110年度重上字第83號｜民事：終止借名登記契約｜裁判日期：111 年 09 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 110年度重上字第83號上訴人陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人訴訟代理人方浩鍵律師被上訴人友居股份有限公司法定代理人吳書杰訴訟代理人吳光陸律師郭乃瑩律師上列當事人間請求終止借名登記契約事件，上訴人對於中華民國110年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(109年度重訴字第138號)，提起上訴，本院於111年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於臺灣臺南地方法院（下稱原審）主張被上訴人名下之詠勝昌股份有限公司（下稱詠勝昌公司）股份135萬股（下稱系爭股份）為破產人吳泰吉之財產。吳泰吉於民國（下同）80年代，為臺南地區盛極一時之沿興工業股份有限公司、大流士有限公司、俞興企業股份有限公司（下合稱沿興等3 家公司，分稱各公司名稱）之實際負責人，86年間沿興等3 家公司開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃在87年間另起爐灶，成立業務範圍與沿興等3家公司相同之詠勝昌公司，並指示人頭股東江進旺，將沿興等3家公司所有資產移轉到詠勝昌公司名下，且指定人頭作為詠勝昌公司之掛名股東，之後再將人頭股東名下之詠勝昌公司股份，過戶給吳泰吉之子吳書杰擔任負責人之被上訴人公司，債務則全留給沿興等3家公司。系爭股份移轉予被上訴人之行為，形式上為買賣，實質上係為達脫產所為之通謀虛偽意思表示、或係借名登記契約（類推適用民法第541條第2項規定）。如認係無償行為或贈與，此脫產行為，當然有害於債權人，即依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開法律行為，請求被上訴人將系爭股份移轉返還或回復於上訴人或吳泰吉名下；惟原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起本件上訴，於111年5月4日（除主張原判決廢棄外）更正其備位聲明之請求，依民法第179條或類推適用民法第541條第2項等規定，擇一請求被上訴人應返還系爭股份予上訴人，備位聲明為除主張原判決廢棄外，更正為：⑴被上訴人與吳泰吉間就系爭股份之債權行為及物權行為均應撤銷。⑵被上訴人應將所持系爭股份回復登記於吳泰吉所有。核此為不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依前揭說明，並非訴之變更或追加，被上訴人雖表示不同意，仍應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠吳泰吉經原審以107年度破字第3號民事裁定宣告破產，原審並選任陳昭成律師任其破產管理人。吳泰吉於80年代為臺南地區沿興等3家公司之實際負責人，詎自86年間開始大量積欠銀行貸款，為避免債權人之追索，乃在87年間另起爐灶，成立前揭詠勝昌公司。吳泰吉再指示江進旺將所有資產轉移到詠勝昌公司名下。詠勝昌公司設立時資本額為新臺幣（下同）1,000萬元，由吳泰吉指定訴外人吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺等（下稱吳陳烏絨等7人），作為詠勝昌公司之掛名股東，詠勝昌公司於88 年11月增資7,000萬元，亦由吳泰吉指定訴外人吳泰隆、林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺（下稱吳泰隆等6 人）作為詠勝昌公司之掛名股東，吳泰吉係詠勝昌公司設立登記時原始資本額1,000萬元，及後續增資7,000萬元之實際出資人，上開8,000萬元資金是吳泰吉指示江進旺去向訴外人陳小薇借款作為資金證明，實際上掛名股東並未出資，指示江進旺將所有資產移轉到詠勝昌公司名下，並由吳泰吉指定人頭作為詠勝昌公司之掛名股東，之後再將各人頭股東名下之詠勝昌公司股份，陸續過戶給由吳泰吉之子吳書杰擔任負責人之被上訴人公司，債務則完全留給沿興等3家公司。吳泰吉縱未持有詠勝昌公司之系爭股份，然吳泰吉實係將自己所有之財產，以化成詠勝昌公司股份形式，讓與系爭股份予被上訴人公司，因此被上訴人公司現持有之系爭股份亦屬於吳泰吉之破產財團財產。㈡先位之訴部分：由江進旺於本院107年度上字第205號終止借名登記契約事件（下稱本院前案）之證述、許振嘉與上訴人之通話錄音、江進旺與周春切之回函等，可見吳泰吉將系爭股份移轉予被上訴人係為通謀虛偽意思表示，上訴人嗣發現系爭股份遭吳泰吉脫產之情事，爰以破產管理人之身分，依民法第179條規定或借名登記關係類推適用民法第541條第2 項之規定，請求被上訴人逕將其名下之系爭股份移轉登記於上訴人名下。㈢備位之訴部分：又前揭借名登記契約如係無償行為或贈與，吳泰吉之脫產行為，當然有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依同條第4項規定請求被上訴人將系爭股份回復於吳泰吉名下。㈣爰本於終止借名登記契約之意思表示，依破產法第78條、民法第541條第2項、第179條、第244條第1項、第4項規定之法律關係，求為判決：1.先位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記予上訴人。2.備位聲明：被上訴人應將系爭股份移轉登記予吳泰吉（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服而提起上訴，上訴聲明：1.先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下。備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人與吳泰吉間就系爭股份之債權行為及物權行為均應予以撤銷。⑶被上訴人應將所持系爭股份回復登記於吳泰吉所有）。二、被上訴人則抗辯以：㈠詠勝昌公司非吳泰吉出資成立，吳泰吉無詠勝昌公司股份：1.詠勝昌公司係87年11月9日由吳陳烏絨等7人為發起人，訂立章程而設立，吳泰吉並非詠勝昌公司之原始股東。縱吳泰吉指示成立詠勝昌公司，並未實際出資，難認吳泰吉為詠勝昌公司股東。吳泰吉既未出資成立詠勝昌公司，則江進旺持有之系爭股份，自非吳泰吉借名登記，苟吳泰吉與江進旺間就系爭股份有借名登記，則股票應由吳泰吉持有，不能放置詠勝昌公司交給江進旺保管。上訴人主張之事實，須先提出證據證明吳泰吉係詠勝昌公司之股東，持有系爭股份，以江進旺為人頭，指示江進旺移轉系爭股份給被上訴人。 2.依江進旺所陳，系爭股份係遵照詠勝昌公司董事長吳書杰、顧問周春切及財會部林姿君經理指示，於102年12月23日移轉給被上訴人，是該移轉並非受吳泰吉所指示，亦非吳泰吉移轉給被上訴人，吳泰吉與江進旺間自無借名登記可言。吳泰吉未實際出資，自無詠勝昌公司之股份，既無詠勝昌公司之股份，自不可能與江進旺就系爭股份有借名登記，被上訴人受讓系爭股份既非吳泰吉轉讓，與吳泰吉間無法律行為，如何有借名登記？或贈與？退步而言，縱認吳泰吉與江進旺間有借名登記關係，依實務意旨，出名人違反與借名人間之約定而處分該借名登記財產，並非無權處分，借名人僅得依委任規定請求出名人賠償損害。㈡依公司法規定，公司必須出資始能成立，僅是口頭指示他人成立公司，並不足以認定公司即為該他人出資成立，不論吳泰吉有無指示成立詠勝昌公司，均不表示詠勝昌公司成立時之資金當然為吳泰吉所有。縱依江進旺所述，成立資金係透過陳小薇取得資金證明，而無法證明吳泰吉有實際出資，且就江進旺所述，吳泰吉既無法如期繳納銀行貸款，吳泰吉實無1千萬元以成立詠勝昌公司，甚至亦無7千萬元辦理增資，吳泰吉如何成為詠勝昌公司股東？縱由吳泰吉指示成立詠勝昌公司，並非表示詠勝昌公司成立之資金即屬吳泰吉所有，而由其當然持有股份。又公司成立需經登記，自應以辦理登記之書面證據為證，不能以江進旺主觀臆測之書面或證言，遽認吳泰吉設立詠勝昌公司。㈢又江進旺所稱詠勝昌公司成立後，俞興公司將先前沿興公司移轉之原料、半成品以買賣方式移轉給詠勝昌公司，此移轉均有開立發票，至多僅有詠勝昌公司是否有給付價金予俞興公司之問題，並無如上訴人主張詠勝昌公司係以沿興等3家公司之資產成立之情形。而被上訴人法定代理人吳書杰有無資力向他人購買詠勝昌公司股份，均與吳泰吉有無成立詠勝昌公司無關，更無證據證明吳書杰購買系爭股份之資金係來自於吳泰吉，是被上訴人持有之股份與吳泰吉無涉。不論沿興等3家公司有否將資產移轉至詠勝昌公司，一方面此資產屬沿興等3家公司所有，並非吳泰吉所有；另一方面移轉資產為詠勝昌公司成立後之事，足認詠勝昌公司亦非以沿興等3家公司資產成立。㈣上訴人引以為據之大力開發企業有限公司（下稱大力公司）對吳書杰所提與本案相似之本院前案，已經最高法院109年度台上字第1861號裁定駁回大力公司上訴，該本院前案確定裁判指明係吳泰隆移轉20萬股予吳書杰，大力公司未證明系爭股份原為吳陳烏絨之股份依序移轉予江進旺、吳書杰之事實。從而大力公司本於代位權及終止借名登記契約等之法律關係，依民法第263條準用同法第259條規定，請求吳書杰將系爭股份返還吳陳烏絨，為無理由可參考。㈤就上訴人先位之訴部分，上訴人以破產管理人身分代替吳泰吉（於原審）主張民法第767條第1項後段，但被上訴人持有之系爭股份並非吳泰吉轉讓，即吳泰吉與被上訴人間並無任何轉讓系爭股份之法律行為，被上訴人確有出資向江進旺購買系爭股份，且係經江進旺同意出售，並非吳泰吉指示江進旺移轉系爭股份給被上訴人，亦非為吳泰吉之借名登記。㈥又破產管理人依破產法第78條行使撤銷權，應類推適用民法第245條「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。」，此10年之除斥期間係自行為成立時起算，則就上訴人主張，吳泰吉為脫產成立詠勝昌公司，縱有上訴人主張之脫產，其行為應自87年間起計算除斥期間，則上訴人已不得行使撤銷權。㈦被上訴人均否認上訴人所提出之訴外人周春切回函、江進旺回函㈢、許振嘉電話錄音譯文之真正，上訴人所向周春切之函詢、向許振嘉之電話詢問，均非屬法律正當程序，不可作為證據等語。依上，答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實（本院卷第559-560頁）：㈠86年間沿興等3家公司積欠銀行債務，無力償還。㈡詠勝昌公司於87年成立時之資本額為1,000萬元，登記發起人為吳陳烏絨（70萬股）、林宏一（5萬股）、吳泰隆（5萬股）、吳明星（5萬股）、許振嘉（5萬股）、葉豊榮（5萬股）、江進旺（5萬股）共7人。㈢詠勝昌公司於88年增資7,000萬元，登記股東中有林宏一(增加100萬股）、吳泰隆（增加200萬股）、吳明星(增加100萬股）、許振嘉（增加100萬股）、葉豊榮(增加100萬股）、江進旺（增加100萬股）等6人增資（出資額部分上訴人主張僅為形式上，登記股東實際仍為7人）。㈣吳泰吉非詠勝昌公司之名義股東。㈤江進旺於102年12月23日將其名下135萬股詠勝昌公司股票移轉給被上訴人。㈥原審法院以107年度破字第3號裁定，宣告吳泰吉、吳陳烏絨破產，並選任上訴人陳昭成律師為破產管理人。㈦目前吳泰吉留置泰國，未回臺灣。㈧上訴人在原審法院對吳亞琦提起請求返還股份之訴（109年度訴字第761號），經原審認吳亞琦並未持有該股份，判決上訴人敗訴而確定。㈨訴外人大力公司（即吳泰吉破產案之監查人，同意上訴人提起本訴）主張被上訴人（指吳書杰）89年受讓之詠勝昌公司股份係吳陳烏絨讓與，經原審於107年6月6日以106年度訴字第1621號判決，認定係吳泰隆出售吳書杰，並非吳陳烏絨讓與，駁回大力公司之訴，大力公司不服，提起上訴，經本院前案於109年4月30日判決駁回上訴，大力公司仍不服，提起上訴，經最高法院於109年7月29日以109年度台上字第1861 號裁定駁回上訴確定。㈩詠勝昌公司於87年成立及88年增資時，均有依法令提出會計師出具之資本額查核報告書。㈠四、兩造爭執之事項：㈠上訴人先位聲明依借名登記關係類推適用民法第541條第2項規定及民法第179條，擇一請求被上訴人將系爭股份移轉登記於上訴人名下，於法是否有據？㈡上訴人備位聲明依民法第244條第1項、第4項及破產法第78條規定，請求撤銷被上訴人與吳泰吉間於102年12月23日所為轉讓系爭股份之債權行為及物權行為，並將系爭股份回復登記於吳泰吉名下，於法是否有據？五、得心證之理由：㈠就兩造爭執事項之㈠先位聲明有關借名登記關係部分：上訴人主張：系爭股份雖係由江進旺移轉予被上訴人，然實存在於吳泰吉及被上訴人間，被上訴人持有之系爭股份亦為吳泰吉之破產財團財產等語。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查： 1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決參照）。次按借名登記，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年度上字第917號裁判參照）。本件上訴人主張：詠勝昌公司設立成立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，江進旺名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，自應就此有利於己之事實負舉證之責。 2.查兩造不爭執詠勝昌公司於87年11月9日舉行發起人臨時會議，決議訂立公司章程，並選任吳陳烏絨、林宏一、吳泰隆、吳明星、許振嘉、葉豊榮為董事，江進旺為監察人，嗣於87年11月13日經核准設立登記，資本額為1,000萬元，股東即為吳陳烏絨等7人，吳陳烏絨出資700萬元，其餘6人各出資50萬元，股款已依規定匯入詠勝昌公司之帳戶；嗣詠勝昌公司於88年11月5日決議增資7,000萬元，由股東吳泰隆出資2,000萬元，股東林宏一、吳明星、許振嘉、葉豊榮、江進旺各出資1,000萬元，股款亦依規定匯入詠勝昌公司之帳戶；江進旺因此持有股份合計為105萬股，嗣江進旺持股數陸續增加，最高持股數係於99年5月間之460萬股等情，有詠勝昌公司設立登記申請書、章程、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、公司設立登記資本額查核報告書、公司增加資本登記資本額查核報告書、詠勝昌公司彰化銀行南台南分行帳戶、五信、第一銀行帳戶存摺影本、變更登記表附於該公司登記案卷內可參（見原審109年度重訴字第141號卷證物袋內詠勝昌公司電子檔光碟）；另吳陳烏絨於89年7月9日股東臨時會解職，並全體同意股東吳書杰為補選董事，同日董事會會議全體同意通過吳書杰為補任董事長，均有議事錄在卷可憑，形式上為兩造所不爭執，均堪認定。可見詠勝昌公司自設立登記伊始，有關前揭設立登記申請書、股東名簿、發起人臨時會議紀錄、公司章程乃至公司設立登記後之董事會議記錄等均係吳陳烏絨等7人一致同意訂立章程（見本院110年度重上字第70號事件卷，下稱本院另案，調閱之詠勝昌公司登記電子檔卷證卷一)，是吳泰吉並非發起人，自非該公司原始股東，無該公司股份。上訴人固主張詠勝昌公司設立時及增資時之資金，均由吳泰吉出資，江進旺名下之系爭股份，實際上應屬吳泰吉所有等情，惟未提出何確切之積極證據以供參酌，自無從遽以上訴人無法查與事實相符之唯一陳述，而為有利上訴人之論據。 3.上訴人雖主張：詠勝昌公司於87年11月間設立時之1,000萬元及88年12月間增資時之7,000萬元出資額，皆係吳泰吉向訴外人陳小薇借款所製作之資金證明，是吳泰吉乃詠勝昌公司股份之實際出資人，其僅係將股份借名登記於他人名下云云；惟為被上訴人否認，並陳稱：吳泰吉在86年即積欠高額債務，其如何有資力在87年出資1,000萬元成立詠勝昌公司？在88年出資7,000萬元以增資等語；查： ⑴證人陳雪玲（即陳小薇）於本院另案具結後證稱：我是做跑腿登記送件的服務業，不記得有做過詠勝昌公司登記，不認識吳書杰、吳泰吉、江進旺、吳泰隆、許振嘉等人，薛男賢是會計師我有印象，只要合格的會計師都可以合作，但要合作的會計師很多，我找他簽證，文件齊全了，不代表所有的資料都是我處理的，是公司提供給我，我給會計師，他才會簽證，沒有做過詠勝昌公司的金主，（提示本院另案卷第163頁彰化銀行交易明細1千萬元匯入詠勝昌公司）我沒有那麼多錢，（提示本院另案卷第171頁第一銀行交易明細增資匯款）我沒有錢等語（見本院另案卷第300-304頁）。可見證人陳小薇已陳明是公司提供，其未參與詠勝昌公司資金之提供等情，無法據以推論有關詠勝昌公司於87年11月間設立時之1,000萬元及88年12月間增資時之7,000萬元，皆係吳泰吉向陳小薇借款所提供之資金，其乃詠勝昌公司系爭股份之實際出資人等情，尚難遽採為有利上訴人之認定。 ⑵上訴人雖主張：詠勝昌公司87年設立資金和88年增資資金之匯入皆與一般正常認股情形不符，其中87年設立時之1,000 萬元竟是整筆匯入；另88年增資時之7,000萬元雖分筆匯入，但各筆金額無一與各股東之認股金額相同云云，惟資金實際如何募集匯入，並無應如何整筆或分筆匯入之限制；上訴人主觀臆測質疑整筆匯入或分筆匯入金額，非各股東之認股金額等情，仍未說明吳泰吉乃實際出資人如何出資，而遽認上開金額非各股東之認股金額，而為吳泰吉之出資，尚難採信。 ⑶證人即會計師薛男賢於本院另案具結後證稱：（提示會計師查核書，見原審109年度重訴字第141號，下稱本院另案原審，卷二第25-31頁）有擔任詠勝昌公司之查核會計師，其查核時，按照標準程序查核，是否認識（陳小薇、吳泰吉）不在考慮範圍，我認識陳小薇，不知道陳小薇就詠勝昌公司出資情形，吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係，我不知道，也不必瞭解。是陳小薇找我來查核詠勝昌公司的出資情形，（當時陳小薇是怎麼跟你說的？）我只要標準程序查核，證件齊全，與陳小薇跟我說什麼沒有關係，（為何臺南的公司會找上在臺北執業的您做查核簽證？）台北縣我可以執業，而且當初想在臺南擴展業務所以需要有人幫我尋找各方的人。（公司設立、增資當時證人是否參與？）我是會計師只查核案件，有無私人借貸我不知道。（有沒有實際出資？）文件齊全，文件如果不齊全我不可能簽證，（銀行存摺有出資資料？）原始證明文件就有銀行的出資證明，否則我不可能簽證；（當初這些相關銀行資料是誰交付給你的？）陳小薇交給我的等語（見本院另案卷第186-189頁）。雖薛男賢之證言其有經陳小薇而查核詠勝昌公司作出公司設立登記資本額查核報告書、增加資本登記資本額查核報告書等情（見本院另案原審卷二第25-31頁），惟就詠勝昌公司如何出資情形暨吳泰吉跟陳小薇之間是否有借貸關係並不知悉，亦無從依薛男賢之證詞而為推求吳泰吉即有向陳小薇借貸，以為其成立詠勝昌公司資金證明。 ⑷至證人周春切於本院具結後證稱：（是否知悉詠勝昌公司股東出資情形？）我是公司財務顧問，服務範圍在詠勝昌公司，其他股東的事情不知道，沒有參與也未經手，不知道股東與何人有借名登記契約，不知道吳書杰的股權是否為吳泰吉的，當時吳書杰僅說登記在江進旺名下之股權，是其家族借名登記；我當面跟吳書杰講怎麼做是他們家族的事情，不在我服務的範圍，如果股權要移轉，請他依據法律規定程序辦理；（就吳書杰有無決定如何辦理？）沒有，過了一陣子後，吳書杰拿一張A4的紙，上面寫得密密麻麻，寫很多名字，我說這不是我服務範圍內的事，不便給予建議。A4紙寫到他親人的名字，是吳書杰口述是他弟弟（不知道名字），還有一些公司名字，但我不記得，那些人我未見過，也不認識，沒有聽過沃資及友居公司等語（見本院卷第143-146頁），可見吳書杰之家族亦繁（尚有叔叔吳泰隆、兄弟等），亦無從逕為推論關於詠勝昌公司之成立及增資，而遽認實質上（含系爭股份）即為吳泰吉所有之出資。 ⑸證人江進旺就系爭股份資金之來源雖於原審證述：「（你是否知道這1,000萬元如何而來？是否各該股份持有人出資？)這在當時是吳泰吉叫我去跟陳小薇借款，因為要成立詠勝昌公司，它的條件之一就是要做資金證明」、「（各個股東有無將錢交給吳泰吉，你是否知道？）我自己沒有，其他股東也沒有」「（你是一個一個去問，還是誰告訴你的？）因當初公司的資金都是我在處理，所以他們如果有要交錢給公司也是會交給我，但是他們並沒有人交錢給我，我們每天都會做資金帳，只要是屬於公司的，不管是公帳、私帳一定都會做帳，看誰有錢出來，哪邊有錢出去，兩邊都要做，吳泰吉每天都會看」、「（你是否知道這7,000萬元如何而來？是否各該股份持有人出資？）跟設立的時候一樣，也是透過陳小薇來的，陳小薇一樣有把錢領走，也是跟設立的時候一樣，在銀行開戶，然後再把錢匯進去…匯款是匯到吳書杰或我的私人帳戶内，只是借錢來做資金證明，陳小薇也都是自己操作，做完之後她錢還是一樣領回去」、「這是帳上這樣做，金流也有做，金流到我私人帳戶之後就又領出去，領出來」、「（在87年間你為何會去擔任詠勝昌公司的原始股東？）這是吳泰吉指定的」、「（你當時名下的詠勝昌公司股份實際的股權是你的還是吳泰吉的？）吳泰吉的」、「（詠勝昌公司的其他6位原始股東也一樣是由吳泰吉所指定的嗎？）對」、「（依你的認知，在設立詠勝昌公司時向陳小薇借款1,000萬元的借款人是吳泰吉，還是各個原始股東？）吳泰吉」、「（陳小薇的利息是誰支付的？）吳泰吉，借這1,000萬的利息或費用，我記不起來，這可是吳泰吉跟陳小薇談的，誰去付的，我不知道」等語（見原審卷一第625-637 頁、本院另案原審卷三第31-52頁）。可見證人所稱詠勝昌公司成立及增資之資金，乃由陳小薇辦理送件申請部分，固無不合；惟就陳小薇如何提供借款予吳泰吉，利息由何人支付者，誰去付利息或費用，可能是吳泰吉與陳小薇談的云云，即有不全然清楚情形，此亦與上開陳小薇證詞調查結果之事實不相符合，並無可採為有利上訴人之論據。 ⑹至證人江進旺又於原審證稱：當時的作法是沿興（公司）把它的相關資產也就是沒有設定抵押給銀行的原物料及半成品移轉到俞興（公司），也是有作買賣，有開發票，俞興收到這些原物料、半成品帳上是有付款給沿興，後來轉到詠勝昌公司還是再做一次這樣的交易及做帳；大流士只是一個買賣業，並沒有太多實際上的資產可以移轉；沿興、俞興轉了多少資產給詠勝昌公司要問財會部，我是負責人事及財務，我不知道實際轉了多少資產到詠勝昌公司，沿興及俞興公司和詠勝昌公司的原物料、半成品的移轉都會有一個買賣及開發票的行為，詠勝昌公司並沒有真的付款給俞興公司等語（見本院另案原審卷三第27至37頁）。可見證人就沿興、俞興公司有多少資產實際移轉到詠勝昌公司，亦有不明情形；況按公司與其負責人分屬不同之權利義務主體，江進旺雖證稱詠勝昌公司之部分資產來自於沿興公司之移轉，然此與上訴人所稱詠勝昌公司係由吳泰吉出資成立乙節，自屬有間；姑不論江進旺上開證言是否屬實，縱使詠勝昌公司與沿興等3家公司間有積欠貨款未付之情形，亦僅屬沿興等3家公司向詠勝昌公司催討欠款之問題，要難以此證明吳泰吉有以該3家公司之資產成立詠勝昌公司之事實。況縱吳泰吉為指示成立詠勝昌公司，亦不必然表示其有取得詠勝昌公司系爭股份之用意。江進旺雖曾另就破產管理人陳昭成律師之函詢，覆函稱：「其是受吳泰吉的指示為詠勝昌公司的掛名股東，資本額1,000萬元時5萬股，資本額8,000萬（元）時105萬股，之後陸續有變動。」、「（台端是受吳泰吉的指示為詠勝昌公司的掛名股東亦即吳泰吉係詠勝昌股份有限公司登記時原始資本額1千萬及後續增資7千萬的實質股東即實際出資人？）是。」等語（見原審卷一第61至71頁），然此與其前開調查審認之詠勝昌公司資金來源不符，再參以一般人往往容易混淆公司經營權及所有權之概念，江進旺函覆上訴人破產管理人之內容，應是出於其個人主觀臆測所發，尚不足遽認詠勝昌公司係由吳泰吉出資提供資金而成立，其證詞並非可採為有利上訴人之依據。 ⑺江進旺復於本院110年度重上字第53號另案終止借名登記契約事件證稱：曾經擁有詠勝昌公司股份，剛開始5萬股，增加為120萬股，後來慢慢增加到460萬股。曾經在103年1月9日移轉詠勝昌公司120萬股給沃資公司，形式上確實是我賣的。因為會做股權移轉是依照公司的指示，依照吳書杰、吳泰吉指示。（到底是吳書杰或吳泰吉指示？）吳書杰，吳書杰擔任詠勝昌公司董事長等語（見本院卷第243-245頁）。可見江進旺就其詠勝昌公司股份固稱為「吳家的」，但並非即必屬「吳泰吉」，其配合而依董事長吳書杰之指示而為買賣股份，亦非吳泰吉指示；雖江進旺並稱吳書杰是吳泰吉兒子，整個詠勝昌本來就是吳泰吉的，顯然係其主觀臆測之詞，並不足採為有利上訴人之論據。 ⑻另證人許振嘉於本院另案之原審具結後證述：「（當時你跟江進旺有無實際支出這些股份的金額？）我第一次有出資50萬，第二次出資1,000萬我應該沒有出資，江進旺有無出資我不知道」、「（有無在97年移轉46萬股給江進旺？）我不知道，因為我在（西元）2,000年的時後就到大陸待了10年，2,015年在公司退休，這段期間我長時間都沒有在國内，所以我這段期間的事情我都不知道…公司的組成、股份跟設立都是高層的事情我們都不會知道、(就多出來的100萬股，你是否是人頭股東？）公司的股份能否處理，都不是我們可以干涉跟掌握，所以是否為人頭股東不是我來認定的」、「（你剛提到你名下的股份不是你自己可以干涉或掌握的，是哪個人可以干涉跟掌握？）就是剛剛說的經營者」「印象中沒有在增資的時後把身分證、印鑑交給他人辦理。我沒有覺得我名下股票是屬於吳書杰，我印象中吳泰吉沒有在詠勝昌公司擔任職務」等語(見原審卷四第256-266頁）等語可佐。可見許振嘉在詠勝昌公司設立時已直承其確有出資50萬元，且未把其身分證、印鑑交給他人辦理，其沒有覺得名下股票是屬於吳書杰，其印象中吳泰吉沒有在詠勝昌公司擔任職務；已說明其在詠勝昌公司設立時並非吳泰吉之人頭等情，此與江進旺之證述（吳泰吉為實際負責人、吳陳烏絨等7人皆為人頭之情）顯然齟齬不一致；江進旺之證述與前揭陳雪玲（小薇）、許振嘉之證詞，亦未相符吻合，難認可採為有利上訴人之認定。至上訴人固另提出與許振嘉間之電話錄音光碟及譯文，然觀該電話譯文中所提及之「股權的變動、或是入股，都是江進旺和老闆（吳泰吉）兩個人在操作」、「這種私人公司是一個人說了算。（破產管理人：事實上就是吳泰吉的嗎？）坦白說是啊，你可以看那個股東結構」等語（見本院另案原審卷三第197至205頁），亦僅是其在法庭外主觀上所認知詠勝昌公司之經營、股份變動均由吳泰吉主導而已，然不代表詠勝昌公司之股份即為其財產，已如前述，不能僅憑上開錄音譯文即為有利於上訴人之認定。 ⑼上訴人雖主張：被上訴人與江進旺之股份移轉僅存形式上之金流關係，該款項匯入即經提領而出，是被上訴人與江進旺間實際上並無買賣股份之行為，此自江進旺於第一銀行○○分行（帳號：00000000000)之交易往來明細可證，被上訴人於，此實為吳泰吉之另一借名登記行為（或無償行為）云云。經查，有關被上訴人與江進旺間有關系爭股份之交易，依兩造不爭執事實之㈤所示，江進旺於102年12月23日將其名下135萬股詠勝昌公司股票移轉給被上訴人，及由股東江進旺轉讓135萬股、而被上訴人自第一銀行取款17,617,500元匯入該行之00000000000號帳戶暨取款憑條、繳款書等在卷可稽（見原審卷一第361-365頁）；江進旺之證述已就系爭股份之移轉，認有資金之合法金流，且由其自己去領出，而上開購買系爭股份之金額，確以被上訴人名義匯入江進旺之帳戶（見本院另案原審卷三第38-39頁、卷四第207、209頁，資金來源亦非吳泰吉），並無不合；上訴人固主張此項買賣系爭股份，僅存形式上之金流關係；惟上訴人就吳泰吉實際如何借名將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，及參與系爭股份之買賣暨出資、江進旺為吳泰吉之人頭等有利事實，未據上訴人舉出確證以實其說，尚難遽採。 ⑽況證人吳金蟬於本院110年度重上字第53號上訴人與沃資股份有限公司間請求終止借名登記契約事件，證稱:「認識吳泰吉，而吳泰吉跟我沒有借貸關係，因為吳泰吉有跳票過，我怎麼可能借他。以前我們個別跟橋展公司（音譯）有關係，橋展倒的時候，我跟吳泰吉都被橋展公司倒債，我不記得跟吳泰吉有無金錢往來，那麼多年。我們80幾年認識的。(吳泰吉有無跟你借過錢，或你有無跟吳泰吉借過錢？)吳書杰有跟我借過錢。」、「（在103年1月13日江進旺有匯款4,200萬元到你帳戶，這筆錢做什麼？）我不記得。所有的往來資料都不見了。(4,200萬元你不知道為什麼匯款到你帳戶？)我說我不記得，就算有到我帳戶也是前面跟我借的，就算是借款的，我也沒有資料。吳書杰有跟我借過錢，他跟他兩個弟弟買股份有跟我借5,600萬元，吳書杰5,600萬元的股權款還沒有還給我，我手上還有借據」等語（見本院卷第365-370頁），足認依吳金蟬證述僅吳書杰有跟其借過錢，吳泰吉與其無金錢往來，江進旺匯至其帳戶中之4,200萬元之原因，是其前所借款項返還，尚難據以認定上訴人主張為真實。此外，上訴人並無積極證據證明系爭股份確屬吳泰吉出資，並借名登記在江進旺等名下，吳泰吉既無出資（吳金蟬否認有出借款予吳泰吉等情），實難據此推求江進旺與被上訴人間系爭股份之移轉行為，即可遽認係吳泰吉與被上訴人間之借名登記法律行為。上訴人所主張吳泰吉將其詠勝昌公司股份借名登記於江進旺等名下，嗣經終止與江進旺等間之借名登記契約，證人江進旺復依吳泰吉之指示，是吳泰吉與被上訴人間確有另一借名登記或無償行為之法律關係存在云云，僅係上訴人單方片面主觀臆測之詞，無法查與事實相符，尚難遽採為有利上訴人之論據。 ⑾至破產債權人大力公司（即破產監查人）在吳泰吉、吳陳烏絨宣告破產前，即以其為吳陳烏絨之債權人身分，就吳陳烏絨持有之詠勝昌公司股份70萬股移轉江進旺情形，主張係吳陳烏絨之股份中20萬股係借名登記移轉予江進旺，再由江進旺移轉20萬股借名登記予吳書杰，吳陳烏絨怠於終止借名登記契約，其為吳陳烏絨之債權人，乃依民法第242條、第549條規定，代位吳陳烏絨向江進旺、吳書杰，終止吳陳烏絨與江進旺、江進旺與吳書杰間就其中20萬股之借名登記關係，而起訴請求吳書杰返還予吳陳烏絨名下等情，嗣經原審於107年6月6日以106年度訴字第1621號判決，認定係吳泰隆出售被上訴人，並非吳陳烏絨讓與，而駁回大力公司之請求。大力公司不服提起上訴，經本院前案判決上訴駁回在卷(見原審卷一第205頁)，大力公司仍不服，提起上訴，嗣亦經最高法院於109年7月29日以109年度台上字第1861號裁定駁回大力公司之上訴確定在案，如兩造所不爭執之㈨所示。前揭事件確定裁判，亦未認定吳陳烏絨之股份係為吳泰吉所有借名登記予吳陳烏絨之名下，難認可資為有利上訴人之認定。 ⑿末按借名契約係指當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，依私法自治原則，側重於權利人與該他人間信任關係，而由借名者自行管理、使用、處分之契約，惟此無名契約仍需雙方意思表示之合致，始足成立。上訴人固主張系爭股份係吳泰吉所有，吳泰吉指示江進旺將系爭股份移轉予被上訴人，而借名登記在被上訴人名下云云。惟上訴人無法證明系爭股份係吳泰吉所有，已如前述，亦乏證據足以證明吳泰吉與被上訴人間，就系爭股份有借名登記之合意暨有法律行為存在，則上訴人主張依民法第549條第1項終止系爭股份之借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求命被上訴人將系爭股份移轉登記上訴人名下，於法洵屬無據。㈡就兩造爭執事項之㈠先位聲明有關民法第179條部分： 1.上訴人主張：江進旺名下原有之系爭股份實際上係吳泰吉所持有，僅係借名登記於其名下，則其將系爭股份移轉予被上訴人係為隱匿財產而依吳泰吉之指示所為之通謀虛偽意思表示，該移轉行為應屬無效。而上訴人既為吳泰吉之破產管理人，就其財產有處分之權限，是上訴人乃並依民法第179條不當得利之規定，主張被上訴人無法律上原因受利益，致其受損害，請求被上訴人應返還系爭股份予上訴人。惟為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，揆諸前開法文意旨，自應由上訴人負舉證之責。 2.經查： ⑴詠勝昌公司於87年成立時之發起人為吳陳烏絨等7人；嗣於88 年增資7,000萬元，由登記吳泰隆等6人增資(登記股東實際仍為7人），江進旺嗣於102年12月23日將其名下系爭股份移轉給被上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢、㈤之所示），是就此部分，應可認定。 ⑵證人江進旺於原審審理時證稱：（你是否曾於何時將你名下之詠勝昌公司股份移轉予友居公司?…）友居也是一樣，具體的時間及股數要看書面資料，股權移轉在前面還沒請輔導財務顧問時，是我們依照公司需求，跟銀行融資這一塊來做規劃，請輔導上市櫃財務顧問周春切後，則由財務顧問在規劃，所以在後面再轉投資公司或是轉吳書杰這裡，都是他們規劃出來。輔導顧問是詠勝昌公司請的，有關費用也是公司付的，顧問公司的規劃都是跟吳書杰討論，林姿君進去後，就三個人討論，102年時吳泰吉已經不太管公司的事，吳書杰那時實際掌管詠勝昌公司，102年友居公司的股權移轉都是顧問跟林姿君在處理的等語（見原審卷一第635-636、651-653頁）。就江進旺所述，可知詠勝昌公司成立及增資之資金，既係透過陳小薇提出資金存入公司帳戶後再領回，可見吳泰吉是否實際出資成立詠勝昌公司之人，即有可疑；就系爭股份，江進旺亦證稱吳泰吉自102年時已經不太管公司的事，移轉系爭股份予被上訴人乙事，可見並非吳泰吉所指示，而是顧問、吳書杰等在處理等情，是難遽認江進旺將系爭股份移轉予被上訴人，即係由吳泰吉依借名登記關係指示江進旺所致。 ⑶另就許振嘉之電話錄音譯文觀之，許振嘉已於該電話中表示：江進旺說吳泰吉指示成立詠勝昌公司，指示管理部經理江進旺找記帳業者陳小薇辦理工商登記及資金證明，並指示許振嘉或課長陳麗芳小姐，將所有資產轉移到詠勝昌公司名下，這根本不是這樣的情況。當時許振嘉在公司內係財務部經理，工作上根本就沒有牽涉到公司這些股權、或是公司成立啦什麼部分，其與陳麗芳課長對上開股權及資產移轉之事，根本連接觸、碰都沒碰到過等語（見原審卷二第115-116頁）。因此，自上開錄音譯文，亦無法證明詠勝昌公司係以沿興等3家公司之資產成立之事實。 ⑷證人吳泰隆於原審（109年度重訴字第139號即本院110年度重上字第76號之原審終止借名登記契約事件）審理時證稱：詠勝昌公司成立時其有出資50萬元，增資係由股東向會計師借貸，吳泰吉未出資等語；另一發起人許振嘉亦在原審另案（本院另案原審請求返還股份事件）亦曾證稱：公司成立時其有出資50萬元等語，足認吳泰隆、許振嘉等發起人有為出資，並非吳泰吉之人頭股東。其二人既已陳明就詠勝昌公司成立，確有出資，退出股份後有把錢拿回來，吳泰隆並稱出售股份之價款有匯到伊帳戶，其並非吳泰吉指定之人頭股東等語，江進旺稱原始股東都是吳泰吉指定的人頭股東不實在等語（見原審109年度重訴字第139號卷三第132-144頁），是上訴人主張吳泰吉以吳泰隆等人為人頭借名登記，尚無可採。此外，上訴人復無法提出其他證據證明吳泰吉有提出1,000萬元設立資金及後續增資資金7,000萬元之事實，是上訴人主張詠勝昌公司係由吳泰吉出資成立乙情，尚屬無據。 ⑸上訴人固主張吳泰吉、江進旺及被上訴人間關於系爭股份之移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示無效，其乃並依民法第179條規定，請求被上訴人應返還系爭股份予上訴人云云。然上訴人無法證明吳泰吉係詠勝昌公司成立及增資時之原始股東，亦無法證明系爭股份為吳泰吉所有，已如上述，因此要難認定系爭股份之移轉登記係出於吳泰吉與江進旺間之通謀虛偽意思表示，且上訴人亦未舉證證明江進旺與被上訴人間就系爭股份之買賣或移轉為通謀虛偽意思表示。而被上訴人與江進旺間確有系爭股份之移轉行為，為兩造所不爭執事實之㈤所示，亦有被上訴人自第一銀行取款17,617,500元匯入該行之00000000000號帳戶暨取款憑條、繳款書等，且由江進旺自己去領等情在卷可稽（見原審卷一第631-633頁），已如前所述，被上訴人之取得系爭股份，並非無法律上之原因，如何致上訴人受有損失，亦迄未據上訴人證實，故上訴人依民法第179條之規定，請求將系爭股份移轉登記於上訴人名下，尚屬無據。㈢上訴人備位聲明依民法第244條第1項、第4項及破產法第78條規定，請求撤銷被上訴人與吳泰吉間於102年12月23日所為轉讓詠勝昌公司系爭股份之債權行為及物權行為，並將系爭股份回復登記於吳泰吉名下，於法是否有據？ 1.按上訴人主張兩造就系爭房地有借名登記契約，既為被上訴人所否認，其應就借名登記契約存在之事實負舉證責任，若其先不能舉證使法院得到確實如此之心證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人請求（最高法院104年度台上字第228號裁判參照）。上訴人主張：吳泰吉之脫產行為，如係無償行為或贈與，當然有害於債權人，上訴人得依破產法第78條、民法第244條第1項規定，撤銷上開債權行為及物權行為，並依同條第4項規定請求被上訴人將系爭股份回復於吳泰吉名下云云。惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。 2.上訴人就系爭股份之轉讓，行使破產法之撤銷權是否有據？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244條第1項定有明文。次按債務人在破產宣告前所為之無償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條之規定，破產管理人固得聲請法院撤銷之，惟仍應以依民法第244條第1項之規定得撤銷者，始得撤銷之。 ⑵查上訴人並未舉證證實系爭股份確屬吳泰吉所有，吳泰吉既無出資等情，實難據以推論系爭股份係屬吳泰吉所有，已如上述，則徒憑江進旺之主觀臆測證言，尚無從證實吳泰吉所有而借名登記予江進旺，且系爭股份既非吳泰吉之財產，對於吳泰吉之債權人，即難謂有詐害行為；況江進旺與被上訴人間移轉系爭股份之行為，有前揭相當鉅款匯入江進旺帳戶，不問是否係屬無對價關係之無償行為，亦不問債權行為、物權行為，既非吳泰吉所有，均難認有詐害吳泰吉之債權人。從而，上訴人請求依破產法第78條、民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被上訴人與江進旺間前揭法律行為，洵非有據。從而請求依民法第244條第4項之規定，命被上訴人應將系爭股份回復登記於吳泰吉名下，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人應將系爭股份移轉登記於上訴人名下，備位聲明請求撤銷被上訴人與吳泰吉間於102年12月23日所為轉讓系爭股份之債權行為及物權行為，並將系爭股份回復登記於吳泰吉名下，均非正當，不應准許。是原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由，雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　 8　　日民事第四庭審判長法官張世展法官洪挺梧法官莊俊華上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　8 　　日書記官楊宗倫【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院110年度重上字第83號

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