臺灣高等法院臺南分院民事裁定

抗告人

林世郎

上列抗告人因與相對人皇壁建設有限公司間請求返還借款事件，抗告人對於中華民國112年3月28日臺灣臺南地方法院112年度訴字第328號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：原法院於民國112年3月9日以112年度訴字第328號裁定（下稱補正裁定）命伊補正相關事項，其中關於相對人部分，補正裁定僅記載：「四、被告皇壁建設有限公司法定代理人已死亡，應補正被告皇壁建設有限公司之變更登記表，確認皇壁建設有限公司之法定代理人。」，而伊已依補正裁定所命提出相對人之變更登記表，並無不補正之情形。再者，相對人之法定代理人已殁乙事，原法院亦未諭知伊應依民事訴訟法第51條第1項規定聲請選任特別代理人，即逕於112年3月28日以112年度訴字第328號裁定（下稱原裁定）駁回伊對相對人之起訴及假執行之聲請，顯有違誤。為此，請求廢棄原裁定等語。

二、按當事人為法人，其訴訟是否經合法代理，係訴訟成立之要件，此項要件有無欠缺，不問訴訟程序為何，法院應依職權調查之。次按當事人於能力、法定代理權或為訴訟必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；又原告之訴，有原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形而可以補正者，審判長應先定期間命當事人補正，如不於期間內補正，法院應以裁定駁回其訴，民事訴訟法第49條前段、第249條第1項第4款分別定有明文。

三、經查：

㈠抗告人於原審起訴請求相對人與原審其餘被告連帶返還借款，因相對人之法定代理人已殁，經原法院以補正裁定命抗告人應補正相對人之變更登記表，以確認相對人之法定代理人，而抗告人業已遵期補正提出上開資料（見原審卷第15、101至103頁），足認抗告人確已履行補正裁定所命之補正義務。

㈡次依抗告人於原審提出相對人之變更登記表及其法定代理人陳明興之戶籍謄本（見原審卷第95頁），雖可認相對人之法定代理人陳明興已死亡，而有欠缺合法代理之訴訟要件之情形。惟斟酌此訴訟要件之欠缺，係屬可補正事項，原法院審判長仍應踐行命抗告人補正相對人之合法法定代理人，若抗告人未遵期補正者，原法院始得以裁定駁回其訴。然依上所述，原法院審判長尚未定期命抗告人補正相對人之合法法定代理人，且參諸補正裁定第2項僅命抗告人補正原審「全體被告姓名」之起訴狀，並依其人數提出起訴狀繕本（見原審卷第15頁），亦非命抗告人補正相對人之合法法定代理人。準此，抗告人提出之起訴狀雖記載相對人之法定代理人為陳明興，惟原法院審判長尚未定期命抗告人補正相對人之合法法定代理人，尚難遽認抗告人有應補正而未補正之情形。

㈢從而，原法院於尚未命抗告人補正上開訴訟要件之欠缺前，逕以原裁定駁回抗告人對相對人之原審之訴及假執行之聲請，難謂於法無違。

四、綜上所述，原法院以抗告人未遵期補正為由，而以原裁定駁回抗告人對相對人之原審之訴及假執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。至於抗告聲明第2項所載請准抗告人之起訴及以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行出具之保證書供擔保後，准予宣告假執行部分，應由原法院審理之，尚非本件抗告程序所得置喙，附此敘明。

五、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。