）108年7月9日審理時，陳稱：「最後一次輸了300多萬元；初步估算積欠上訴人下注金額約300多萬元；對積欠318萬1850元，表示不爭執」（見該日筆錄第2-4頁）。於108年10月16日審理時，陳稱：「對上訴人提告尚積欠3,181,850元，其表示陳述意見同前」等語（見該日筆錄第2頁）。被上訴人雖抗辯兩造於少年事件審理中，因上訴人自稱若丙○○有簽單下注，都會拍照並LINE給丙○○核對內容，而丙○○就其之LINE對話紀錄互核以觀，並無簽單之運動彩券之拍照內容，丙○○承認有下注部分，係彩券行都有翻拍運動彩券之下單予丙○○ 核對，而否認部分係彩券行未拍照于丙○○確認，故此否認之部分，疑似為彩券行逕行下注。是以丙○○就此部分對帳後，認為有實際下注金額與中獎金額扣除後151萬8000元，此經少年法庭所認定等情(詳見另案卷二第403-411頁、原審卷第305-313頁）。然原法院109年度少護字第28號審理筆錄節，係認丙○○積欠彩券行至少151萬8000元，並未明確確認金額。又觀諸丙○○與上訴人於108年4月10日15時57分、16時04分之LINE訊息：「亭亭共-0000000，江好」（見原審卷第122頁）。且其2人事後LINE之對話，並未對上述之金額有所爭議（見原審卷第122-128頁）。再者，上訴人就被上訴人丙○○108年4月8日至4月10日簽注明細，其中4月 8日編號45-53部分及4月9日及10日全部有相對應之彩券影本在卷可參（見原審卷第327-337頁、第341頁、第357-479頁）。而108年4月8日簽注附表編號1-44(見原審卷第327頁），係上訴人就該部分彩券透過爆米發運動彩券行代為下單，經教育部依據威剛科技股份有限公司109年7月10日威字第2020086號函檢附銷售兌獎明細表在卷可參（見本院卷第124頁），其中編號36-39之彩券無號碼記載，上訴人主張係上訴人依被上訴人丙○○之意思，委託位於雲林縣斗六市之「爆米發運動彩券行」代為下注，並提出有被上訴人丙○○與上訴人之對話，被上訴人丙○○稱「補到250就好，沒那麼多可以輸哈哈」，因單注最高金額為5萬元，被上訴人丙○○於108年4月8日上午11時47分稱補到250係指補到250萬元，上訴人於11時48分傳下注完成之彩券予被上訴人丙○○ 確認(除第一張外，後面仍有數張彩券)，被上訴人丙○○又稱「有嗎有補到嗎」，上訴人即傳下注之張數及總額之電腦畫面予被上訴人丙○○確認，此有被上訴人丙○○與上訴人之對話紀錄可稽（見本院卷第153-161頁)。由上開上訴人與被上訴人line對話內容即可證明，被上訴人丙○○確實有於108年4月8日上午11時47分下注250萬元購買運動彩券。故教育部雖無法得知彩券編號，仍無礙被上訴人丙○○確實有購買編號36-39之彩券。其後如前述丙○○與上訴人於108 年4月10日15時57分、16時04分之LINE訊息：「亭亭共-0000000，江好」），其2人事後LINE之對話，並未對上述之金額有所爭議（見原審卷第122-128頁），再佐以被上訴人丙○○有簽注運動彩券之習慣，對於投注結果盈虧應自知甚詳，更無可能對於相差一倍以上之投注金額予以承認。被上訴人丙○○簽注運動彩券的金額扣除中獎金額後，尚積欠上訴人318萬1850元，應堪認定。㈡被上訴人丙○○是否有對上訴人施用詐術，使上訴人誤認其為有行為能力人而讓其簽注運動彩券？ ⒈被上訴人丙○○為90年8月生，於108年4月8日至10日間向上訴人投注運動彩券時為未成年人，為兩造所不爭執（見原審卷第211-212頁），核屬為真。 ⒉證人江旻諺於原審證稱：「我有陪丙○○去過上訴人經營的彩券行，因為簽注站在學校旁邊，他一放學就會找我去簽，有時候穿制服，有時候穿運動服，他都是找老闆簽注。」等語（見原審卷第235頁）。佐以上訴人與被上訴人丙○ ○間LINE訊息如下紀錄內容（見原審卷第113至114、124頁）： ⑴108年4月8日： 17：29 亭亭明天只有兌獎100可下。 17：30 江好我明天放學過去結，5點多你在店嗎？ 17：30 亭亭嗯。 17：30 江明天早上的課沒有辦法翹，我會帶250，會一次結完。 17：31 亭亭好。 ⑵108年4月8日： 20：20 亭亭今天的轉帳額度200上限用完了，勉強湊幾十萬。 20：24 江不然明天早上我叫安安拿過去，只是要7點多。 20：26 亭亭來得及？ 20：26 江還是早上我拿過去6.7點那邊，我7：30要進學校。 20：26 亭亭那我7點來開門存錢。 20：27 江我要7點初才會到喔。 20：27 亭亭好。 20：28 江我先拿70勝下不夠我放學再去領。 20：28 亭亭好。 ⑶108年4月11日： 24：08 亭亭我幾乎營業的成本都沒有了。 24：08 江不好意思。 24：08 亭亭沒有關係。 24：08 江我會儘快處理的。 24：08 亭亭算是對我自己的處罰。 24：09 亭亭太相信你們這些小朋友。 ⑷依上對話，足證上訴人對於被上訴人丙○○之外觀穿著、生活作息均有一定程度的了解，應明知或可得而知被上訴人丙○○是學生身分，為未成年人而屬於限制行為能力人，否則不會出現放學過去結、太相信你們這些小朋友等對話。⒊證人即彩券行之工讀生龔竟銨雖於原審證稱：一開始認識丙 ○○時，不會認為他是學生等語（見原審卷第234頁）。然綜觀證人龔竟銨所有證詞內容，均未見證述丙○○有任何偽裝成有行為能力人之施用詐術行為，是上開證稱僅為證人龔竟銨之主觀個人認知。且證人龔竟銨尚證稱：曾協助丙○○ 簽注及兌換中獎之運動彩券（見原審卷第230、233頁），惟發行機構、受委託機構及經銷商，不得銷售運動彩券或支付獎金予未成年人（運動彩券發行條例第13條第1項），是證人龔竟銨之行為已有違法之疑慮，自難以期待其對於「上訴人是否知悉丙○○為未成年人」一事能有客觀中立之證述。故證人龔竟銨之證詞，尚難足採。 ⒋反觀被上訴人丙○○主張證人龔竟銨曾鼓勵其購買機車，但因自身未滿18歲，而當時證人龔竟銨已滿18歲，遂將購買之機車登記於證人龔竟銨名下，並提出機車行車執照影本1張在卷足憑（見原審卷第297頁），此復為上訴人表示沒有意見（見原審卷第487頁）。益證代理上訴人發售及兌換運動彩券之證人龔竟銨顯然清楚丙○○為未成年人，而屬於限制行為能力人之身分。 ⒌被上訴人丙○○在另案於108年10月16日審理時陳稱：「在簽注時就知道如果輸了，沒有辦法付錢給上訴人」等語（見該日筆錄第3頁）。再佐以被上訴人丙○○於108年4月8日10 時16分許早已積欠金額高達70萬0600元，卻仍持續指示上訴人為其投注，期間更向上訴人表示補到250萬元，惟僅於翌（9）日攜帶70萬元現金至店內結清部份欠款，嗣後雖有再向上訴人表示要帶350萬元現金清償積欠款項，然卻遲未履行，反倒於後續仍不斷地以LINE訊息指示上訴人為其投注，直至108年4月10日上訴人將結算結果共積欠高達318萬1850元予以告知後，方表示無力清償，請求分期付款等情，有被上訴人丙○○與上訴人之LINE對話紀錄在卷可憑（見原審卷第110至122頁）。雖丙○○於被訴詐欺，原法院少年法庭認丙○○為民國00年0月0日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年。其每月零用金僅約為3000至4000元，明知若簽注運動彩券金額過高，將無足夠資力負擔，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利接續犯意，自108年4月8日起至108年4月10日止，以傳送LINE方式，向上訴人下注運動彩券，並與上訴人當日結清簽注金額，致上訴人陷於錯誤，即依丙○○之指示協助下注，丙○○因而獲有簽注運動彩券之利益至少151萬8000元等情。然該認定不能拘束本院。而由前揭各情，丙○○為未成年之學生，而學生並無資力僅父母給與零用錢，此為眾所週知之事實，且運動彩券發行條例第13條第1項明定，發行機構、受委託機構及經銷商，不得銷售運動彩券或支付獎金予未成年人。而如前所述，上訴人難委為不知被上訴人丙○○係未成年之學生，為無資力之人，此由被上訴人丙○○簽注之過程，並大部分未支付現金，而係以簽中之金額抵充簽注金，亦可證上訴人是知悉丙○ ○並無資力支付高額之簽注金。 ⒍基上各情，被上訴人丙○○簽注運動彩券時係未滿18歲未成年人之學生，上訴人亦知悉此事實，而上訴人在運動彩券經銷商任職，其應知未成年人不得簽注運動彩券。是被上訴人丙○○並未隱瞞其為高中學生之身分，而一般高中學生，並無數百萬元之經濟能力，上訴人任職運動彩券行，應有相當之社會經驗，對此事實應所明知。可證上訴人明知被上訴人丙○○係未成年人之學生，並無數百萬元之經濟能力，亦不得簽注運動彩券，上訴人猶不斷任由被上訴人丙○○ 簽注運動彩券，並累積積欠至3百多萬元無法清償，難認被上訴人丙○○有對上訴人施用詐術，而使上訴人誤認其為有行為能力及有資力之人，而讓其簽注運動彩券之情事。故上訴人主張被上訴人丙○○蓄意隱瞞高中學生身分，且持有鉅額資金投注，主張其有施用詐術，有詐欺之行為云云，要無足採。㈢上訴人是否有陷於錯誤，而持續依被上訴人丙○○指示為其簽注運動彩券？ ⒈上訴人在另案於108年10月16日審理時證稱：「丙○○來來去去領的現金將近100多萬，中間過程他確實曾經有贏400多萬。他若有兌獎會先寄放現金，再給付部份的現金或扣除中獎的金額以供下注，寄放的現金不一定會超過簽注金。另外他是用LINE跟我們下注，若我們沒有按照他的指示下注，如果他有中也是會來跟我們領獎，這種情況下，我們只好依其指示下注。他當天會跟我們說結清的時間，若他不來結清，我們就不會讓他再下注，但他於108年4月9日有簽注190萬，中了200萬，所以他就沒有拿現金過來，但他晚上還有下注45萬元，累積放在彩券行的金額大概3、40萬元。其實他簽注的中間，都有來結清，是最後108年4月10日的場中投注，丙○○ 一直下注，才會積欠318萬1850元。」等語（見該日筆錄第6-7頁）。而觀諸被上訴人丙○○自108年3月27日至同年4月7日間指示上訴人投注過程中，多有中獎數十萬元的紀錄，更曾於108年4月7日向上訴人領取中獎現金27萬7718元，期間兩人的交易過程情節，亦均核與上訴人前開證述相符，有被上訴人丙○○與上訴人之LINE對話紀錄在卷可考（見原審卷第93 至108頁）。又上訴人復自承被上訴人丙○○自108年2月8日起即陸續向上訴人簽注多次（見原審卷第9頁），故兩人已固定維持此種投注交易模式達2個月之久，堪以認定。是上訴人乃係本於過往與被上訴人丙○○之投注交易型態及交易之經驗，而自願持續依被上訴人丙○○之指示為其簽注運動彩券，難謂其有陷於錯誤而依被上訴人丙○○指示而簽注之情形。㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。如前所述，被上訴人丙○○並無蓄意隱瞞高中學生身分，或佯稱其有資力，而對上訴人施用詐術，而上訴人明知被上訴人丙○○係未成年人之學生，並無數百萬元之經濟能力，及知悉未成年人不得簽注運動彩券。且上訴人本於過往與被上訴人丙○○之投注交易型態及交易之經驗，持續依被上訴人丙○○之指示為其簽注運動彩券，難謂其有陷於錯誤而依被上訴人丙○○指示而簽注之情形。是被上訴人丙○○之簽注行為，難認構成詐欺罪，而無不法侵害可言，自與侵權行為之要件未合。故被上訴人丙○○不負民法第184條之侵權責任，從而上訴人主張被上訴人丙○○行為成立詐欺，被上訴人甲○○、丁○○依民法第187條第1項應與丙○○連帶負損害賠償，而先位請求被上訴人3人應連帶給付318萬1850元及法定遲延利息，為無理由。㈤被上訴人丙○○與上訴人簽注運動彩券之消費性契約效力為何？ ⒈按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，此為民法第79條所明定。限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者，其法律行為為有效，民法第83條固定有明文。而查被上訴人丙○○係90年8月出生，於108年 4月8日至10日間向上訴人簽注運動彩券時，係17歲之未成年人，為限制行為能力人，其向上訴人投注購買運動彩券之法律行為係屬契約行為，依上開民法規定，應得法定代理人允許或承認方生效力，而被上訴人丙○○之法定代理人表示未予事前允許，且事後亦不為承認，有被上訴人甲○○ 寄送予上訴人之存證信函附卷可佐（見原審卷第133頁）。另被上訴人丙○○得以持有大筆資金投注之背後原因多種，尚無法逕認定資金來源為其法定代理人所供給，而推論其投注運動彩券之行為已得法定代理人之事前允許，上訴人復無法提出證據證明被上訴人丙○○之法定代理人曾為允許購買運動彩券之表示，且被上訴人丙○○亦未行使詐術讓上訴人相信其為有行為能力之人，已如前述。是被上訴人丙○○購買運動彩券之法律行為，因其法定代理人未予事前允許或事後承認，即不生效力。則上訴人依消費性契約法律關係，請求被上訴人丙○○履行契約給付投注款318萬1850元，當無理由。㈥上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付，有無理由 ? ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。 ⒉如前所述，被上訴人丙○○向上訴人購買運動彩券之法律行為，因其法定代理人未予事前允許或事後承認而不生效力。即被上訴人與上訴人間無法律上原因，然被上訴人丙○○因而獲有簽注運動彩券之利益318萬1850元，上訴人因而受有損害，則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人丙○○給付318萬1850元，為有理由，應予准許。㈦上訴人就其主張之損害發生或擴大之原因，是否與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217條第1項固有明文。但此規定，其適用範圍於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，不當得利並前揭過失相抵規定之適用。本件上訴人既依不當得利之法律關係為請求，而屬有據，本院自無庸再予審酌，上訴人是否與有過失，附此說明。七、綜上所述，上訴人先位依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人3人連帶給付318萬1850元，備位依消費性契約之法律關係，請求被上訴人丙○○給付318萬1850元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲明，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無有理由，應駁回其上訴。又上訴人追加備位依不當得利之法律闗係，請求被上訴人丙○○給付318萬1850元為有理由，因上訴人於本院始追加不當得利之法律關係(見本院109年5月6日準備程序筆錄，本院卷第73頁)，則其請求自109年5月7日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之利息請求為無理由，應予駁回。又上訴人及被上訴人丙○○均陳明願供擔保宣告准免假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人敗訴部分其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第463、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　8 　　日民事第一庭審判長法官丁振昌法官蔡孟珊法官李素靖上為正本係照原本作成。丙○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。甲○○、丁○○不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　8 　　日書記官高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院109年度上字第98號

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