臺灣高等法院 臺南分院112年度上易字第30號

• 裁判案由: 返還合夥出資額
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 112 年 07 月 19 日
• 當事人: 黃啓翔

臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第30號
上訴人即變 黃啓翔
更之訴原告
訴訟代理人 孫全平律師
被上訴人即 劉嘉玲即好日婚禮商行
變更之訴被
告
上列當事人間請求返還合夥出資額事件，上訴人對於中華民國111年12月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（109年度訴字第227
號）提起上訴，並為訴之變更，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴被告應給付變更之訴原告新臺幣肆拾參萬元，及自民國112年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自民國112年2月1日起至112年8月31日止，按月於每月末日
給付變更之訴原告新臺幣壹萬元。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號裁判意旨參照）。查上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）原依民法第709條規定，請求被上訴人即變更之訴被告
（下稱被上訴人）返還出資額新臺幣（下同）71萬5,000元
本息，經原審為其敗訴判決後，上訴人不服，提起上訴，並變更依兩造間於民國（下同）108年6月間之退夥口頭協議請求如主文第1項所示，被上訴人並已表示同意（見本院卷第194頁），依上說明，自應准許。又其原訴既因合法訴之變更而視為撤回，本院自應專就變更之訴為裁判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造前各出資60萬元，復各自增資11萬5,000
元（合計每人出資71萬5,000元），合夥經營好日婚禮事務
所（登記名稱為好日婚禮商行），並於106年12月1日簽訂合約書，合夥期間為5年，約定由被上訴人擔任出名營業人負
責經營，兩造間為隱名合夥關係。嗣伊於108年6月間向被上訴人要求退出合夥關係，兩造達成口頭協議，由被上訴人退還伊出資額50萬元，給付方式為每月給付伊1萬元（下稱系
爭口頭協議），惟被上訴人並未依約履行。爰依系爭口頭協議，求為判命被上訴人給付伊43萬元，及自民事上訴理由暨減縮聲明暨訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自112年2月1日起至112年8月31日止，
按月於每月末日給付伊1萬元。
二、被上訴人則以：兩造確曾達成系爭口頭協議，但嗣因合夥事業虧損，伊無資力給付等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人本件請求。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用
同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第194至196頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.兩造於106年間，各出資60萬元，合夥經營好日婚禮事務所
，並於106年12月1日簽訂合約書，約定好日婚禮事務所之盈餘及虧損依劉嘉玲75%、黃啓翔25%之比例分配，並由被上訴人擔任出名營業人，負責經營，上訴人則僅單純投資，不涉入合夥事業營運，合夥期間為5年，兩造間為隱名合夥關係
，合夥人僅2人（見原審卷㈠第23至25、108頁）。
2.好日婚禮事務所嗣因有美髮及裝潢需求，兩造於106年12月
間各自增資11萬5,000元（見原審卷㈠第108頁）。
3.好日婚禮事務所址設嘉義市○區○○路000號1樓，於109年3月3
日歇業，另由訴外人蕭竣壬於嘉義市○區○○路000巷0號開設
「○○○○○有限公司」（見原審卷㈠第97、99、35至41頁）。
4.兩造間有如原證3所示之Line對話內容，略為：「這是最後1次溝通，原資金60萬元加上後來的增資部分11.5萬（美髮
、裝潢費用）共計71.5萬，你確定不照6月份約定的50萬元
拆夥，吸收股份，分期每個月付款1 萬元的部分履行？」等語（見原審卷㈠第27至33頁）。
5.兩造間之隱名合夥關係於108年6月間，已經合意終止，被上訴人口頭同意返還上訴人50萬元，並分期給付，以每月為1
期，每期給付1萬元。被上訴人迄今均未曾依系爭口頭協議
履行（本院卷第147頁）。
㈡兩造之爭執事項：
1.上訴人依系爭口頭協議，請求被上訴人分期返還50萬元本息，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人得依系爭口頭協議，請求被上訴人分期給付50萬元本息：
1.按隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人原無任何權利義務可言，此觀諸民法第700條、第704條規定自明。準此，基於契約自由原則，於不違反強制、禁止等規定之情形下，關於隱名合夥契約之存續，及其契約終止後隱名合夥人出資之返還，得任由當事人自由約定。必當事人間無約定，方有依民法第701條準用第693條之規定，或適用第709條規定
之餘地（最高法院97年度台上字第2062號判決意旨參照）。是當事人間隱名合夥關係是否繼續，及隱名合夥關係終止後是否返還出資及返還之內容、數額等節，於不違反強行禁止規定之前提下，應依當事人意思自由決定之。
2.經查，兩造於106年間成立隱名合夥契約，各出資71萬5,000元，約定由被上訴人出名經營好日婚禮事務所，嗣兩造於108年6月間，合意終止隱名合夥關係，被上訴人同意分期返還上訴人50萬元，以每月為1期，每期給付1萬元，被上訴人迄今均未曾依系爭口頭協議履行等情，為兩造所不爭，業如兩造不爭執事項1、2、5所示，並有兩造之Line訊息內容可憑
（見原審卷㈠第27至33頁），堪認屬實。是兩造間之隱名合夥關係既經兩造協議終止，依上說明，有關兩造間如何返還出資額乙節，自應依系爭口頭協議定之。從而，上訴人依系爭口頭協議，請求被上訴人分期給付50萬元，自屬有據。
3.按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。故凡居於未來履行狀態
有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。又按分期履行之債務，一部分已到期而未履行，對未到期部分，如有到期不履行之虞，債權人得對此未到期部分，提起將來給付之訴，但不得請求法院就債務人未到期部分，為現在給付之判決，否則債務人之期限利益，將因債權人提起給付之訴而被剝奪（最高法院96年度台上字第1305號判決意旨參照）。經查，兩造於108年6月間成立系爭口頭協議，由被上訴人按月分期於每月末日給付上訴人1萬元，被上訴人自同年7月起即負給付義務，迄至被上訴人於112年2月21日提出民事上訴理由暨減縮聲明暨訴之追加狀日止，已到期部分共43期，合計43萬元，上訴人請求被上訴人給付已到期部分之43萬元，應予准許。至尚未到期部分，因被上訴人逾期未給付到期之款項，已逾4年餘，顯有到期不履行之虞，上訴人主張其
有預為請求之必要，應認可採，是就尚未到期部分即自112
年2月1日起至112年8月31日止，上訴人依民事訴訟法第246
條規定，提起將來給付之訴，請求被上訴人應按月於每月末日給付其1萬元，亦應准許。
4.被上訴人雖辯稱，其因合夥事業虧損，無資力給付云云。惟被上訴人有無資力返還，乃執行問題，並非妨礙或消滅上訴人請求之正當事由，被上訴人仍不能因此解免給付義務，此部分所辯，尚非可採。
㈡次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。再按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條定有明文。查兩造間之系爭口頭協議未約定利息，是上訴人就已到期之43萬元部分，請求被上訴人加給自民事上訴理由暨減縮聲明暨訴之追加狀繕本送達翌日即112年2月22日（見本院卷第175頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有
據，應予准許。至尚未到期部分，上訴人則不為利息之請求（見本院卷第180頁），附此敘明。
五、綜上所述，兩造間之隱名合夥關係，業經合意終止，上訴人依系爭口頭協議，請求被上訴人給付43萬元，及自112年2月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年2月1日起至112年8月31日止，按月於每月末日給付上訴人1萬元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日民事第一庭 審判長法 官 王金龍

法 官 孫玉文

法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日
書記官 黃玉秀