110年度上字第150號｜民事：確認債權存在等｜裁判日期：111 年 06 月 01 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度上字第150號上訴人大和旅行社有限公司法定代理人黃瑞榮訴訟代理人吳麗珠律師被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人張兆順訴訟代理人陳信文陳姿寧上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國110年3月4日臺灣臺南地方法院108年度訴字第1410號第一審判決提起上訴，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊對訴外人台灣○○○股份有限公司（下稱○○○ 公司）有新臺幣（下同）5,000萬元及執行費40萬元之債權，○○○公司對上訴人至少有300萬元之債權存在。伊聲請臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）假扣押○○○公司對上訴人之債權【預付款項－預付佣金（應收帳款）返還請求權】，經臺南地院於民國107年12月25日以107年度司執全助實字第294號執行命令（下稱系爭執行命令）禁止○○○公司在5,000萬元及執行費40萬元之範圍內，收取對上訴人之應收帳款或為移轉及其他處分，上訴人亦不得對○○○公司清償。上訴人收受執行命令後，否認○○○公司之債權存在，向臺南地院聲明異議，為此依強制執行法第120條第2項規定，求為確認○○○ 公司對上訴人有300萬元之債權存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人辯以：伊不否認105、106年間○○○公司有預付佣金款項入伊帳戶，然伊於104年6月11日與訴外人○○○（已改名○○○ ）簽訂合作契約書，合作期間自104年6月1日起至106年5月31日止，合作期滿後，雙方協議繼續合作至107年8月底；合作期間，伊之帳戶存摺、印章均交由謝○○保管及運用，即大和旅行社係由○○○私人經營，盈虧亦歸○○○，且○○○公司對伊之預付佣金均已結清，況伊於105年4月21日借款5,000萬元予○○○公司，足以抵銷前欠且反有餘。伊106年6月30日以後，有匯款合計4,200萬元至○○○公司帳戶，已逾會計師查核報告之2,600萬元，並未積欠○○○公司債務。勤業眾信會計師及勳業會計師之查核報告，不足為據。又○○○公司因營運不善而歇業，若伊有積欠其預付佣金，該公司不可能不向伊催討，遑論此乃○○○公司與○○○間之債權債務關係，與伊無涉，原審為伊敗訴之判決，尚有未洽等語，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第301至302頁，為說明方便，字句略作修正）：（一）被上訴人前具狀聲請假扣押執行債務人○○○公司對於上訴人之債權即預付款項-預付佣金（應收帳款）返還請求權，經臺南地院民事執行處以系爭執行命令禁止○○○公司在5 ,000萬元及執行費44萬元之範圍內，收取對上訴人之預付佣金（應收帳款）債權或為其他處分，上訴人亦不得對○○ ○公司清償上開債務；惟上訴人以對○○○公司並無債務存在而聲明異議（見原審補字卷第19至23頁）。（二）被上訴人對○○○公司有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度重訴字第1378號民事判決所載之債權存在（見原審補字卷第25至27頁、原審訴字卷二第306頁）。（三）上訴人有於104年6月11日與○○○簽訂如原審訴字卷一第567 至569頁所示之「合作協議書」，約定上訴人將其高雄分公司委由○○○經營陸客來台觀光業務，協議書第9條記載「雙方簽定本協議書為期2年自104年6月1日起至106年5月31日止，到期另行議定合約，…」等語。（四）上訴人之高雄分公司於106年12月13日即廢止登記（見原審訴字卷一第67頁）。（五）上訴人與○○○公司間於105、106年間有預付佣金往來，且依勤業眾信聯合會計師事務所（下稱勤業眾信會計師事務所）出具之○○○公司及子公司合併財務報告暨會計師核閱報告（106及105年第2季），○○○公司對上訴人至106年6 月30日止，尚有應收帳款債權2,600萬元（見原審訴字卷一第227至235頁、訴字卷二第55至61、306頁）。（六）依勳業會計師事務所於臺灣高等法院109年度上易字第734號（下稱另案）對法院函詢之回覆，○○○公司對上訴人截止至106年12月31日，尚有應收帳款債權2,864萬4,465元（見原審訴字卷二第345至351頁）。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第302頁）：被上訴人請求確認債務人○○○公司對上訴人之應收帳款債權在300萬元之範圍存在，有無理由？五、本院之判斷（一）被上訴人主張其對○○○公司有5,000萬元及執行費40萬元之債權，聲請臺南地院假扣押○○○公司對上訴人之應收帳款返還請求權，經臺南地院核發執行命令禁止○○○公司在5,0 00萬元及執行費40萬元之範圍內，收取對上訴人之應收帳款或為移轉及其他處分，上訴人亦不得對○○○公司清償。上訴人收受執行命令後，否認對○○○公司有債務存在聲明異議。又上訴人與○○○公司於105、106年間有預付佣金往來，且依勤業眾信會計師事務所出具之核閱報告（106及105年第2季，下稱核閱報告），○○○公司對上訴人截止至10 6年6月30日，尚有應收帳款債權2,600萬元。另依勳業會計師事務所於另案之回覆，○○○公司對上訴人截止至106年 12月31日，尚有應收帳款債權2,864萬4,465元等情，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。（二）上訴人辯稱其於105年4月21日借款5,000萬元予○○○公司，足以抵銷前欠云云，固有國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年7月29日國世存匯作業字第1090108110號函暨檢送【台灣○○○股份有限公司105年4月21日匯款5千萬至大和旅行社有限公司高雄分公司之交易明細】在卷可稽（見原審訴字卷二第151至153頁）；惟與勤業眾信會計師事務所出具之105及104年度查核報告附表一（見原審訴字卷二第131至141頁）大和旅行社於105年底尚積欠○○○公司3,395 萬7,000元之結論不同；且勤業眾信會計師事務所為國內著名會計師事務所，查核公司帳目，有其專業，亦有其法律上之義務，依勤業眾信會計師事務所出具之106及105年第2季核閱報告，○○○公司對上訴人截止至106年6月30日，尚有應收帳款債權2,600萬元一節，既為上訴人所不爭執，則上訴人對○○○公司之此筆匯款，既在該核閱報告之前，應已列入該核閱報告，上訴人執此筆匯款，主張其對○○ ○公司並無欠款云云，為不可採。（三）上訴人另稱於該核閱報告後至少已清償○○○公司4,200萬元，逾該核閱報告所載之應收帳款2,600萬元，○○○公司對上訴人之預付佣金均已結清云云，然觀諸○○○公司與上訴人間自106年6月30日後在彰化銀行及華南銀行之匯款紀錄，上訴人匯給○○○公司之總金額雖有5,180萬元；○○○公司匯入上訴人之總金額則高達7,840萬元，此有華南銀行客戶查詢資料、彰化銀行客戶查詢資料、金流表在卷可稽（見原審卷一第157至196頁、第295至307頁、及原審卷二第355頁），○○○公司匯入上訴人之金額，顯然高於上訴人匯入 ○○○公司之金額。上訴人所辯，尚難採信。（四）上訴人又辯稱被上訴人提出之107年金流未經會計師查核，難認係預付佣金債權，縱○○○公司截至107年12月31日對上訴人仍有應收款項債權5,260萬元，惟上訴人可扣抵預付佣金5,464萬6,258元，經抵銷後，上訴人對○○○公司實際已無餘欠云云；固據上訴人提出「○○○公司大和旅行社預付明細表」為證（見原審訴字卷二第309至313頁）；證人○○○復於原審及本院證稱已扣款5,400萬元，沒有後續之 6-4至6-6等3頁，預付佣金已抵扣完畢，○○○公司與大和公司已互不相欠，資料是其向大和財務拿出來的，跟○○○公司對帳，無相關憑證等語（見原審卷第174頁、本院卷第197至200頁）；然觀該預付明細表右下頁碼已載全共6頁，上訴人單舉其3，真實性已有疑義；且該清冊顯僅為電腦列印文件，毫無會結、核對之雙方簽章確認，另既為會結帳冊，則如此多筆帳務應有相當附件可佐，亦全然付之闕如，與商業實務程序相去甚遠，且無相關扣抵之對應資料可稽；而證人○○○於本院作證時，僅推稱「該結算事宜係由大和公司和○○○公司雙方財務人員負責，其不管庶務。」回應（見本院卷第199頁），又其任職董事長兼總經理之○○○公司，係同時為被上訴人之債務人及上訴人之債權人，其復與上訴人簽訂合作協議書，就本件有極大之利害關係，所言自有偏頗上訴人之嫌；另參酌謝○○於另案作證時表示，被上訴人於原審提出之○○○公司提供之帳務資料（節錄）（見原審補字卷第33至49頁原證5），是○○○公司所製作（見本院卷第219頁），再衡酌○○○公司分類帳與本案原證5相同等情，除可證明被上訴人所舉帳務主張顯有依據外，更徵○○○於本案證稱大和旅行社與○○○公司間之債權債務關係均已會結云云，不可採信。又查本件係被上訴人聲請假扣押執行○○○公司對上訴人之「預付款項-預付佣金（應收帳款）返還請求權債權」，因上訴人聲明異議，被上訴人始依強制執行法第120條提起訴訟，上開執行命令已明確加註「應收帳款」，上訴人僅限縮於「預付款項-預付佣金」，已屬無據。揆諸上訴人與○○○公司之商業經營模式，前者為安排旅遊客人之食宿、交通與購物行程服務，後者則以前者帶團來店消費為攬客方式，二者間除帶客來店之佣金收付外，殊難想像尚有其他形式之商業往來。且被上訴人已舉證證明上訴人與○○○公司之金流，兼以上訴人自認與○○○公司間有「佣金」收付之往來，上訴人空言否認非為預付佣金，自難憑採。而依勳業會計師事務所於另案回覆臺灣高等法院函詢，○○○公司對上訴人截止至106年12月31日，尚有應收帳款債權2,864萬4,465元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），亦據證人○○○到庭確認無誤（見本院卷第197頁），堪認○○○公司106年底對上訴人確有2,864萬4,465元之「預付款項-預付佣金（應收帳款）」債權存在。準此，被上訴人主張本件縱採最保守基礎，僅計106年底會計師查核數2,864萬4,465元及107年確認查有○○○公司匯予上訴人4300萬元之金流部分（參原審訴字卷二第353至357頁之金流表(3)），帳列扣抵數亦依107年大和主張扣抵佣金數之5,464萬6,258元減除後，○○○公司對上訴人應至少有1,699萬8,207元之「預付款項-預付佣金（應收帳款）」債權存在（表3總計3，參原審訴字卷二第353頁）等語，應可採信。（五）至上訴人辯稱其與謝○○簽訂「合作協議書」，將大和高雄交由謝○○經營，雙方合作期間自104年6月11日至106年5月 31日止，惟渠等屆期後繼續合作至107年8月31日，其既將大和高雄委由○○○經營，故由○○○擔任負責人之○○○公司匯至大和高雄之款項往來，均與其無關云云；惟按「前項旅行業經理人應為專任，不得兼任其他旅行業之經理人，並不得自營或為他人兼營旅行業。」、「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」、「非旅行業從業人員執行旅行業業務者，視同非法經營旅行業。」，旅行業管理規則第13條第2項、第35條、第52條第2項分別定有明文。經查○○○於本院係證述前開系爭「合作期間」乃至107年6月止（見本院卷第197頁），說法已有出入；又其雖於本院證述大和高雄係由其本人再委任二位專業經理人經營，然其僅記得其中一位姓名，另一位則已忘記，甚至登記負責人姓名亦不復記憶（依原證9，其登記負責人為○○○）。再觀○○○於另案結證稱：「台南大榮旅行社的負責人是○○○，高雄大和旅行社的負責人也是○○○…」、「台南大榮旅行社實際上是○○○在處理，大和本來也是在台南，後來另開一間高雄大和旅行社主辦陸客來台，也是○○○ 在主導。」等語（見本院卷第217至221頁），就大和高雄經營決策之證詞已有矛盾，則大和旅行社高雄分公司是否確由○○○負責實際經營決策，自有可疑。況無論係何人負責實際經營決策，分公司所致生之權利義務關係皆由總公司概括承受，是亦無得解免其總公司應負之法律責任，遑論○○○已於原審明確證述上訴人和○○○公司間確有預付佣金往來（見原審卷第174頁），並為上訴人所自認，佐以前開會計師查閱報告、函詢資料及實際金流證據，上訴人抗辯與○○○公司債權債務已結算無餘之抗辯，不可採信。被上訴人主張○○○公司對上訴人至少有300萬元之債權存在，應為可信。六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定請求確認○○○公司對上訴人之債權，在300萬元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日民事第五庭審判長法官藍雅清法官張季芬法官陳春長上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

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