109年度建上易字第4號｜民事：給付工程款｜裁判日期：110 年 02 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度建上易字第4號上訴人億祐實業有限公司法定代理人吳世榮訴訟代理人張智學律師上訴人蘇翃緯訴訟代理人許鴻闈律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國109年1月9日臺灣雲林地方法院第一審判決（108年度建字第1號）各自提起上訴，本院於110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決命上訴人蘇翃緯給付部分，及該部分假執行宣告，及訴訟費用均廢棄。上開廢棄部分，上訴人億祐實業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人億祐實業有限公司之上訴駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用由上訴人億祐實業有限公司負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人億祐實業有限公司負擔。事實及理由一、上訴人億祐實業有限公司（下稱億祐公司）主張：伊承攬蘇翃緯之豬舍新建工程（下稱系爭工程），其中豬舍工程總價為新台幣（下同）4,646,000元，追加工程價金為131,205元，合計4,777,205元，均已全部完工；另管理室工程總價為2,430,000元，增加工程價金為102,000元；以上共計7,309,205元，但其二次工程部分尚未完工。依系爭承攬契約書第4 條後段約定，使用執照核發日期民國（下同）107 年11月28日為完工日期，伊依約就己完工部分請款，蘇翃緯僅給付600萬元，尚欠719,205元，卻於108年2月27日發函解除系爭承攬契約，經伊結算第二次施工部分其中完成實作金額為274,000元，及上開600萬元工程款核計需繳納30萬元稅金，蘇翃緯均拒絕給付。爰依民法第490條第1項、第505條第2項之規定，請求蘇翃緯給付所欠工程款及稅金合計1,293,205元及法定遲延利息等語。原審判命蘇翃緯應給付億祐公司128,148元本息，駁回其餘請求；上訴人億祐公司就上開敗訴部分，僅就其中908,225元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分，未聲明不服，已告確定；上訴人蘇翃緯對其敗訴部分提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於億祐公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蘇翃緯應再給付億祐公司908,225元，及自108年5 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計利息。對蘇翃緯之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、蘇翃緯則以：億祐公司未按照系爭承攬契約施作，豬舍地基未綁鋼筋，僅用混凝土加上砌磚為之，呈現嚴重龜裂積水、豬舍地基高度契約記載85公分，億祐公司僅施作72公分，高度不足、契約記載豬舍水溝「中排U型溝」，卻施作成倒ㄇ型；管理室尚未完工，且有下列施工上之瑕疵：①樓梯頂樓屋凸柱空心龜裂而漏水。②窗戶口之高度、氣密窗之尺寸均與工程設計圖不符而有不足。③不鏽鋼防盜門之高度、其他房門之材質與尺寸，與工程設計圖尺寸均不符。④管理室正立面平台地板厚度不足，與工程設計圖不符。⑤樓梯第一階第二階高度落差不一致，與工程設計圖不符。⑥樓梯間牆及房間牆壁漏水。⑦女兒牆高度不足，與工程設計圖不符；億祐公司卻拒絕為上開瑕疵之修補及管理室之完成工作。又億祐公司提出畜牧設施增加部分項目明細，不是面積計算錯誤，就是材料單價過高違反行情，非其所計算之131,205 元，應是54,640元。又億祐公司提出證物四之管理室工程完工共計2,472,000元，並稱完成89.64%，請求工程款2,216,000元，惟伊僱工完成管理室工作僅需再支出888,509元，故億祐公司就管理室部分僅完工64% 。伊另委他人估價豬舍瑕疵修補費用需682,605元，管理室完成工作需888,509元，合計1,571,114元，扣抵本件億祐公司所計算不正確之工程款993,205元後，蘇翃緯已無需再給付億祐公司任何工程款。再伊為個人屬非營業人，億祐公司竟開立三聯單發票給伊，已屬違誤，其追加請求稅款30萬元即無理由。億祐公司主張豬舍增建部分工程款為131,250元，管理室增建部分工程款為42,000元，惟豬舍增建所用材料價格灌水，且伊否認管理室有42,000元之增設部分及豬舍部分已驗收。因系爭工程施工有前述之瑕疵，伊已於108年2月27日發函為解除契約之意思表示等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於蘇翃緯部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對億祐公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事實：㈠億祐公司於107年7月1日承攬系爭工程，總價7,076,000元，系爭承攬契約第4條約定：「本工程應於定約後15日內開工，．．．並應於開工後180日曆天內全部完成工程，雙方同意以使用執照核發日期為完工日期。（二次工程不在此限）。」。㈡億祐公司按期施工，於107年11月28日取得系爭工程使用執照。㈢系爭承攬契約第6條約定：「付款條件：本工程按實際進度申請各完成部分工程款。㈠豬舍：⒈水溝、地面完成付新台幣：貳佰參拾萬元正。⒉隔間牆及砌磚完成付新台幣：貳佰萬元正。⒊驗收完成付新台幣：參拾肆萬陸仟元正。㈡管理室：⒈ 一樓基礎版完成付新台幣：柒拾萬元正。⒉屋頂灌漿完成付新台幣：柒拾萬元正。⒊使用執照取得付新台幣：伍拾萬元正。⒋二次工程完成付新台幣：伍拾參萬元正。」，蘇翃緯已給付億祐公司工程款600萬元。㈣豬舍部分有增加中排蓄水池、棟中擋土牆、污水槽後面、污水槽上面、污水槽與棟間擋土牆、污水池邊蓄水池等項工程。㈤管理室每坪施作價格為6萬元。㈥管理室之二次工程是指地坪要貼花崗石、兩個隔間、廚房及浴室及廁所貼磁磚、馬桶使用合成牌、樓梯及扶手使用中上檜木、加壓馬達、7片門（廁所、兩個房間、大門子母門、後門、頂樓、廚房）。㈦兩造對蘇翃緯所提出原審卷第147至153頁之錄音譯文不爭執。㈧蘇翃緯於108年1月28日收受億祐公司於108年1月24日所寄發之台西郵局第2號存證信函，表示豬舍部分已完工，尾款未付清，限函到7日內給付。㈨億祐公司已明示拒絕修補已完工之豬舍及管理室之瑕疵部分，並拒絕繼續施作管理室未完工之二次工程部分。四、兩造爭執事項：㈠億祐公司依系爭承攬契約，請求蘇翃緯給付工程款546,000元、追加工程款204,659元、營業稅285,714元，是否有理由？㈡蘇翃緯認系爭工程具有瑕疵且未完成，依民法第494 條請求減少報酬1,571,114元，是否有理由？（本院卷第325頁、原審卷第52頁）五、本院之判斷：㈠系爭豬舍及管理室一次工程等部分已完工，並經蘇翃緯驗收，億祐公司請求蘇翃緯給付此部分工程款，於法有據: 億祐公司主張兩造於107年8月23日第一次驗收豬舍之水溝地面，及管理室之一樓基礎版，蘇翃緯於同日撥款3OO萬元；復於107年10月12日第二次驗收豬舍之隔間牆、砌磚，蘇翃緯於同日撥款2OO萬元；又於107年11月28日第三次驗收管理室之屋頂灌漿完成70萬元、使用執照取得50萬元、總驗收完成34萬6千元，合計應給付154萬6千元，蘇翃緯於107年12月20日僅撥款1OO萬元，尚欠尾款及稅款未為給付等語。蘇翃緯對於億祐公司已完成豬舍及管理室之上開工程，並已給付工程款600萬元及取得使用執照，但管理室之二次工程未施作等情不爭執（見原審卷第84頁），惟其抗辯：億祐公司拒絕修補豬舍施工瑕疵及管理室之二次工程未施作，則系爭工程尚未完工，且未辦理驗收，無法結算工程款云云。經查：⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。依前揭規定，承攬契約固採報酬後付為原則，惟上開規定並非強行性質，基於契約自由之原則，承攬契約當事人仍得約定按工作完成之進度，分部計算支付報酬。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作己完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）；次按工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收乃屬不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工，仍無解於應給付報酬之義務（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）；末按工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。亦即承攬工作若已完成，如該工作有所瑕疵，僅涉及承攬人瑕疵擔保責任之問題，即保固責任之範疇，絕非得因此認為承攬人尚未完工。至於在契約有約定施作之部分，倘若承攬人未予施作，究竟應認定為未完工，抑或未施作部分減價之問題？則須視未施作部分之項目及數量為何、未施作部分與工程推展之關聯度、未施作部分是否影響工程完成後之使用目的等等因素，加以綜合為個案上之判斷。 ⒉系爭承攬契約第11條有關工程驗收之約定：「本工程完竣後，乙方（指億祐公司，下同）應將所有設備等一律遷移工地外，並清掃工地始得申請驗收，工程驗收時，如有與設計圖或說明不符時，應在甲方（指蘇翃緯，下同）指定期限內乙方修復完成;乙方通知甲方完竣三天內，如甲方未對該工程驗收，視為驗收完畢，不得異議。」；同契約第4條後段約定：「雙方同意以使用執照核發日期為完工日期。（二次工程不在此限）。」。而系爭工程業於107 年11月28日取得使用執照，有雲林縣○○鄉○○○000○○○○○○00 000號使用執照在卷可按（見原審卷第25-26 頁），並經蘇翃緯受領使用多年。又依上開使用執照所載，該使用執照所涵蓋之範圍包括豬舍4棟、堆肥舍1棟、管理室1棟、倉儲設施及梯間，而系爭工程之豬舍及管理室一次工程等部分既已領得使用執照，參以蘇翃緯於原審陳稱：等到驗收完成之後，核發使用執照出來之後才施作管理室二次工程等語（見同上卷第84頁），足見豬舍及管理室一次工程等部分須完工並驗收後，始申請核發使用執照，蘇翃緯始能合法使用多年。再酌以蘇翃緯所提出其與億祐公司法定代理人吳世榮於108年1月6日之電話錄音譯文記載：「…蘇：沒甚麼信用度的問題，我是說大哥，做東西包含師傅真正內行的，他在做也不敢保證不會出差錯，現在只是說如果做不好，如何去改善而已，你聽懂我意思嗎？我是說講改善的部分。甚麼工程常常也有做不好的時候，能不能合我用，積水部分可以改善就改善，你聽懂我意思嗎？…蘇：沒有啦，我是在說改善的那些。我現在要做的就是那會積水部分。…」等語（見同上卷第147-148 頁），由此可見蘇翃緯於豬舍工程完成後，應有就該工程詳細檢視過一遍，始發現地面有積水現象，而請求億祐公司應予改善。基上，益徵系爭豬舍及管理室一次工程等部分已完工並經雙方驗收無訛。至於驗收是否有瑕疵而不合格，不能即謂工程未完工。 ⒊再依民法第505條有關報酬給付時期之規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，而工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。本件依系爭承攬契約第6條約定（不爭執事項㈢），係採取實作實量計價，以工程進度計付收取工程款，惟依系爭豬舍及管理室一次工程等完工部分，蘇翃緯至今僅給付部分工程款，故億祐公司依據承攬契約關係請求蘇翃緯支付承攬報酬，於法有據。又系爭工程係採取實作實量計價以進度收取工程款，且系爭承攬契約第4條後段約定排除管理室二次工程以使用執照核發日期為完工日期，契約其餘內容並未有「竣工期限」之記載，蘇翃緯既認億祐公司施工有瑕疵而拒絕繼續付款，億祐公司依約無繼續完成系爭工程之義務。依上開規定及說明，蘇翃緯主張系爭豬舍及管理室施工有瑕疵，僅能請求定期修補、償還修補必要費用、減少報酬或解除契約，尚不能遽予主張同時履行抗辯權拒絕給付承攬報酬。故蘇翃緯上開所辯，無可採取。 ⒋承前所述，豬舍部分億祐公司既已完成水溝、地面、隔間牆、砌磚及驗收，即得依約請求蘇翃緯給付工程款4,646,000元（計算式：2,300,000＋2,000,000＋346,000＝4,646,0 00）；管理室部分一次工程已完工，故億祐公司得向蘇翃緯請求工程款190萬元（計算式：70萬＋70萬＋50萬＝190萬）。以上合計6,546,000元。 ⒌至系爭承攬契約㈡管理室：⒋約定：「二次工程完成付新台幣:伍拾參萬元正。」；所稱「管理室之二次工程」係指地坪要貼花崗石、兩個隔間、廚房及浴室、廁所貼磁磚、馬桶採用合成牌、樓梯、扶手採用中上檜木、加壓馬達、七片門(含廁所、兩個房間、大門子母門、後門、頂樓、廚房)等工項（不爭執事項㈥），億祐公司並未施工，為兩造所不爭執（見原審卷第85頁），而二次工程完成為給付53萬元之條件，並非謂53萬元為二次工程實際之工程款，此部分施工之報酬億祐公司主張274,000元，姑毋論蘇翃緯對之有所爭執，與管理室工程總價為2,430,000元（見報價確認單，原審卷第21頁）對比，則二次工程未施作之數量價額非屬甚鉅，且一次工程已完成管理室之主體結構，有照片在卷可稽（見同上卷第145頁），且不影響後續施工之工程推展之關聯度，亦無嚴重影響工程完成後之使用目的等等因素，加以綜合為個案上之判斷，應認為二次工程未施作部分屬減價之問題，蘇翃緯尚難持此作為拒絕給付其他已完工部分之工程款之理由。㈡億祐公司得請求蘇翃緯給付追加工程款部分：兩造對於豬舍部分有增加中排蓄水池、棟中擋土牆、污水槽後面、污水槽上面、污水槽與棟間擋土牆、污水池邊蓄水池等項工程，並不爭執（不爭執事項㈣）。億祐公司主張增建部分，豬舍部分增加工程款131,205元，管理室部分增加工程款102,000元等語，然為蘇翃緯所否認，並辯稱：豬舍材料價格不實，管理室設計圖係對造所畫，按圖施工，未有增設不分云云。經查： ⒈兩造於原審合意囑託社團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定（下稱原鑑定），其鑑定結果略以：豬舍增加工程部分：四棟豬舍內之隔間牆，依圖面清點每棟設計有12面隔間牆，並非億祐公司所稱10面隔間牆，因此並無億祐公司所稱每棟豬舍有多施作2片隔間牆之情形，故此部分並無所謂增加工程款之問題。另億祐公司有增加施作中排水溝左右邊PC、中排畜水池、棟中擋土牆、污水槽後面、污水槽上面、污水槽與棟間擋水牆、污水池邊蓄水池等工程，為蘇翃緯所不爭執，上開工程所增加之工程費用為102,659元（施作中排水溝左右邊PC增加工程費用18,313元，其餘工程增加工程費用84,346元）。管理室部分，依系爭承攬契約約定管理室工程費用為243萬元，是以40.5坪，每坪6萬元計算，實際完工管理室面積經會勘丈量結果為42.2坪，超出1.7坪，增加工程費用102,000元等語，有上開公會108年11月26日（108）省土技字第6582號函檢送之鑑定報告書及原審公務電話紀錄單在卷可稽（見原審卷第389、443頁，鑑定報告書第79、80頁）。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。蘇翃緯雖於原審辯稱：億祐公司曾答應免費幫其施作中排水溝左右邊PC等語，惟其就此有利於己之事實，未能提出證據以實其說，自難採信，因此無法免除蘇翃緯應給付該部分工程費用18,313元之責任。而兩造於本院對於上開鑑定億祐公司就豬舍部分增加工程款131,205元，則不爭執。惟爭執管理室面積經上開鑑定時會勘丈量結果超出契約約定40.5坪而多出1.7坪。億祐公司主張管理室之興建，現場施工人員是依照圖說，及蘇翃緯現場指示施作，蘇翃緯主張之爭議，並不存在，自應給付工程款等語。查，上開公會109年10月23日(109)省土技字第5570號函業已說明：「本件雙方約定坪數以合約約定為滴水坪計價，本會所丈量管理室坪數為42.2坪為從外牆之滴水線量測。非從管理室牆壁的中心計算暨建築技術規則所規範。」「本案原設計為40.5坪暨原告（指億祐公司）所繪之設計圖為依據，若未經雙方同意之變更設計所增之費用，以本身未照圖尺寸確實施工所增費用辦理追加實不合理。」等語(見本院卷第359至363頁)，而觀諸系爭承攬契約書附件即報價確認單除記載「管理室面積規格如後圖所示，滴水坪40.5×60,000＝2,430,000」外，尚記載「坪數依竣工後實際坪數計算，多退少補」等語（見原審卷第22頁），即可知上開「滴水坪40.5×60,000＝2,430,000」係以單位面積概算造價，欠缺各主要工項數量及單價，為兩造約定以坪數以滴水坪計算，因此兩造確實有同意管理室坪數依竣工後實際坪數計算，多退少補。則管理室實作面積多出1.7坪之費用102,000元，自應由蘇翃緯負擔，應堪認定。蘇翃緯辯稱：億祐公司未照圖尺寸確實施工，面積多出１.7坪，導致格局不正，對伊無實益，且42.2坪係從外牆滴水線測量，非依建築技術規則從牆壁中心計算，其請求所增費用102,000元，尚非允當云云，尚無可採。 ⒊基上，億祐公司主張因增建而增加工程款即豬舍部分131,2 05元、管理室部分102,000元，合計233,205元，應由蘇翃緯負擔等語，於法有據。㈢億祐公司得請求蘇翃緯給付稅金部分：億祐公司主張兩造約定之系爭工程報價係未含稅，其共簽發6張統一發票給蘇翃緯，依百分之5稅率計算，600萬元工程款核計需繳納稅金30萬元等語，並提出統一發票在卷為佐（見原審卷第169、171、173頁），然為蘇翃緯所否認，並辯稱：伊非營業人，億祐公司應以定價簽發二聯單發票，而非簽發三聯單發票，二聯單發票已含稅，伊無庸再給付稅金給億祐公司，若再為給付稅金，則為重複給付云云。經查： ⒈依財政部中區國稅局虎尾稽徵所108年6月13日中區國稅虎尾銷售字第1081902794號書函記載：「㈠統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定二聯式統一發票：專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人，並依本法第四章第一節規定計算稅額時使用。㈡開立二聯式或三聯式發票之稅金並無差別。依加值型及非加值型營業稅法施行細則第32條之1 規定：本法第四章第一節計算稅額之營業人，銷售貨物或勞務與非營業人，依本法第32條第3項後段規定開立統一發票者，其依本法第35條應申報之銷售額與稅額之計算公式如下：銷項稅額＝當期開立統一發票額÷（1＋徵收率）×徵收率；銷售額＝當期開立統一發票總額－銷項稅額。㈢加值型及非加值型營業稅法第32條第2、3項規定：營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票。」等語及原審法院公務電話紀錄單所示（見原審卷第251至253頁、本院卷第173頁），可知億祐公司為營業人，應開立三聯式發票，三聯式發票與二聯式發票之差別在於前者銷售額及稅金分別開立，後者則是銷售額及稅金開在同一張發票上，繳納之稅金均相同。至於以三聯式發票開立為二聯式發票，僅涉及是否違反行政規定，然應繳納之稅金額則為相同，不生逃漏稅之問題。因此，稅金由兩造何方負擔須以契約約定為主，有上開公務電話紀錄單在卷足憑。 ⒉再由系爭承攬契約書附件即報價確認單所示（見原審卷第2 1-22、93至95頁），兩造所約定之系爭工程總價7,076,000元係未含稅之報酬，而億祐公司業已開立600萬元之統一發票給蘇翃緯，有上開統一發票6紙為證，兩造所約定之系爭工程總價既明定未包含稅金在內，則億祐公司請求蘇翃緯應給付其已開立工程款發票600萬元之營業稅，即屬有據，依上開規定，蘇翃緯應給付億祐公司之稅金為285,714元（計算式：600萬÷（1＋5%）×5%＝285,714.29，元以下四捨五入）。至億祐公司剪接變造上開統一發票，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官以108年度偵字第5843、6380 號起訴在卷（見本院卷第165至169頁），與蘇翃緯依法應負擔上開稅金285,714元應無影響。故蘇翃緯上開所辯，無足採取。㈣蘇翃緯得請求減少價金部分： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1 項所定期間內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第492條、第493條第1 項、第2項、第494條分別定有明文。 ⒉億祐公司主張系爭工程於107年11月10日經蘇翃緯驗收，並同時請伊修補缺失，伊已於107年11月12日修補缺失完畢，工程並無問題，始於107年11月26日提出使用執照，蘇翃緯解除契約不符規定等語，然為蘇翃緯所否認，並辯稱：豬舍部分工程雖已完工，然有下列瑕疵：豬舍之基地依約須使用混凝土及鋼筋施作，億祐公司就豬舍地基部分（指A1、B1、B2棟）距離水溝30公分左右之地基並未使用鋼筋，僅用混凝土加上砌磚為之，無法接合，呈現龜裂嚴重現象，影響豬舍之安全；豬舍A1棟前後牆、A2棟前牆、B1棟前後牆、B2棟前後牆之地基高度，系爭承攬契約記載為PC85公分，億祐公司僅施作72公分，上面有數層是改砌磚之情形；豬舍A2棟、B2棟中間之水溝，系爭承攬契約記載應施作中排U 型溝，卻施作成倒ㄇ型溝，倒ㄇ型水溝易藏污納垢，均不具約定品質。另管理室二次工程全未施作，應扣除該部分之工程款，已施作部分則有下列瑕疵：樓梯頂樓屋凸柱空心龜裂而漏水；窗戶口之高度、氣密窗之尺寸均與工程設計圖不符而有不足；不鏽鋼防盜門之高度、其他房門之材質與尺寸，與工程設計圖尺寸均不符；管理室正立面平台地板厚度不足，與工程計圖不符；樓梯第一階與第二階高度落差不一致，與工程設計圖不符；樓梯間及房間之牆壁漏水；女兒牆高度不足，與工程設計圖不符，因此，於108年2月27日發律師函解除系爭承攬契約之抗辯等語，提出律師函在卷為證（見原審卷第31頁）。惟依前揭民法第494條但書規定，承攬建築物之興建，為具有繼續性供給之承攬契約，定作人不得解除契約，而億祐公司所承攬之系爭工程包含豬舍及管理室，係屬建築物之興建，縱有蘇翃緯所指前述之瑕疵，蘇翃緯亦僅能請求減少報酬，而不得請求解除契約，是蘇翃緯主張解除系爭承攬契約，為不可採。 ⒊蘇翃緯所指前述瑕疵，原審酌如下： ⑴豬舍瑕疵部分： ①原鑑定結果認為：原鋪面鋼筋部分並未確實延伸至水溝之砌磚面上，造成此弱面之裂縫產生，該情形不會影響豬舍之安全結構，不用重新施作，但需修補，修補所需費用為272,435.4元（見該鑑定報告書第78、82頁）。同公會109年7月7日、19日(109)省土技字第3417號、第3416號函檢送之鑑定報告書（下稱第二次補充鑑定）載稱：「原鑑定報告32~34頁均有修補過之痕跡，蘇翃緯提供相片中128~134頁中鋼筋均未延伸至水溝上，因此修補打除裂縫時均可明顯看出鋼筋斷點未延伸至水溝上，才會有點焊鋼筋延伸至水溝上之修補工法，此為造成裂縫之原因，為鋼筋長度不足所造成，與地坪是否延伸至水溝之砌磚面上，產生龜裂現象是否係不同材質界面(地坪混凝土與砌磚溝濱)所呈現的必然現象，實無相關。後續施做之A2棟豬舍就有鋼筋延伸至水溝上就沒有裂縫產生。」等語（見該鑑定報告書第8頁）。雖A1、B1、B2棟豬舍之地基距離水溝30公分處改用混凝土加砌磚為之，係經蘇翃緯同意，業經證人高振宏證述屬實（見原審卷第307 頁），但億祐公司所施作之該部分工程既有上述之瑕疵而應負修補義務，依前述說明，蘇翃緯即得請求減少此部分工程款272,435.4元。 ②原鑑定結果認為：豬舍A1棟前後牆、A2棟前牆、B1棟前後牆及B2棟前後牆之地基高度部分，經現場會勘結果，只有一處暨A2棟豬舍之前牆施作72公分，其餘均為85公分，不需重新施作，亦無需修補，唯上開高度不足部分未依圖施工需扣除工程費20,773.8元（見該鑑定報告書第78、79、83頁）。第二次補充鑑定載稱：「原鑑定報告35頁，須施做85公分之地樑，現場經量測只有72公分，牆面高度不足部分及深度不夠部分屬偷工減料之部分當然要還給起造人，因此不足12公分深度部分當然是用怪手挖，若是人力挖掘當然不符經濟效益，也不符實際施工情形，因此須要怪手出土項次，若是要整個挖除重做嗎?此費用必相當可觀!亦不是兩造所樂見之情況!」等語（見該鑑定報告書第8、9頁）。 ③原鑑定結果認為：位於A2棟與B2棟豬舍中間之水溝原應施作U型溝，億祐公司施作倒ㄇ型溝部分，會影響排水功能，淤泥較易堆積，此部分需修補，修補費用為40,933.1元（見該鑑定報告書第79、84頁）。第二次補充鑑定載稱：「原鑑定報告146頁，合約既言明中排U型溝，此為環保豬舍，現場卻施做成倒ㄇ型溝，於溝底底部兩側易堆積淤泥，與依水利法矩形溝是否比U型溝排水佳?實無關連!」等語（見該鑑定報告書第9頁）。雖由U型溝變更為倒ㄇ型溝係經蘇翃緯之同意，業經證人林錦郎到庭證述屬實（見原審卷第309頁），然此部分工程既有上述之瑕疵而應負修補義務，依前述說明，億祐公司即得請求減少此部分工程款40,933.1元。 ⑵管理室二次工程未完工部分：管理室二次工程係指地坪要貼花崗石、兩個隔間、廚房及浴室及廁所貼磁磚、馬桶使用合成牌、樓梯及扶手使用中上檜木、加壓馬達、7片門（廁所、兩個房間、大門子母門、後門、頂樓、廚房）（見不爭執事項㈥），為兩造所不爭執，上開工程應扣減之工程款為858,240.7 元（見原鑑定報告書第79、85至87頁）。又系爭工程管理室部分報酬為243萬元，億祐公司已請求給付190 萬元，除億祐公司未請領之工程款53萬元外，億祐公司已請領之工程款部分應減少報酬328,240.7元（計算式：858,240.7－53萬＝328,240.7）。 ⑶管理室已完工瑕疵部分：樓梯頂樓屋凸柱空心龜裂而漏水部分，須重新修補，增加工程費10,703.7元；窗口之高度、氣密窗之尺寸均與工程設計圖不符，不影響其功能，因圖面不符所減少之費用為3,410元；不鏽鋼防盜門之高度、其他房門之材質、尺寸與工程設計圖不符，不影響其功能，因圖面不符所減少之費用為315元；管理室正立面平台地板厚度不足，與工程設計圖不符，不影響其功能，因圖面不符所減少之費用為16,926元；樓梯第一階與第二階高度落差不一致，與工程設計圖不符，已影響其功能，因此須敲除，重新修補費用為31,297.6元；樓梯間及房間之牆壁因外牆漏水已嚴重影響住家功能，因此需敲除，重新施作修補費用為177,485.3元；女兒牆高度不足，與工程設計圖不符，與法規有牴觸，因此需重新修補，修補費用為5,704元，合計管理室已施工部分因前述瑕疵需修補或敲除重新施作之費用為245,841.6元（計算式：10,703.7＋3,410＋315＋16,926＋31,297.6＋177,485.3 ＋5,7 04＝245,841.6）（見原鑑定報告書第80、81、93至99頁）。 ⑷管理室一次工程未完工部分： ①屋頂防水部分，依系爭承攬契約書第七條圖說附件:本工程設計圖之圖樣、施工說明均為合約之一部分，原鑑定資料附件十三第147頁圖面標註屋頂防水責任施工。原鑑定資料附件六第65頁，原鑑定資料附件七第72頁，均有屋頂天花板漏水照片。蘇翃緯再檢附未施作屋頂防水前混凝土澆置完畢後天花板漏水情形照片，均足證天花板有漏水情形。雖屋頂防水施作未註明使用PU防水，但圖面標示屋頂防水責任施工，依工程慣例屋頂防水有其功能性係屬必要之施工，億祐公司不得藉故推拖或要求加價，此係屬第一次之施工項目無疑。此部分已由蘇翃緯雇工施作完成，應扣減後續修補費用為105,440元（見第二次補充鑑定報告書第11、12、44頁）。 ②管理室室內粉光部分，即主臥房及臥室、樓梯處，於一次施工時未完成，廚房及廁所係貼磁磚則無庸粉光，此部分判定係由蘇翃緯提供兩個終止契約時之現況照片及雇工粉光之相片為依據，牆面日前部分未施作，部分已由蘇翃緯雇工施作完成，此部分應扣減後續修補費用為100,521元（見第二次補充鑑定報告書第12、44頁）。 ③管理室室內油漆部分，係屬第一次之施工項目。此部分未施作完成，應扣減後續修補費用為72,013元（見第二次補充鑑定報告書第13、44頁）。 ④管理室室內門窗部分，依同公會109年5月28日(109)省土技字第2716號函檢送之鑑定報告書（下稱第ㄧ次補充鑑定）P.43項次14是指鋁門窗，非指原鑑定報告書第87頁房間門施作之木門框及前後金屬門，因此無重複計價之虞。此部分屬第一次之施工項目，亦未施作完成，應扣減後續修補費用為49,894元（見第二次補充鑑定報告書第13、44頁）。 ⑤管理室室內水電管路部分，係屬第一次之施工項目，該工程已配水電管但電路線未穿線，電線開關盒未安裝，線路開關之總表未安裝完全；因修補費用於計算時不知承包之價金，估算金額之方式及分配當然參酌市場及公會價金以合理價金作為估算之基礎，實無不應重新計算之理由，此部分應扣減後續修補費用為188,381元（見第二次補充鑑定報告書第13、14、44頁）。 ⑥基上，合計管理室一次工程未完工部分，應扣減後續修補費用為516,249元（計算式：105,440＋100,521＋7 2,013＋49,894＋188,381＝516,249）（見原鑑定報告書第80、81、93至99頁）。 ⒋本院審酌土木技師公會為兩造合意選任之鑑定機構，而鑑定人林志成、何禮欽均為土木技師，為具備工程規劃、工程設計、工程督導、營建管理、工程監造、技師簽證等專門知識並實際執業之人（見原審卷第403-405頁），且為上開公會所選派之人，應具備鑑定法院所囑託鑑定事項之能力。且原審法院會同兩造於108年6月26日履勘現場時，鑑定技師林志成、何禮欽亦有到場，當日就所囑託鑑定之項目，逐項由兩造說明後鑑定技師林志成、何禮欽再於108年9月20日至同年月22日共3日，會同兩造及訴外人抓漏將軍工程有限公司人員至現場辦理鑑定會勘作業，過程中鑑定技師逐項與兩造就爭議鑑定項目內容逐一確認，量測尺寸並詢問施工過程，有關樓梯間及房間牆壁漏水事項，鑑定技師採用紅外線熱顯像儀配合模擬下雨狀況之外牆試水，於同年月20日下午2時開始試水，同年月22日下午3 時30分會同兩造觀看測試結果；有關樓梯第一階與第二階高度落差太大項目，鑑定技師用水平儀現場量測，作為修補或敲除之依據，並作為後續施工之參酌，及辦理履約爭議作業之參考。鑑定技師綜合兩造之意見、法院所提供之系爭承攬契約書、設計圖說、兩造所提供施工過程中之施工照片、缺失改善相片、訂單及臺灣省土木技師公會鑑定手冊、高雄市土木技師公會鑑定手冊等資料，並就自身於現場見聞、實務經驗而得出之鑑定結論，該公會所為之上開鑑定，應屬客觀公正而可採信。 ⒌綜上，億祐公司因施工瑕疵或未完成工程應減少之報酬為1 ,424,474元（計算式：272,435.4＋20,773.8＋40,933.1＋32 8,240.7＋245,841.6＋516,249＝1,424,473.6）。且億祐公司已明示拒絕修補已完工之豬舍及管理室之瑕疵部分，並拒絕繼續施作管理室未完工之ㄧ、二次工程部分，因此蘇翃緯請求減少報酬1,424,474元，於法有據。 ⒍至億祐公司主張蘇翃緯於原審未主張請求減少報酬，於109 年6月8日二審庭期始為主張，已罹於法定一年除斥期間等語，然為蘇翃緯所否認，並以前詞置辯。查，108年1月6 日蘇翃緯與億祐公司之法定代理人吳世榮錄音譯文，因系爭工程瑕疵及管理室工程收尾事項，於電話中吳世榮要求蘇翃緯去估算要扣減多少工程款(見原審卷第147、148頁)，顯然蘇翃緯當時有主張減少報酬事宜，此錄音譯文為吳世榮在原審並不爭執(見原審卷第161、162頁)；另蘇翃緯於原審108年4月16日具狀答辯亦有主張應扣減工程款1,571,114元(見原審卷第52頁)，因此原審於108年5月23日言詞辯論爭點整理時，兩造同意列為爭執事項即工程瑕疵補正費用?增減工程款?應扣除多少工程款?(見原審卷第162 、163頁）由上可知，蘇翃緯於原審已有主張請求減少報酬，非於二審始為主張，故尚未罹於法定一年除斥期間甚明，億祐公司上開主張，無足採取。㈤綜上所述，蘇翃緯應給付億祐公司系爭工程之工程款6,546,0 00元，增加工程部分之工程款233,205元及稅金285,714 元，合計共7,064,919元。蘇翃緯已給付億祐公司工程款600 萬元，再扣除系爭工程有前述瑕疵及未完成工程應扣減報酬1,424,474元後，億祐公司已無可請求金額。六、綜上所述，億祐公司依承攬契約之約定，請求蘇翃緯給付1,293,205元，及自108年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命蘇翃緯給付億祐公司128,148元及法定遲延利息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，於法尚有未洽。蘇翃緯上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審判決駁回億祐公司其餘請求1,165,057元本息及其假執行之聲請，經核並無不合，億祐公司上訴意旨就此部分其中908,225元本息部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人蘇翃緯上訴為有理由，上訴人億祐實業有限公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日工程法庭審判長法官吳上康法官張季芬法官王浦傑上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日書記官蔡曉卿

臺灣高等法院臺南分院109年度建上易字第4號

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