109年度重上更一字第47號｜民事：回復營業費用｜裁判日期：111 年 06 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度重上更一字第47號上訴人立山企業股份有限公司特別代理人黃俊仁被上訴人陳辰雄陳良政共同訴訟代理人蘇建榮律師林冠廷律師林亭宇律師許依涵律師蔡文斌律師上一人複代理人李明峯律師上列當事人間請求回復營業費用事件，上訴人對於中華民國105 年11月30日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1111號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事；股份有限公司之監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定；公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，分別為公司法第8條第1項、第2項、第192條第5項、第213條所明定。又股份有限公司與其董事（含董事長）間之委任契約關係，董事得隨時為終止委任契約之意思表示，且此項法律行為於法律上並非要式行為，於董事終止委任契約之意思表示達到該股份有限公司時，應認其終止已發生效力，雙方間之委任關係應自斯時起向後消滅而不存在。監察人除於公司與董事間為訴訟時得對外代表公司外，僅於執行監察人之職務範圍內，始為公司之負責人。而公司與董事間之訴訟，如因董事終止委任關係而喪失董事身分者，此際，該訴訟已非屬公司與董事間之訴訟，原由監察人代表公司為訴訟之法定事由已不存在，監察人即無代表公司之權限。查本件被上訴人丁○○、丙 ○○（下分稱丁○○、丙○○，合稱被上訴人）原分別為上訴人之董事長兼董事、董事，惟嗣已於民國108年間向上訴人表示終止兩造間之委任契約，是本件訴訟現已非公司與董事間之訴訟，且因上訴人股東會尚未另選出代表上訴人之人，本院爰依聲請選任庚○○為上訴人之特別代理人（見本院卷㈡第334 至335、395至397頁、卷㈢第5至6頁）。二、次按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴主張被上訴人違法召開股東會決議資遣員工及停業，造成上訴人無法繼續營業受有損害，一年所需之回復營業費用為新臺幣（下同）2,681萬6,664元，爰依民法第184 條第1項、第185條第1項、第544條、第213條及公司法第23 條第1項規定，聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人回復營業所需費用中之100萬元本息；嗣於上訴後，主張一年所需營業費用約為2,200萬元，除原請求金額外，追加請求被上訴人應再連帶給付上訴人200萬元本息。核其所為係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許（至上訴人於本院111年5月18日言詞辯論期日，當庭追加聲明請求被上訴人丁○○應返還附件一編號1-9、13-25等交接清冊所列物品，暨106年1月24日成立之和解筆錄一所載101年6月1日起至102年9月30日止客戶訂單部分，經本院另以裁定駁回之）。三、又按民事訴訟法所謂之同一事件，係指同一當事人就同一法律關係（訴訟標的）而為同一之請求。又該審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，並非抽象之法律關係。查本件上訴人與本院110年度重上更㈡字第18號請求損害賠償事件（歷審案號：原審法院103年度補字第84號、103年度重訴字第55號、本院103年度上字第271號、最高法院106年度台上字第760號、本院106年度上更㈠字第4號，最高法院10 9年度台上字第250號、本院110年度重上更㈡字第18號，下稱另案訴訟）之當事人、請求權基礎及主張被上訴人先由丙○○ 於102年6月24日以其弟陳良彥名義成立立固興業有限公司（下稱立固公司），將上訴人之客戶訂單、營業秘密及協力廠商等事項，無償移轉及洩露給立固公司，並將訂單轉給立固公司，再由丁○○於102年9月10日違法召集股東會（下稱系爭股東會），以無可配合之加工廠商致無法繼續接單為由，與丙○○作成於同年9月30日資遣全部員工，於同年10月1日起辦理停業之決議（下稱系爭決議），造成其無法繼續營業、訂單流失之原因事實雖相同，然本件上訴人係請求賠償回復營業所需費用之損害（所受損害），而另案訴訟則係請求賠償盈餘損失（所失利益），已據本院調取另案訴訟卷宗核閱無誤。衡諸上訴人所提起兩案請求損害賠償之範圍不同，其所為之一部請求，就實體法而言係自由行使其一部債權，在訴訟法上亦為可分之訴訟標的，基於尊重當事人程序處分權及一部請求之意思決定，應認兩案非屬同一事件，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：丁○○、丙○○原分別為上訴人之董事長、董事，於102年2月18日上訴人臨時股東會決議，由訴外人洪玉清以550萬元承購被上訴人持有上訴人之全部股份2,500股，詎被上訴人竟違反善良管理人之義務，未忠實執行業務，於同年6月24日由丙○○以其弟陳良彥名義成立立固公司，將上訴人主要協力廠商之訂單轉由立固公司承接，再由丁○○於同年9 月10日違法召集系爭股東會，以無可配合之加工廠商致無法繼續接單為由，作成於同年9月30日資遣全部員工，於同年10月1日起辦理停業之系爭決議，該決議業經原審法院102年度訴字第1539號判決撤銷確定。上訴人一年所需營業費用約為2,200萬元等情。爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第544條、公司法第23條第1項之規定，擇一求為命被上訴人連帶給付100萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人應再連帶給付200萬元，及自民事追加上訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人董事洪玉清於101年7月29日發函反對上訴人訂單交由訴外人辰豐鐵工廠代工，辰豐鐵工廠乃於102年6月30日終止與上訴人之代工關係，復覓無其他代工廠商，丁○○恐延遲交貨違約受罰，無法再接訂單，又為免每月繼續發放50多萬元員工薪資致虧損，始召開系爭股東會作成系爭決議。丙○○係於102年6月11日離職後始成立立固公司，並自行與客戶接洽接受訂單，無將上訴人訂單移轉予立固公司之情事。被上訴人並未違背善良管理人之義務，亦無致上訴人受有損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠丁○○與上訴人之前董事長黃三泰及第三人黃昭龍，於63年間共同創立上訴人，嗣黃三泰於100年5月間死亡，由丁○○擔任董事長。上訴人之股份總數為5,000股，由丁○○、丙○○（父子）陳氏家族合計持有2,500股，另由訴外人洪玉清、黃杏娟（母女）黃氏家族合計持有2,500股。㈡丁○○於100年9月15日與黃三泰遺孀即當時上訴人總經理洪玉清簽訂協議書，約定上訴人業務委由訴外人乙○○負責，生產委由丙○○負責，雙方均不再參與上訴人公司營運。㈢丁○○前曾以上訴人股東間已無法達成經營之共識，以繼續經營將影響股東及員工之權益為由，依公司法第11條第1項規定，向原審法院聲請裁定解散上訴人，經原審法院於101年11月23日以101年度司字第29號裁定駁回其聲請，丁○○不服提起抗告，亦經原審法院於102年1月16日以101年度抗字第105號裁定駁回抗告確定。㈣洪玉清、黃杏娟於102年10月間，訴請撤銷系爭決議，經原審法院於103年2月25日以102年度訴字第1539號判決認定：系爭股東會召開時，僅有股東即丁○○、丙○○出席，其2人之持股共2,500股（丁○○1,400股，丙○○1,100股），而上訴人發行股份總數共5,000股，出席股東丁○○、丙○○2人之股份數，並未逾發行股份總數半數，系爭決議應予撤銷，已經確定在案。㈤黃杏娟曾於103年間，訴請解任丁○○擔任上訴人之董事長職務、及解任被上訴人丙○○擔任上訴人之董事職務，經原審法院於103年3月25日以103年度訴字第178號判決駁回確定。㈥上訴人於102年2月18日召開臨時股東會，丁○○、丙○○均出席。該次股東會出席簽到表記載之結論：「1.立山公司由黃氏家族以伍佰伍拾萬元承購。一切稅金由買方負擔。2.102年5月31日付清伍佰伍拾萬元。」嗣經洪玉清訴請被上訴人轉讓上訴人股份，經原審法院以102年度訴字第951號判決，於洪玉清給付550萬元之同時，被上訴人丁○○、丙○○應分別將所持有之上訴人1,400股、1,100股之記名股票背書交付洪玉清。被上訴人不服提起上訴，經本院以103年度上字第121號駁回上訴。被上訴人不服提起上訴，復經最高法院以104年度台上字第493號判決駁回上訴確定。上述買賣價金550萬元嗣已依約給付予被上訴人完畢。㈦丙○○與其弟陳良彥於102年6月14日設立立固公司，所營事業為漁具批發業、漁具零售業等項目。四、兩造爭執事項：㈠被上訴人於系爭股東會決議資遣員工，是否違反公司法第23條第1項、民法第544條之忠誠執行義務及善良管理人之注意義務，致上訴人受有無法營業之損害？或是否為民法第184 條第1項前段、後段、第185條第1項共同侵權行為，致上訴人受有無法營業之損害？㈡上訴人依前揭規定及民法第213條規定，請求被上訴人連帶給付回復營業原狀所需費用300萬元（一部請求），是否有理由？五、本院之判斷：㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；公司法所稱公司負責人：在股份有限公司為董事；公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，民法第544條及公司法第8條第1項、第2項、第23條第1項分別定有明文。而公司與董事間之關係，依公司法第192條第5項規定，原則上依民法關於委任之規定。是董事基於受任人及公司負責人之法律上地位，應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害，應負債務不履行之損害賠償責任；反之，即難認公司有損害賠償請求權存在。又民法第213條第1項規定負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，為損害賠償之方法。至於損害賠償之範圍，依民法第216條規定，應以被害人實際所受損害為衡，亦即損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，而被害人實際上是否受有損害，應視其財產總額有無減少而定。㈡上訴人主張被上訴人先由丙○○於102年6月24日以其弟陳良彥名義成立立固公司，要求上訴人之協力廠商為其代工，將訂單轉給立固公司，再由被上訴人於102年9月10日作成系爭決議，致上訴人無法繼續營業，違反忠實執行業務及善良管理人義務，致上訴人受有損害。至於辰豐鐵工廠並非上訴人生產釣具零件之代工廠，提摩太公司、雄億企業社方是上訴人之代工廠等情；為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人之協力廠商辰豐鐵工廠於102年6月間終止與上訴人之代工業務，上訴人因無可取代辰豐鐵工廠之代工廠，黃氏家族亦不願意協助洽詢新的代工廠，致無法繼續經營接受訂單，被上訴人為免公司空轉導致損失擴大，方作成系爭決議，自無違背忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。又黃氏家族於乙○○通知已無代工廠可處理訂單時，如能積極覓得其他代工廠處理訂單，原上訴人之日本客戶，實無不繼續下訂單給上訴人之理，原上訴人之日本客戶未再下訂單予上訴人，顯與立固公司成立無相當因果關係等語。經查： ⒈揆諸下列證人於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）103 年度偵字第8525號侵占等刑事案件偵查中之證述：⑴證人即上訴人前董事長黃昭龍證稱：辰豐鐵工廠比上訴人還早成立，是丁○○自己的。上訴人會負擔稅金，其是否要替辰豐鐵工廠繳納費用係由黃三泰在管。上訴人之釣具零件由辰豐鐵工廠製作後，由上訴人電鍍，大家都同意，在伊退股前都沒有反對意見等語；⑵證人即上訴人前股東李順發證稱：辰豐鐵工廠係丁○○的，上訴人未出資成立該工廠等語；⑶證人即當時上訴人會計戊○○證稱：伊自81年起擔任上訴人公司會計，請款明細表由伊製作，伊進入上訴人時，辰豐鐵工廠之會計師費用、營業稅就由上訴人負擔，董事長黃三泰對此沒有意見，伊會在提摩太企業有限公司（下稱提摩太公司）之出貨單內簽收，係因丙○○不在，由伊簽收，提摩太公司之所以會送貨到上訴人公司，係因為東西在趕，直接出貨，若時間不趕，則應送貨至辰豐鐵工廠等語；⑷證人即上訴人監察人辛○ ○證稱：上訴人公司係由伊父親黃三泰經營，黃氏家族並無其他人參與經營等語；⑸證人即提摩太公司實際負責人蔡詠欽證稱：提摩太公司從事CNC電腦車床加工，有替辰豐鐵工廠做釣具零件之加工，材質為鋁、白鐵，業務往來近20年，加工後產品送至辰豐鐵工廠，辰豐鐵工廠會再行加工，有時來不及的話，亦會送至上訴人公司，伊在辰豐鐵工廠內有見過辰豐鐵工廠進行鋁、白鐵類製品之加工，與提摩太公司之加工不衝突，辰豐鐵工廠係傳統車床，提摩太公司是CNC電腦車床，零件比較精密，伊有見過辰豐鐵工廠將提摩太公司電鍍成黑色之管狀零件，經由切溝後露出銀色；提摩太公司出貨單所留「臺南市○○區○○○路000號」之地址為辰豐鐵工廠所在地，提摩太公司至辰豐鐵工廠騎車約5分鐘，至上訴人公司騎車約7分鐘車程，而辰豐鐵工廠至上訴人公司約5分鐘車程，三處相距很近，提摩太公司有時亦會順路將產品送至上訴人公司，因趕工及順路送貨至上訴人公司之情形，比例約有一半以上，送貨單上所留立山公司（06）0000000電話係供小姐聯絡送貨用，伊本身係與丁○○胞弟聯絡等語；⑹證人即雄億企業社負責人陳泓璋證稱：雄億企業社從事CNC電腦車床加工，自伊父親時代起即為辰豐鐵工廠之代工廠，代工釣具零件2、30年，當辰豐鐵工廠接單量大做不來時，就會交給雄億企業社代工，雄億企業社進行電鍍、噴砂後，交由辰豐鐵工廠進行修溝、鑽孔，辰豐鐵工廠之機具為傳統之車床、沖床，伊曾目睹辰豐鐵工廠將雄億企業社代工之圓柱體零件，以沖床高速擠壓成型，雄億企業社營業處所為農舍，無法辦理工廠設立登記，之前雄億企業社未辦理營利事業登記，僅能開立收據，由辰豐鐵工廠下單，直接送貨至辰豐鐵工廠，車程約40分鐘，近1、2年辦理營利事業登記，可以開立發票後，始接受上訴人下單加工，但因雄億企業社每月5日發薪水，所以會由丁○○先行墊付代工費用等語；⑺證人即當時辰豐鐵工廠員工陳識太證稱：伊在辰豐鐵工廠內做沖床，每天要做約1萬個釦件等語；⑻證人即當時辰豐鐵工廠員工陳辰耀證稱：辰豐鐵工廠有車床及沖床，做鋁製品，加工後送至上訴人公司，是生產釣具零件，每天要做約1萬個等語；⑼證人即上訴人前員工癸○○證稱：伊在上訴人係做品檢項目，提摩太公司有替辰豐鐵工廠代工等語；⑽證人即上訴人前員工己○○○證稱：伊在上訴人做研磨項目等語；⑾證人甘文坤、連建聖均證稱：其等替上訴人之產品做電鍍加工等語；⑿證人王景堂證稱：伊替上訴人之產品做雷射雕刻等語（見本院卷㈡第293至304頁臺南地檢署103年度偵字第8525號不起訴處分書）；及證人乙○○於本院及另案訴訟審理時證述：上訴人自創業以來至102年6月止，一直由辰豐鐵工廠承製金屬製程前置代工。辰豐鐵工廠是丁○○他們兄弟的，是上訴人的協力廠商，上訴人下單給辰豐鐵工廠，辰豐鐵工廠幫它代工等語（見本院卷㈢第43頁、另案訴訟本院更一審卷㈠第150頁）；並參酌辰豐鐵工廠係於62年10月1日設立，為合夥組織，負責人為陳辰霖，合夥人為丁○○（見本院前審卷㈠第277頁商業登記抄本）等情，足認上訴人實際從事製成釣具零件之品檢、電鍍、研磨、銷貨等業務，並請辰豐鐵工廠承製金屬製品零件（下稱金具）之代工，而提摩太公司、雄億企業社均為辰豐鐵工廠之協力廠商。上訴人所接訂單關於金具部分，自設立至黃三泰擔任董事長期間，係委由辰豐鐵工廠代工之事實。則被上訴人辯稱：辰豐鐵工廠為上訴人之代工廠等語，應可採信。 ⒉次查，上訴人前董事長黃三泰於100年5月間死亡後，丁○○與洪玉清曾於100年9月15日訂立協議書，約定：丁○○任職負責人，洪玉清任職總經理。雙方每月依營業狀況支領約定之相同金額之薪資，另每月支付丁○○津貼1萬元。…上訴人公司業務委由乙○○負責、生產委由丙○○負責，雙方均不再參與營運事宜（見另案訴訟原審補字卷第14頁）。惟嗣後洪玉清先是致函丁○○，表明自101年8月起不准乙○○再「下單」給辰豐鐵工廠，或委由辰豐鐵工廠「發包」上訴人之訂單（見另案訴訟原審卷第76至77頁），而上訴人特別代理人庚○○於另案訴訟亦陳明：上訴人董事洪玉清反對交給辰豐鐵工廠代工，因為辰豐鐵工廠的設備已經沒有能力代工，但因丁○○等人仍執意透過辰豐鐵工廠交給下游廠商代工，且由下游廠商開發票給上訴人，再由辰豐鐵工廠向上訴人請款，賺取差價；丁○○ 於102年7、8月確實有寫信給洪玉清、辛○○，叫他們自己找代工廠，洪玉清、辛○○有回復丁○○說已將他們股份買了，上訴人有屬於自己的協力廠商，辰豐鐵工廠已經沒有能力代工，上訴人找何家（廠商代工）與被上訴人無關等語（見另案訴訟原審卷第68頁反面）；對照丁○○代表上訴人於101年12 月28日發函通知上訴人監察人辛○○、總經理洪玉清略以：請辛○○監察人至公司會同查帳，釐清實情。因這一年來庚○○先生以非股東身分對個人人格為不實批評，要脅提出刑事告訴，本人及公司幹部身心俱疲，股東間已無信任再繼續合作經營，應各自求發展，無需再互相依賴對方，本人前曾向法院提出解散上訴人之訴，黃監察人家族不同意，本人再提議上訴人股權全部由黃監察人家族或本人擇一出資買下等語（見本院前審卷㈠第545頁）；及辰豐鐵工廠於102年5月3日致函上訴人略以：上訴人所有金屬製品全由辰豐鐵工廠製作，上訴人僅手工加工、振動研磨、送往電鍍、品檢包裝再行出貨而已。近一、兩年來，上訴人某些股東之家族成員質疑上訴人內部人員圖利辰豐鐵工廠，利潤全由辰豐鐵工廠賺走，如此不實抹黑造謠，令人痛心。辰豐鐵工廠報價給上訴人，再由上訴人加上其利潤報給客戶，怎可說上訴人毫無利潤，全由辰豐鐵工廠賺走。上訴人某些股東聽信其家族成員不實指控，指示不須下單給辰豐鐵工廠，既然如此對待，辰豐鐵工廠於102年6月30日終止上訴人之製品加工等語（見本院前審卷㈠第111頁)；暨參以證人乙○○於另案訴訟到庭證稱：黃氏家族後來不同意由辰豐鐵工廠繼續代工，辰豐鐵工廠覺得受委屈，所以表示到102年6月就不願意幫上訴人代工等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第150頁），足徵辰豐鐵工廠之所以於102年6月30日終止與上訴人之代工關係，起因於黃氏家族股東洪玉清先是違反上開100年9月15日之協議，介入上訴人之業務與生產，並質疑上訴人為何要下單辰豐鐵工廠或委由辰豐鐵工廠發包，而由辰豐鐵工廠賺取利潤，並要求不得再由辰豐鐵工廠代工，暨陳氏家族與黃氏家族之經營理念不合（見兩造不爭執事項㈢）等諸多糾葛，辰豐鐵工廠因而於102 年5月3日致函上訴人表示於102年6月30日終止與上訴人之代工關係。 ⒊觀諸辰豐鐵工廠於102年5月3日致函上訴人後，丁○○即於102 年5月6日致函黃氏家族股東與成員即董事洪玉清、董事黃杏娟、監察人辛○○（見原審補字卷第20頁公司變更登記表）略以：辰豐鐵工廠將於102年6月30日終止與上訴人一切零件之加工作業。上訴人報價方式如下：材料費＋加工費（辰豐或其他）＋振動研磨（或布輪）＋電鍍費＋品檢包裝＝成本費用，將成本費用加上40-65%之利潤後再報給客戶。如此之報價方式竟然說上訴人無利可賺。EVA產品均由黃さん接洽，亦是以此方式報價，將協萬、昱洋之報價加上40-55%之利潤再報給客戶，說話請憑良心。既然如此，請你們設法找廠商來接替辰豐鐵工廠為上訴人加工，請其報價、打樣、接單，如無法配合上訴人客戶之需求，必須於6月初通知客戶停止接單，一切後果由你們負責等語（見本院前審卷㈠第275頁）。而上訴人102年2月18日臨時股東會出席簽到表之結論，雖刪除第3點「由庚○○另覓金屬製品加工廠」（見原審補字卷第21頁），惟洪玉清、黃杏娟身為上訴人之董事，依公司法第8條第1項、第23條第1項規定，亦應負忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，共商解決因應之道。然而徵諸證人乙○○先於102年6月14日通知上訴人董事兼總經理洪玉清、監察人辛○○、董事黃杏娟（下稱洪玉清等3人）略以：一直以來配合之加工廠商將於本月底不再替本公司加工，且負責生產之幹部亦已於6月10日辭職，公司生產部門將無法運作。為避免公司信譽及權益受損，擬於本月20日通告客戶們暫時無法接單。若對上述事宜有任何意見，請於文到3日內親自簽名回函等語（見本院卷㈠第203頁）；又於102年7月26日致函洪玉清等3人，表示：「昨日接獲がまかつ訂單三張，由於辰豐已確定不再承製，這些訂單是由貴方另覓加工廠商製造，或是要通知日方客戶暫時無法接單？」等語；再於102年7月30日表示：「附上昨日接獲マタギ急單一張，為免損及公司信譽，請速找尋加工廠商製造。」等語，並加註辰豐鐵工廠之協力廠商「雄億陳先生TEL：00-0000000」、「提摩太蔡先生TEL：00-0000000」等聯絡方式供黃氏家族聯繫代工事宜（見本院前審卷㈠第117頁）。然依證人乙○○於另案訴訟證稱：辰豐鐵工廠表明不願意繼續為上訴人代工後，上訴人沒有找其他協力廠商代工，因為黃氏家族說他們自己要在高雄找協力廠商等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第151頁），而上訴人特別代理人庚○○於另案訴訟亦自承：上訴人找何家（廠商代工）與被上訴人無關等語（見另案訴訟原審卷第68頁反面），足認同為上訴人董事之黃氏家族股東，經丁○○、乙○○告以上情後，長達數月均未告知丁○○或乙○○有關上訴人面臨無金具代工廠代工問題時，應如何接單處理，亦未另覓得其他協力廠商處理金具代工事宜，僅是消極置之不理。 ⒋再者，參之上訴人特別代理人庚○○於102年間曾以上訴人告訴代理人身分對丁○○提出侵占、詐欺、背信、業務上登載不實等刑事告訴，對乙○○提出詐欺、背信等刑事告訴，對丙○○提出背信刑事告訴，經臺南地檢署檢察官於102年5月30日以102年度他字第729號傳喚訊問被上訴人、乙○○及告訴代理人（見本院前審卷㈠第563、565、567至578頁），嗣經該署檢察官偵查終結，先後以103年度偵字第8525號、103年度偵續字第332號為不起訴處分（見本院卷㈡第293至316頁)。另丙○○ 於102年5月23日向上訴人董事長丁○○、總經理洪玉清提出辭職書，表示工作至102年6月10日止，將於102年6月11日正式離職；經上訴人董事長丁○○批示：准請辭。若有後續相關事宜，將電請回廠協助處理等語；而上訴人特別代理人庚○○於 102年6月2日則在該辭職書空白處特別記載：請台端準時於102年6月11日正式離職，不得逗留，否則提告刑事責任，並請吳經理照辦等語（見本院卷㈠第201頁)。由此可見，上訴人內部由於陳氏家族、黃氏家族各持有上訴人股份總數之半數，各占董事席次半數，但彼此間就業務經營事項已經完全喪失信任基礎，甚至已達水火不容難以溝通協調解決之程度，顯難以正常公司治理之股東會或董事會決議之方式而繼續經營公司。 ⒌其後，丁○○因黃氏家族遲未告知可資配合之金具代工廠，且參諸證人乙○○亦證稱：102年9月系爭股東會決議停業當時，上訴人已經沒有協力廠商，公司（指丁○○、乙○○等人）有積極有去找提摩太公司、雄億企業社代工，但他們也沒有意願等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第149、151、161頁)，足見當辰豐鐵工廠不再為上訴人代工金具後，亦無其他廠商可為上訴人代工金具製品。而丁○○通知上訴人股東於102年9月 10日召開股東會，討論上訴人是否停業之議案，黃氏家族股東洪玉清、黃杏娟雖未出席系爭股東會，然依證人乙○○證稱：依當時開會決議公司停業、資遣員工，是因為這樣對公司比較有利，如果不資遣員工的話，公司每個月還要付員工50幾萬元的薪資，如果繼續接單，只會讓公司虧損擴大，所以公司決定停業等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第148、155頁），及丁○○於系爭股東會所為因無可資配合之加工廠商，致使無法繼續接單。9月份起公司即無訂單可供生產，導致員工閒置，最有利之因應之道為資遣所有員工，否則每月須發放50多萬元之薪工資之說明，並經參加系爭股東會之被上訴人作成：⑴全部員工於9月30日資遣，保留乙○○乙員留置公司，繼續協辦公司後續相關事宜。⑵董事長、總經理薪資發放至9月30日，自10月份起暫停發放。⑶廠房續租至機器、器具等處理妥善，再予停租。⑷委請會計師自10月1日起辦理停業之決議（見原審補字卷第31頁）等情觀之，可認被上訴人應係出於公司營運績效之商業考量，而以系爭決議為上訴人暫設停止繼續支付員工薪資之停損點。然因股東會為股份有限公司之最高意思機關，系爭股東會之停業議案，確實未經過半數之股東同意，則被上訴人經由丁○○代表上訴人執行系爭決議，核其所為尚難認無違反忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務之情形。 ⒍另上訴人主張辰豐鐵工廠非上訴人之協力廠商，且當時上訴人尚有提摩太公司、雄億企業社、昱洋企業社（EVA）等其他協力廠商，並非無協力廠商可代工，亦尚有EVA（泡棉)之業務，而無停業之必要等語。然查： ⑴辰豐鐵工廠確為上訴人之協力廠商，承製金具製程前置加工作業，已如前述。而證人甲○○於本院105年度上易字第122號請求返還不當得利事件中雖證稱：伊自83年8月到103年任職於上訴人公司，伊不清楚辰豐鐵工廠等語；然由證人同時證稱伊在上訴人公司單純係擔任作業員品檢工作，品檢之成品是公司客戶訂做，伊不知道是誰的，公司會向提摩太公司、雄億企業社訂貨，是原始的材料等語（見本院前審民事陳報狀暨附件卷第905至911頁），顯見證人甲○○並未負責生產或代工部分之業務，因未直接接觸辰豐鐵工廠為上訴人代工業務，致不清楚辰豐鐵工廠之情形。又觀諸證人甲○○於該次作證時，經上訴人提示上訴人102年7月份估價單，並經其確認估價單上手寫之「吳」為其簽名後，對於其是否有確實收到估價單上之物品，是否是辰豐鐵工廠、提摩太公司或雄億企業社所交付之詢問，證人均為肯定之證述（見本院前審民事陳報狀暨附件卷第905至911頁），足見證人甲○○初證稱不清楚辰豐鐵工廠等語，應非否定辰豐鐵工廠為上訴人代工廠之意。況若以上訴人自己主張提摩太公司、雄億企業社為其代工廠觀之，提摩太公司、雄億企業社交付給上訴人之物品，應非單純只有原始的材料。再稽之上訴人特別代理人庚○○以告發人身分申告之告發意旨，亦係以辰豐鐵工廠係上訴人之加工廠，而對丁○○、乙○○提起背信等刑事告發(見本院卷㈡第 281至285頁臺南地檢署檢察官104年度偵字第19717號、105 年度偵字第4717號不起訴處分書），足證上訴人確實有下訂單給辰豐鐵工廠，而證人甲○○證稱其不清楚辰豐鐵工廠，應係不明白辰豐鐵工廠之業務，並非否認辰豐鐵工廠為上訴人之協力廠商之情。是尚難以證人甲○○之上開片斷證詞，而推翻辰豐鐵工廠為上訴人代工廠之事實認定。 ⑵又丁○○雖於臺南地檢署103年度他字第216號案件偵查中陳述：實際上上訴人的訂單跟辰豐鐵工廠的訂單都是屬於上訴人，兩個公司賺的錢都是上訴人的，實際上沒有什麼影響等語（見該案卷第272頁)。然查，細究丁○○於該次偵訊時，係因檢察官以其於其他偵查案件中曾供稱98年至100年間，上訴人營業額超過3,000萬元之後訂單要給辰豐鐵工廠乙節訊問丁○○時，其解釋稱是因為稅率的問題，訂單不要超過3,000 萬元，因為當時上訴人生意較好，所以辰豐鐵工廠的發票才給上訴人使用，用辰豐鐵工廠去接單，但金額與盈餘都是上訴人控管等語後，始接續為上開陳述。而證人乙○○於該次筆錄併說明會這麼做，是因為股東認為不超過3,000萬元，可以節稅，不用將帳冊送國稅局查帳，雖以辰豐鐵工廠名義接單存到辰豐鐵工廠帳戶內，但錢都是上訴人在使用等語（均見同上卷頁）。由此可見，丁○○所為上開陳述，僅是在表明於上開年度期間，兩家事業協議，為達上訴人節稅之目的，若上訴人所接訂單超過3,000萬元部分，改以辰豐鐵工廠名義接單，但實際上仍為上訴人之訂單，所收取之營業收入亦為上訴人所有之事實。而此與前揭認定辰豐鐵工廠為上訴人之協力廠商之事實，並無衝突，且觀之前述證人即上訴人前董事長黃昭龍於臺南地檢署103年度偵字第8525號侵占等刑事案件偵查中亦證稱：辰豐鐵工廠比上訴人還早成立，是丁○○自己的，上訴人之釣具零件由辰豐鐵工廠製作後，由上訴人電鍍等語，足認被上訴人抗辯辰豐鐵工廠為上訴人之代工廠商為真實。是尚難僅憑丁○○於前開偵查中之片斷供述，而推翻辰豐鐵工廠為上訴人之協力廠商，並負責金屬製程前置代工之事實認定。至於丁○○收取作為代工費用之支票後如何使用，為丁○○之權利，其支票即代工費之流向，並不足作為辰豐鐵工廠無為上訴人代工事實之證明，是以上訴人聲請調取丁○○及詹淑紋之銀行帳戶（上開代工支票中之2張由詹淑紋兌現，餘由丁○○兌現），核無必要。 ⑶再者，依上訴人提出丁○○於102年5月6日致洪玉清、黃杏娟、辛○○之信函（見本院前審卷㈠第275頁），已表明公司之報價方式係材料費＋加工費(辰豐或其他）＋振動研磨（或布輪）＋電鍍費＋品檢包裝＝成本費用，將成本費用加上40-65%利潤後再報給客戶等情，實無上訴人主張辰豐鐵工廠一方面向上訴人收取代工費，一方面將所生費用轉嫁上訴人負擔之情。上訴人據以主張辰豐鐵工廠非其代工廠商，實無可採。上訴人又以證人乙○○於臺南地檢署102年度他字第729、3320、292 號、103年度他字第1156、1288、1371號偵查案件中，供稱101年以後就改以上訴人名義接單等語，而質疑何以億新達（DAIWA）的貨款還是由辰豐鐵工廠代收到102年8月間之情（見另案訴訟本院更一審卷㈡第63至73頁）。然查，稽之證人乙○○於該次詢問筆錄有特別表明係預估上訴人接下來接單不會超過3,000萬元之故，且上訴人與辰豐鐵工廠兩家事業協議之約定，係為節稅之目的，而與兩家事業之代工關係無涉，亦非101年以後，辰豐鐵工廠即不再為上訴人代工之意。因之，上訴人以證人乙○○於上開偵查中之供述，就億新達（ DAIWA）之貨款至102年8月仍由辰豐鐵工廠代收乙情，而質疑辰豐鐵工廠非上訴人之代工廠云云，難認有據。 ⑷上訴人又提出其102年7、8月之銷貨明細表（見本院卷㈢第421 、423頁），及102年7月份之估價單（見本院卷㈢第305至317 頁），主張辰豐鐵工廠若為上訴人之協力廠商，並於102年6月30日終止代工關係後，為何102年7、8月銷貨金額尚有273萬2,981元及191萬1,893元，及102年7月為何還繼續出貨，足見辰豐鐵工廠非上訴人之協力廠商等語。然查，參諸證人乙○○證稱：銷貨之應收帳款未必當月入帳，可能遞延幾個月收款，不一定都是當月的盈餘，102年8月的銷貨是之前接的訂單，因為不會接單就馬上出貨，而102年7月份之估價單，非上訴人之出貨單，是辰豐鐵工廠出貨給上訴人的出貨單，是因之前接的訂單，要做一個結束等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第154、159頁），並衡酌一般生產製造之製程，本有一定時程，當月下單後於時隔一、二個月後始製造完成出貨，合乎常情，且證人乙○○當時為上訴人之業務經理，對此應甚為清楚，應可採信。因之，上訴人據以主張辰豐鐵工廠非其代工廠云云，難認可採。 ⑸上訴人再提出提摩太公司出貨日期分別100年9月至12月之出貨單（見另案訴訟原審卷第116頁、本院上字卷第93至110頁），主張客戶欄是記載「立山」，簽收欄簽收者「陳」，是上訴人會計戊○○之簽字，另提出雄億企業社100年9月至12月出具給上訴人之統一發票（見另案訴訟原審重訴卷第117頁、本院上卷第111至112頁)，主張上訴人是向雄億企業社購買「魚具零件」，且其無工廠登記，何來代工之情，而主張上開兩家廠商實為上訴人之協力廠商，並非辰豐鐵工廠之協力廠商等語。然查： ①上開出貨單客戶欄係記載「立山（辰豐鐵工廠）」，而非單純記載立山之名，且證人癸○○已證稱：提摩太公司與雄億企業社為辰豐鐵工廠的代工廠商等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第544頁)；證人乙○○亦證稱：提摩太公司與雄億企業社是辰豐鐵工廠之協力廠商，雖雄億企業社曾是上訴人之協力廠商，但102年9月停業前就不是等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第149頁)，並證稱：出貨單是提摩太公司幫辰豐鐵工廠代工的出貨單，不是幫上訴人代工的出貨單等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第157至158頁）；證人即提摩太公司負責人蔡詠欽亦證稱：伊公司離上訴人公司與辰豐鐵工廠都很近，有時候趕東西就會直接拿去上訴人公司給甲○○簽收交貨等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第216至217頁），足徵單以上開提摩太公司之出貨單，並無從推翻提摩太公司為辰豐鐵工廠之協力廠商之認定。另雄億企業社於97年12月25日為商號登記（見另案訴訟本院上字卷第639頁商業登記資料查詢)，雖無工廠登記，然家庭代工之商業模式，為臺灣中小企業經營模式之一，無工廠登記，而從事代工之情形，實非鮮見，要難因雄億企業社無工廠登記，即謂其無代工能力。又觀其營業項目登記為「五金批發業」與「五金零售業」，縱其開立之統一發票，為與其營業項目相符而記載為「魚具零件」之統一發票，亦難以此遽以反推其不具代工能力，而無為辰豐鐵工廠代工之情。 ②其次，根據證人蔡詠欽證稱：伊公司並未曾受上訴人委託為其代工產品，提摩太公司約是80幾年開始幫辰豐鐵工廠代工，從事車床加工鋁、白鐵的零件加工，直至辰豐鐵工廠結束營業為止，提摩太公司幫辰豐鐵工廠代工的產品是要交給上訴人，102年6、7月間上訴人有一位吳經理，有找伊討論是否要幫上訴人代工，因伊長期幫辰豐鐵工廠代工，合作較久，伊覺得對象很重要，不知與上訴人新的老闆熟不熟，不想冒險，即表示拒絕，辰豐鐵工廠、丁○○或丙○○並沒有要求提摩太公司拒絕為上訴人代工，是伊自由決定的等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第204至207頁），足證提摩太公司為辰豐鐵工廠之協力廠商，而非上訴人之協力廠商，且其拒絕為上訴人代工，係基於自身利益之考量，亦非辰豐鐵工廠或被上訴人要求之結果。 ③又依證人即雄億企業社負責人陳博墉證稱：伊一開始且大部分是替辰豐鐵工廠代工，後期在102年時也有幾次受上訴人委託幫它代工，伊幫辰豐鐵工廠代工的產品是上訴人的，102年6、7月間乙○○有來問他要不要幫上訴人代工，但他沒有接受，因辰豐鐵工廠後期就沒有幫上訴人代工，伊父親和辰豐鐵工廠合作20、30年關係，辰豐鐵工廠沒有做，伊馬上接起來做，這樣好像有點沒有商業道德，且伊代工只是做半成品加工，和辰豐鐵工廠合作才能做成完整產品，伊東西只是半成品，沒辦法做出成品，所以就拒絕，在此過程中，辰豐鐵工廠、丁○○或丙○○均無要求伊不要幫上訴人代工等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第229至23 3頁、第245至247頁），亦明確證稱其主要是辰豐鐵工廠之協力廠商，而非上訴人之協力廠商，而其於辰豐鐵工廠結束營業之後，基於自身因素之考量，拒絕為上訴人之協力廠商，亦非辰豐鐵工廠或被上訴人要求之結果。 ④上訴人固又提出盛億鑫金屬科技有限公司、盛億興業社聯名之送貨單（見本院前審民事陳報狀暨附件卷第923頁)，主張其上記載：「立山指送提摩太」、「立山指送雄億」等字，可見代工材料是由上訴人提供等語。然查，證人蔡詠欽已說明是伊幫辰豐鐵工廠代工，針對要加工的料，有時辰豐鐵工廠沒有料，辰豐鐵工廠有時會叫盛億鑫送過來，至於上開那幾個字是送貨盛億鑫記載的，伊只負責加工等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第209至211頁）；證人陳博墉亦證稱：因為我們去辰豐鐵工廠拿料，辰豐鐵工廠沒有那個料時，我們就直接去盛億鑫拿，盛億鑫的出貨單名目就寫說「立山指送雄億」等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第251至252頁)，均證稱是其等幫辰豐鐵工廠代工時，若辰豐鐵工廠沒有材料，則改由盛億鑫送料或向盛億鑫取料時之出貨單。是以上訴人與辰豐鐵工廠間及辰豐鐵工廠與提摩太公司、雄億企業社間之關係，要難單憑第三人盛億鑫送貨單之上開記載，而推翻提摩太公司、雄億企業社為辰豐鐵工廠之協力廠商，並非上訴人之協力廠商之認定。 ⑤又證人甲○○於本院105年度上易字第122號請求返還不當得利事件105年8月1日準備程序證稱：上訴人向提摩太、雄億公司訂貨，他們會來交貨，是原始的材料。我負責的工作是單純品檢部分，有時會簽收他們送來的東西。估價單上品項所代工種類，大部分是鋁製品，白鐵部分比較少，有部分會有塑膠類東西。我有簽收102年7月估價單，102 年7月之後辰豐應該是有交付這些品項給我們品檢等語（見本院前審卷㈠第307至313頁），雖陳稱上訴人向提摩太、雄億公司訂貨之情。然查，細究證人甲○○僅單純負責品檢工作，對於上訴人、辰豐鐵工廠、提摩太公司、雄億企業社等彼此間之代工關係是否清楚，非無疑問。況以上訴人自己主張提摩太公司、雄億企業社是其代工廠觀之，提摩太公司、雄億企業社交付上訴人之貨品，應非僅是原始的材料，且證人甲○○亦證稱其有收到上開102年7月份估價單上所示由辰豐鐵工廠交付之品項，復參以提摩太公司、雄億企業社究為上訴人或辰豐鐵工廠之協力廠商，應以證人即提摩太公司負責人蔡詠欽、證人即雄億企業社負責人陳博墉之證詞較貼近真實，是尚難僅憑證人甲○○之上開證述，而推翻提摩太公司或雄億企業社與辰豐鐵工廠間之代工關係之認定。 ⑥是故，綜合上開調查證據之結果，上訴人一再主張提摩太公司、雄億企業社為其協力廠商，並非辰豐鐵工廠之協力廠商云云，要難採信。又辰豐鐵工廠表示終止其與上訴人之代工關係後，提摩太公司、雄億企業社基於自身利益之考量，亦表示不願為上訴人代工。則上訴人主張其當時尚有提摩太公司、雄億企業社可為其代工云云，實非有據。⑹又證人即日勝企業股份有限公司（下稱日勝公司）負責人甘文坤、建聖鋁陽極處理廠（下稱建聖處理廠）負責人連建聖、光鉅精密工業有限公司（下稱光鉅公司）負責人王景堂，雖均於臺南地檢署102年度他字第729號案件中證稱，其為上訴人之協力廠商等語。然證人甘文坤亦證稱該公司是做精密電鍍的，證人連建勝證稱是做鋁陽極表面處理，類似電鍍，證人王景堂則證稱是做雷射雕刻，在鋁製品上刻字乙情（見臺南地檢署103年度他字第216號卷第62至66頁）。雖其等為上訴人之協力廠商，然由其等代工之性質觀之，均是加工完成成為產品後之電鍍、陽極處理或雷射雕刻等成品代工，證人甘文坤亦證稱：我們純粹做電鍍，他們加工完一個金屬，送到我們這裡來加工等語（見同上卷第63頁反面），證人連建聖亦證稱：我們算是幫上訴人做成品代工等語（見同上卷第228頁反面)，均證稱是做成品代工甚明。而由前開證人乙○○、蔡詠欽、陳博墉之證述觀之，上訴人接受訂單後，是交由辰豐鐵工廠負責金屬製程前置代工，辰豐鐵工廠則交給提摩太公司及雄億企業社完成半成品，再交給辰豐鐵工廠完成此部分之工作，若無辰豐鐵工廠負責代工部分之製程，或有其他協力廠商得以取代，縱有上開日勝公司等其他協力廠商，上訴人仍無法接取訂單。是上訴人僅主張尚有其他協力廠商可為其代工云云，但並未舉證證明當時有何可取代辰豐鐵工廠地位之代工廠可為其代工，亦難為其有利之認定。 ⑺上訴人雖再提出所謂A紙（即がまかつ公司102年6月27日訂單）、 B紙（即がまかつ公司102年7月1日訂單）、C紙（即がまかつ公司102 年8月23日傳真圖面）、上訴人金具品項表單、銀行傳票、存款與取款憑條、支票等資料（見本院前審卷㈡第69至70頁、第79至144頁），及證物K（即EVA訂購單)資料（見本院前審民事陳報狀暨附件卷第933至941頁），主張辰豐鐵工廠既已不再代工，為何がまかつ公司上開訂單，其中Ａ紙部分有部分品項列入前開102年7月之估價單內，有些則無，Ｂ紙部分全然不在估價單上，到底如何於102年8月2日出貨，而上開102年7月份估價單除がまかつ公司訂單品項外，尚有其他客戶訂單被代工，卻無呈現在上訴人102年9、10月份銷售明細表內，質疑估價單代工費完全不符，而由Ｃ紙圖面可證がまかつ公司於1 02年7、8月份一定有再下訂單給上訴人，否則不會有上開圖面，而金具與EVA訂單是一整套，由證物K可見國外下單時間與上開證物A、B所示下單時間一致，足可推論證物K中尚有102年7月29日、同年9月19日之EVA訂單，相對亦應有金具訂單，但為何完全沒有估價單，亦未將金具銷貨呈現於102年9、10月之銷售明細表內等語。經查，根據證人乙○○證稱：EV A和金屬製品都是整套的，有金屬就要EVA搭配，只要有一種不能搭配的話，客戶就不能下單等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第159頁)，參照上訴人提出之上開資料，縱認其主張1 02年8月份應有金具訂單，尚非全然無據。然依上所述，上訴人當時並無金具代工廠為其代工處理，而被上訴人是否有將此訂單轉由第三人承接，應屬上訴人是否受有所失利益（營業淨利）之損害問題，尚非本件訴訟所應審究所受損害之範疇，且亦無從據此反推上訴人當時尚有其他代工廠可為其處理金具代工事宜。 ⑻另證人癸○○雖於臺南地檢署104年度偵字第10998號詐欺等案件104年7月22日到庭證稱：「（問：從何時進立山公司？）85年，擔任品檢。」、「（問：那時候〔指上訴人快關門時〕你還有什麼工作？）那時候工作還很多。」等語（見本院前審卷㈠第675、677、685頁）。然查，證人癸○○係擔任品檢工作，屬於出貨前之末端工作，稽之證人乙○○前揭證稱：102 年8月的銷貨是之前接的訂單，因為不會接單就馬上出貨，之前接的訂單要做一個結束等語，尚難排除證人所言「那時候工作還很多」之情，係指先前所接訂單出貨前之品檢工作之可能。且證人癸○○嗣於另案訴訟審理時再到庭證稱：102 年9月停業的時候，因為沒有工作，常一星期只做3、4天，常常員工輪流休假等語，至於為何於上開偵查案件中回答「工作還很多」的原因，伊不曉得，也忘記曾如此證述了等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第546至548頁），亦已無法回憶當時所述之緣由，是尚難僅以證人癸○○於前開偵查中之證述，遽認被上訴人所稱其決議停業之原因為不可採。 ⑼上訴人又主張丙○○離職後，曾回上訴人公司工作或幫忙，足以證明當時上訴人有新訂單，且依上訴人102年9月、10月請款明細表，尚有員工薪資支出，可見102年10月還有工作可做等語。然查，參諸證人乙○○於本院審理時證稱：丙○○在10 2年6月10日離職之後，好像有短暫的時間再回到公司，因為有些工作還是要他來做交接給現場的員工看要怎麼處理。辰豐鐵工廠停止代工之後，有跟黃氏家族說有客戶的訂單，現在沒有代工廠，要怎麼處理，他們也沒有處理等語（見本院卷㈢第39至40、43頁），足徵丙○○離職後尚回上訴人公司幫忙，僅係為處理餘留工作交接問題，且其當時仍為上訴人之董事，亦無不能為上訴人處理事務之理。再者，稽之被上訴人於102年9月10日作成系爭決議後，上訴人102年10月份薪工資表記載薪工資總計為125,972元，領取人為乙○○（薪資9 6,000元）、會計戊○○（薪資28,772元）、施葉（薪資1,200 元）（見本院卷㈢第113頁），可認上訴人於102年10月份並無從事生產或製造工作，且僅餘經理乙○○、會計戊○○在職而已。是故，上訴人上開主張，難認可採。 ⑽上訴人再主張當時尚有EVA之業務，並有昱洋企業社可代工EV A，並無停業之必要等語。然依上訴人提出其102年1月起至102年10月份各月份銷貨明細表（見本院前審民事陳報狀暨附件卷第451、457、463、469、475、481、487、493、499、505頁），可知除102年9、10月份外，上訴人營業項目中，金具之銷售占營業額之大宗，每月均在百萬以上，EVA之銷售額僅占一小部分，至多數十萬元，金具之營業額數倍於EVA 業務，再以上開102年8、9及10月份之銷貨明細表（應收帳款）所示，合計銷售金額分別為191萬1,893元、36萬9,785 元及47萬628元，與上訴人所提上開月份之請款明細表（應付帳款，見同上卷第495、501、507頁）所示，金額分別為128萬9,702元、77萬9,769元及26萬7,587元，且由上開月份之概況表（見同上卷第491、497、503頁）所示，縱有如昱洋企業社等得代工EVA部分業務之營收，其收入仍不足以應付各項支出，仍將使上訴人之營運績效陷於虧損狀態。從而，上訴人上開主張，亦難憑採。 ⒎上訴人雖又主張被上訴人係因不甘其股份為黃氏家族承購，始為損害上訴人之行為云云。然查，上訴人於102年2月18日臨時股東會，作成由黃氏家族以550萬元承購陳氏家族即被上訴人所持有之股份，嗣因被上訴人未依股東會決議履行，洪玉清因而訴請被上訴人轉讓上訴人股份，經原審法院於103年4月9日以102年度訴字第951號判決，於洪玉清給付550萬元之同時，丁○○、丙○○應分別將所持有之上訴人1,400股、1 ,100股之記名股票背書交付洪玉清；被上訴人不服提起上訴，經本院以103年度上字第121號判決駁回上訴；被上訴人不服再提起上訴，已經最高法院以104年度台上字第493號判決駁回上訴確定在案（見兩造不爭執事項㈥）。本件斟酌被上訴人於該案提出上訴二審之上訴狀，表示當時丙○○並未同意，且上訴人之現金尚未結算，兩造間股權買賣契約因條件尚未成就，而尚未生效等情（見另案訴訟本院上卷第113至117頁聲明上訴狀），足見被上訴人於102年2月18日股東會後，主觀上認定股權買賣契約尚未生效，其無將股權讓與黃氏家族洪玉清之義務，且冀由民事訴訟程序，捍衛自己主張之權利，以保有上訴人之股權。再自上訴人內部兩家股東經營理念失和及系爭股東會召開之緣由觀之，上訴人當時確實面臨難以正常公司治理之股東會或董事會決議之方式繼續經營之困境，且被上訴人於102年9月10日作成系爭決議時，其等仍為上訴人之股東，與黃氏家族各持有上訴人一半之股份，上訴人之存續與否及營運績效之良窳，對於兩家族股東之利害關係相同，要難謂被上訴人係出於不甘股份遭黃氏家族承購，而故意違法召開系爭股東會辦理資遣員工與停業事宜。復參之上述，上訴人因內部股東對於業務經營之意見不一、紛爭不斷，黃氏家族又反對上訴人之訂單由辰豐鐵工廠代工，經乙○○告知黃氏家族董事無金具代工廠商時，黃氏家族董事並未積極覓得其他代工廠商，且對其交付可聯絡之代工廠商資訊亦置之不理，若被上訴人係因不甘其股份為黃氏家族承購，而故為系爭決議，實無任由乙○○提供黃氏家族有關提摩太公司及雄億企業社之聯絡方式之理。是以上訴人前開主張，難認可採。 ⒏再者，衡酌上訴人經營事業，本需支付營業所需費用，是其停業前應支付營業所需費用與回復營業所應支付營業所需費用之應有狀態並無不同，且上訴人亦未舉證證明其原僱用員工遭資遣後，有無法僱用其他員工繼續營業之情事，復以上訴人當時在廠房仍然續租，機器、器具仍然存在之情形下，此有系爭決議及原審法院105年度新簡調字第309號卷宗可稽，如上訴人董事兼總經理洪玉清認有繼續營業之必要，亦得本於其總經理之職權，立即告知乙○○經理得為上訴人代工金具之協力廠商名單，並指示其僱用員工，辦理回復營業事宜。準此，被上訴人抗辯其於系爭股東會，係基於當時上訴人無代工廠商可為金具加工之經營狀況，為避免每日繼續支付員工薪資與各項成本支出，因而作成資遣員工與停業之系爭決議，難謂無據。 ⒐至於被上訴人另辯稱：黃氏家族於乙○○通知已無代工廠可處理訂單時，如能積極覓得其他代工廠處理訂單，原上訴人之日本客戶，實無不繼續下訂單給上訴人之理，故原上訴人之日本客戶未再下訂單予上訴人，實與立固公司成立無相當因果關係等語。經查： ⑴參諸證人蔡詠欽雖證稱其自立固公司創業時起，提摩太公司即幫立固公司代工等語（見另案訴訟本院更一審卷㈠第208頁 )，然其亦同時證稱提摩太公司幫立固公司代工並未透過辰豐鐵工廠，因辰豐鐵工廠關起來了，而立固公司有能力做到成品，伊就做車床加工，丙○○有來找過他，但已忘記何時等語（見同上卷第215、225、227頁)；另證人陳博墉則證稱：雄億企業社有幫立固公司代工，因已經與立固公司配合，所以現在不會接上訴人的代工等語（見同上卷第232至233頁、第247頁)。然依上所述，提摩太公司或雄億企業社不願成為上訴人之協力廠商，並非辰豐鐵工廠或被上訴人有對其等為積極之要求，或其他影響其等意志之結果，且當乙○○告知上訴人黃氏家族董事有關提摩太公司、雄億企業社之聯絡方式時，其等亦置之不理。則上訴人將提摩太公司與雄億企業社基於自身利益之考量，選擇不為上訴人代工之決定，歸咎於被上訴人，實非有據。 ⑵又證人連建聖、王景堂於前開刑事案件偵查中證稱：102年7月開始與立固公司合作，都是丙○○跟其等接洽等語；證人連建聖並證稱：是丙○○跟伊說，他已在上訴人公司那邊結束了，所以要重新用立固公司跟伊合作等語，然證人連建聖同時亦證稱：伊主要是因為信任丙○○就幫他做，至於上訴人發生什麼事伊沒有過問，丙○○並不是說上訴人公司結束營業等語；又證人王景堂對檢察官訊問其為何會幫立固公司代工時，亦證稱：我們有工作做就做，沒有特別去追蹤等語（見臺南地檢署103年度他字第216號卷第228至230頁）。是以證人連建聖、王景堂雖均因丙○○聯繫之故，而幫立固公司代工，然丙○○並未要求其等不得再為上訴人代工，甚至證人王景堂對告訴代理人吳麗珠律師詢問其102年8月以後如果上訴人請其接單，是否還會接單時，亦證稱：「會」等語（見同上卷第230頁)，足見上訴人並未因丙○○成立立固公司，而使上訴人喪失日勝公司、建聖處理廠或光鉅公司等協力廠商。 ⑶惟按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，公司法第209 條第1項定有明文。而依同條第5項規定，董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。是以，股份有限公司之董事違反公司法第209條第1項之不競業義務，其法律效果為公司股東會得以決議行使歸入權，且其除斥期間為自所得產生後1年內為之，核其規範目的在防杜董事為牟自己或他人之利益，與公司為現實之競業行為，防制此利益衝突之情事，以保障公司及股東之權益。本件審酌丙○○與其弟陳良彥於102年6月14日設立立固公司，所營事業為漁具批發業、漁具零售業等項目（見兩造不爭執事項㈦），係屬上訴人所營事業「五金漁具、塑膠漁具之製造、加工及買賣業務」範圍內之行為（見本院卷㈠第365至36 7頁上訴人公司登記資料），又其雖於102年6月11日自上訴人處離職，然其於立固公司成立當時仍為上訴人之董事，且未提出設立立固公司前有向上訴人股東會說明，並經特別決議取得許可之證明，是其於擔任上訴人董事期間，設立立固公司而為屬於上訴人營業範圍內之行為，不論立固公司是否為原上訴人之日本客戶未再下訂單予上訴人之原因，仍難認其無違反前開公司法第209條第1項規定之情形。然稽之上訴人依同法第5項行使歸入權，係取得視為公司之擬制所得，而此部分性質上係屬上訴人擬制營業收益之損失，應屬另案訴訟審究之問題，自無於此論究之必要。 ⒑是故，綜合上開各情，被上訴人於系爭股東會，應係基於當時上訴人無金具代工廠商之經營困境，而作成資遣員工與停業之系爭決議，並由丁○○代表上訴人執行之，尚難認係出於上訴人所主張被上訴人先由丙○○於102年6月24日以其弟陳良彥名義成立立固公司，要求上訴人之協力廠商為其代工，將訂單轉給立固公司之原因。然因被上訴人未經上訴人全體股東過半數之同意，即由丁○○代表上訴人執行系爭決議，依公司法第23條第1項、民法第544條規定，固不無違反忠誠執行義務及善良管理人注意義務之情形。惟衡諸上訴人從事經營事業之經濟活動，本需支付營業所需費用，是其主張被上訴人之前開行為，致其無法營業，而受有回復營業所需費用之損害，尚非可採。至於上訴人因無協力廠商為金具代工，或因丙○○設立立固公司，而流失訂單，是否受有營業淨利之損失，被上訴人就此是否應負債務不履行之賠償責任，應屬另案訴訟之審究範疇，尚非本件訴訟之審判對象，併予敘明。⒒另按債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，依法條競合之理論，自應優先適用債務不履行之規定，而無關於侵權行為規定之適用（最高法院107年度台上字第398號判決意旨參照）。準此，上訴人本於同一原因事實，主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項規定，對上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，即非有據。㈢上訴人雖主張其因被上訴人前開行為致受有損害，其得據以請求回復營業所需費用，而上訴人1年所需營業費用約2,200萬元，為此先一部請求其中之300萬元乙節：然查： ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；民法第213條第1項、第3項固定有明文。然同法第216條亦規定損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。 ⒉上訴人前開主張，固據提出其101年6月至102年5月期間之請款明細表為證（見原審補卷第37至48頁）。然稽之上開請款明細表所列各名目，均係上訴人各該月份應支付之工廠租金、會計費、雇主應提繳之勞、健保費及給付員工薪資，暨電話費、電費等等各項上訴人應付款項與費用，足見上訴人所舉上開營運開銷，係上訴人過往營業所生每月應付款項。而上開營運開銷，係上訴人繼續營業可能產生之負債，並非現存或將來之財產，被上訴人因上訴人當時已無協力廠商可就所接訂單為金具代工之情形下，若繼續營業，將使上訴人每月繼續支付前述各項開銷，而無相當之營業收入用以支應，是被上訴人資遣員工，反而係減少上訴人每月可能產生之營運費用債務，而非使上訴人減少現存財產。又上訴人為回復營業，固須支付營業所需費用，惟此營業所需費用本為其從事營業活動所當支付，是回復營業活動所需支付之營業費用，與若無停業繼續營業所需之營業費用，兩者之應有狀態尚難認有所不同，故上訴人為回復營業所須支付營業所需費用，並非被上訴人造成之積極損害。至於上訴人是否因資遣員工而受有無法繼續營業之盈餘損失，應屬另案訴訟審究之問題，不宜混淆。從而，上訴人以上開營運所應支付之開銷，據以請求被上訴人賠償回復營業所需費用，難認有據。 ⒊次查，上訴人之工廠登記，因於106年及107年均無協助提供工廠校正及營運調查之相關資料，經主管機關認定其工廠自行停工超過1年，嗣經臺南市政府以107年12月26日府經工商字第1071451698號函通知廢止其工廠登記。廢止之工廠登記，僅可重新辦理工廠登記之程序，如重新辦理工廠登記，依申請工廠設立許可及登記事項收費標準第2條規定，應繳納工廠登記費5千元等情，有臺南市政府經濟發展局110年4月17日南市經工商字第1100351727號函及所附相關資料、110年5月25日南市經工商字第1100646634號函在卷可稽（見本院卷㈠第51至61、95頁）。而依照上訴人提出前揭101年6月至1 02年5月期間之請款明細表，可知其本係承租廠房為營業，是其主張若重新辦理工廠登記，須購入廠房而受有額外支出之損害，難謂有據。又上訴人雖有停工超過1年，致工廠登記被廢止之情事，但依上所述，其仍得重新辦理工廠登記，但需支出規費5千元，而上訴人就此部分已表示不請求（見本院卷㈢第325頁），是此部分即非本件訴訟所應審究積極損害之範圍。另外，上訴人特別代理人庚○○就訴外人壬○○請求上訴人（法定代理人丁○○）返還租賃廠房乙案，曾獲洪玉清、黃杏娟、辛○○之委託，到庭表示同意上訴人與壬○○所成立「相對人（即上訴人）願於105年9月17日前將放置臺南市○○ 區○○路000巷000弄00號房屋之器具物件全部遷離，如逾期未遷離之器具物件視為廢棄物，由聲請人（即壬○○）處理」之調解筆錄內容（見原審法院105年度新簡調字第309號卷105 年8月17日調解程序筆錄及調解筆錄），應認上訴人應受該調解約定之拘束。至於丁○○於108年間辭任上訴人董事長後，固應辦理移交上訴人財物（含機器設備）事宜，如其有應交付而未交付上訴人財物之情事，致上訴人受有損害者，上訴人雖得依法請求，但此應屬不同之原因事實所生之法律關係，並非本件訴訟標的法律關係，是上訴人以被上訴人未交付機器設備而受有營業所需費用之損害，亦非可採。 ⒋又按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任。準此，上訴人並未能舉證證明其因被上訴人前開行為受有回復營業所需費用之損害，則其請求本院依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定損害數額，要非有據。六、綜上所述，上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條、第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第213條規定，請求被上訴人應連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴，聲明請求被上訴人應再連帶給付上訴人200萬元，及自民事追加上訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，而其假執行之聲請亦已失所依附，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，暨上訴人聲請調查建榮法律事務所請款費用、立固公司之進銷貨申報資料及員工資料，請求會計師公會鑑定估算上訴人含不動產在內之價值若干，請求被上訴人提出96年公司分紅資料等相關帳冊資料，聲請訊問丙○○（調查其是否侵占上訴人資金購買黃昭龍、黃清溲股份），戊○○、癸○○（調查員工資遣費如何分發等）、詹淑紋（調查立固公司流動資金從何而來等）、蔡詠欽、賴協萬（調查上訴人與提摩太公司、協萬借款清償情形等）、吳添宏（調查提摩太公司為何違反公司法第15條第1項等）等，核與本件上訴人請求被上訴人給付回復營業所需費用之訟爭標的無關聯性，並無調查之必要，且經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日民事第五庭審判長法官陳春長法官顏淑惠法官張季芬上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日書記官郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院109年度重上更一字第47號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院109年度重上更一字第47號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院109年度重上更一字第47號