臺灣高等法院 臺南分院113年度勞上字第16號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 113 年 09 月 24 日
• 當事人: 郭俊良、奇美實業股份有限公司、許春華

臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度勞上字第16號
上 訴 人 郭俊良
訴訟代理人 江振源律師
被上訴人 奇美實業股份有限公司
法定代理人 許春華
訴訟代理人 郭家祺律師
連冠璋律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年3月22日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度勞訴字第7號)提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國92年8月1日起受僱於被上訴人，任職板材研究部，擔任副高級工程師。詎被上訴人未附理由，於109年7月6日以伊對於所擔任工作不能勝任，依勞動基準法
（下稱勞基法）第11條第5款規定，終止勞動契約。伊並無
不能勝任工作之情事，且被上訴人之解僱亦不符解僱最後手段性原則，被上訴人終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。被上訴人所為不合法解僱，已有預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，自有受領勞務之遲延，仍應給付伊薪資。且被上訴人仍應依勞工退休金條例第14條第5項訂
定之勞工退休金月提繳分級表，提撥勞工退休金。是求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自109年7月6日起至
上訴人復職之日止，按月於次月5日給付新台幣(下同)7萬7673元本息；及㈢應自109年7月6日起至上訴人復職之日止，按
月提繳4,812元至上訴人之勞工退休金個人專戶之判決。原
審為上訴人敗訴判決，尚有未合，因此提起上訴，上訴聲明：１原判決廢棄。⒉如前述㈠、㈡、㈢。⒊前述⒉㈡、㈢聲明上訴人
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人有：㈠連續數年考績乙等，工作表現不佳。㈡不負責任而影響部門與同儕工作：上訴人於主管陳信宏至國外出差前，以電子郵件臨時提出長達7個月的育嬰
假申請，提出申請後又在育嬰假前連續請特休，只留二天的工作日進行工作交接，上訴人為除主管陳信宏外職位最高的人員，在該部門中有其重要性，卻於主管擬至國外出差未能即時因應之情況下請長假及特休，明顯呈現對自身工作怠忽、不負責任，且無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾。㈢對交辧的工作敷衍了事及怠忽職守。㈣無法達成工作要求與
不服從主管指揮監督：針對研究員份内工作所必須提交之年度研發投抵題目及計畫與摘要，上訴人直至最終期限屆至都無法提繳，也未提出說明。上訴人連甚為基礎的份内工作都無法及無心完成，顯已失職亦同時違反「不服從主管指揮監督」的公司工作規則（第四十條第八款）。㈤規避工作及無法解決工作問題：上訴人之工作内容尚包含須對產品品質作出判斷，身為該場域工程師，上訴人在上班時間不但常不接電話，一離開公司更完全不接聽公司來電，漏接的電話均會顯示電話號碼，上訴人也不會主動回電，過往亦經常發生產線人員請求上訴人作出品質評斷時，上訴人均置之不理甚或閃躲找藉口推辭之情況，致使現場主管最後都不再聯絡上訴人而直接找其他的工程師協助處理，上訴人甚至未經過主管同意而擅自修改工程師會判品質程序，導致僅須品質檢驗人員即可完成前開程序，顯見上訴人刻意規避份内工作及逃避責任，堪認無法勝任基本之工作要求。㈥不遵守公司紀律：上訴人曾多次上、下班遲到早退，為此被上訴人已與其個別溝通訪談不只一次，108年6月1日至108年12月31日止，上訴人上班時間合計有25次遲到或早退紀錄，而工作時數，有6
次未滿8小時，並有70次中午遲延入廠之紀錄，經過多次面
談，仍無明顯改善。㈦啟動績效改善輔導仍未通過：109年1月份起對上訴人啟動績效輔導程序（期間為109年1月1日起
至同年7月3日止共計185天），輔導改善計畫的實施期間、
項目、改善/調整計劃内容、評估方式、時程及查核點，皆
經上訴人同意並簽名，上訴人幾無法達到被上訴人於輔導改善計畫中所設定之目標，如：⑴請上訴人繳交報告，上訴人也一再拖延不寄給主管；⑵捏造專案不實數據宣稱達標；⑶以
設立目標不合理為由拒絕輔導改善，並以難度太高為由拒絕輔導專案進行，不參加討論會議等情。經上訴人之各階層主管長期輔導面談無數次，也給予上訴人工作及組織調整的機會（曾轉派至SA生產部，卻屢屢遲到早退且未完成份内工作），最終甚至啟動輔導改善計畫以給予其改善之機會，被上訴人已用盡一切努力，使用勞基法所賦予保護勞工的各種手段後，上訴人仍無法改善其工作情況，被上訴人衡酌上訴人前揭情事，認其無法勝任工作，不得已方預告終止勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡
如為不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、 兩造不爭執事實：
㈠上訴人自92年8月1日起任職於被上訴人公司，依被上訴人於1
09年7月6日開立之服務證明書，記載上訴人之離職日期為
109年7月6日，任職單位為板材研究部，職稱為副高級工程
師。備註：…依勞動基準法第11條第5款予以資遣之文字(原審調字卷第17頁)。
㈡被上訴人公司已經給付上訴人資遣費90萬3710元，上訴人於離職前6個月之平均工資(即108年12月至109年5月)為7萬7673元，在職期間每月薪資為次月5日發給，被上訴人自109年7月5日起即未為上訴人提撥勞工退休金(依上開平均工資之級距應提繳金額為每月4812元)。
㈢上訴人於上開在職期間，被上訴人公司有配發股票，而被上訴人公司於終止勞動契約後，向上訴人買回其持有之被上訴人公司股票(股數共計13萬5776股)，買回股款總價為414萬1168元，扣除證交稅額及相關費用後，上訴人實領349萬6855元。
㈣上訴人於經被上訴人公司終止勞動契約前連續數年(亦即105年度、106年度、107年度及108年度)之年度考績均為乙等。四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人有無依誠信原則告知上訴人其解僱事由？有無隨意改列其解僱事由？若被上訴人已合法告知解僱事由，該事由是否合理正當？是否符合「解僱最後手段性」？
㈡上訴人請求確認僱傭關係存在，及依勞工退休金條例第14條第5項規定，請求自109年7月6日起至同意上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬7673元本息，及按月提繳勞工退休金4812元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按勞基法第11條第5款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法
達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約。㈡關於上訴人是否有勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任
之工作確不能勝任」之事由：
⒈被上訴人主張上訴人有不遵守公司紀律，半年內工作時數有6次未滿8小時，70次中午遲延入廠；於主管擬至國外出差未能即時因應之情況下請長假及特休，對自身工作怠忽、不負責任，且無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾；規避工作責任，不僅上班時間經常不接公司電話，一離開公司更完全不接聽來電，也不回電；不服從主管的指揮監督，上訴人為部門主管，但對於公司要求主管應提交之研發計畫均未按時提交；拒絕執行輔導改善計畫等情，業據被上訴人提出歷年考績表、調解會議上之事證說明所附之兩造電子郵件、未充份發揮人員輔導改善計畫表、出勤統計追蹤之簡報、上下班紀錄-進出三叉機紀錄等為證(見原審調字卷第115-165頁)。並經證人曾煒展於原審證稱：伊自107年7月1日至上訴人離職時，擔任被上訴人公司板
材研究部副經理，為上訴人之直屬主管，上訴人屬於產品研發開發的工程師，工作內容包含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準。伊任上訴人主管期間，上訴人考績連續兩年乙等，上訴人工作的狀況很多，一些週報沒有繳交，工作的狀況態度不是很好，例如常常產線品質異常，找不到人處理，我們負責的產品是對應性的，上訴人如果沒有辦法達到更好的水準，考績相對就會變差，每個人的考績都不一樣，會有差別。公司曾經讓他在108年轉派SA生產部去協助製程，做一些P&ID工程圖的確認及製作，因為轉調到那邊的單位，想說上
訴人如果表現好，就轉職到那邊，但後來SA生產部的主管表示不希望上訴人到他們單位去，伊就進一步確認上訴人的狀況如何，才會去檢查確認他的出席狀況，上訴人不需要打卡，但伊透過三叉機去確認上訴人的出席狀況，發現上訴人基本上那半年的時間很多遲到早退或中午很晚才進來等事證，伊向人資處報告，看是不是有辦法可以改善上訴人的工作狀況，人資處請伊提出PIP 輔導改善計畫，才會有這個輔導改善計畫的開始。整個輔導改善計畫到2020年4月底，上訴人就表示他拒絕輔導，好幾次的拒絕輔導
，不是一次而已，因為整個改善案因為上訴人拒絕就沒有辦法繼續下去；上訴人當主管的時候，基本部門週報都是請下屬輪流彙整之後給上訴人去提交，在上訴人當伊下屬的時候，週報的狀況是有時候有交，有時候就不交，很隨性。在2020年2月底部門每個工程師都必須要提投抵題目
及摘要，但上訴人並未提供。也沒有講為什麼不提供，就是不提供這樣；伊打電話給上訴人，常常找不到人，比如有事情找上訴人，打給上訴人，上訴人也沒有回電。這些情況，上下班時間都有發生過。上班時間有時候品質有異常，需要馬上做判斷的時候。如果找不到上訴人，伊有時候就自己去確認狀況。下班時間主要就是產線有一些品質異常才會找上訴人，找不到上訴人的話，伊會先電話了解產線的狀況再做判斷，是否需要我親自馬上入廠做確認，因為產線是24小時在生產，今天產品有問題，沒有馬上處理，隔天有問題的產品就會很多等語（見原審卷一第117-126頁）。證人即被上訴人板材研究部處長陳信宏於原審
亦證稱：有規定上訴人上下班的時間，原則是早上八點到下午五點，但有給緩衝期，可以八點到八點半之間，如果晚十分鐘(上班)，就要晚十分鐘下班，上班時間要滿八個小時。上訴人一直表現都不理想，在工作上一直是不適任，例如上訴人當主管，一直都沒有做到主管應做的事情，負責的題目要上訴人報告，上訴人通常像是在寫流水帳，不會提出自己的看法，讓上面主管決定要怎麼做，這個也有跟上訴人說過，一個主管不能這樣，一個主管要提出自己的看法，不管對或不對，應該都要有自己的看法，這樣跟上訴人表示後，上訴人也沒有什麼回答。上訴人的出勤跟離職應該沒有什麼關係，主要是因為上訴人的工作表現及態度，我們也有跟上訴人提，上訴人表示他沒有不好，我們也提一些證據向上訴人說明，希望上訴人改善，比如說有提供出勤紀錄給上訴人看，上訴人看到後沒有話說，但還是沒有改善；關於上訴人在被上訴人公司歷年考績，五、六年前表現還不錯，之後上訴人的工作態度一開始是消極，後來變成非常消極，也因為這件事情跟上訴人約談，連協理級的都跟上訴人約談，也問上訴人到底發生什麼事，但上訴人都沒有表示什麼，五、六年前考績還是打特甲，是希望上訴人能夠改善，且在升遷制度上，十級為一坎，可以升遷的主要標準需要連續三年為特甲，才可以有競爭力，雖然我那時候有打特甲給上訴人，但其實是為了鼓勵上訴人，讓他有希望可以升遷上去，並非上訴人的表現有達到考績的程度，後來上訴人升為主管之後，還是沒有改善，所以考績就打乙等。提交週報是每個研究員要提交的，上訴人當主管必須要把這些週報彙整再往上交，結果上訴人一直以來都沒有做這些事情，都轉給別人做，上訴人對提週報這件事情，伊也認為上訴人不太適任等語（見原審卷一第136-141頁）。按證人曾煒展、陳信宏係上
訴人之主管，與上訴人並無利害關係，並無甘冒偽證罪而為虛偽陳述之必要，其證詞應屬可採。再者，參酌受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，固為性別工作平等法第16條第1項所明定，但為減
緩受僱者申請育嬰留職停薪對企業運作及人力調配之影響，讓雇主可及早因應，育嬰留職停薪實施辦法第2條明定
，受僱者申請育嬰留職停薪，應於十日前以書面向雇主提出。而上訴人於106年3月1日請育嬰7個月，其於106年2月18日於主管陳信宏至國外出差前，以電子郵件向主管告知其請長達7個月的育嬰假，又在育嬰假前連續請特休假，
只留二天的工作日進行工作交接，上訴人在其部門為除主管陳信宏外職位最高的人員，在該部門中有其重要性，卻於主管擬至國外出差未能即時因應之情況下請長假及特休，被上訴人主張其無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾，並非無據。由上各情，及據上開證人所述，上訴人確有出勤時數不遵守公司規定，請長假交接之方式無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾，上班時間不接公司主管電話，未按時提交公司要求之研發計畫，更拒絕執行輔導改善計畫等情事。
⒉上訴人雖提出電子郵件（見原審調字卷第195、196頁、200
-203頁）、2014年6月、2015年4月、2016年12月奇美雙月刊、參與關鍵化學材料缺口鏈計劃之資料(見本院卷第93-141頁)為證，主張其為成大化工所高分子碩士，主攻塑膠，比主管陳信宏還專業，堪負公司重任，無不能勝任工作之情事。惟上訴人所提出之上開資料大都在103-105年間
，證人陳信宏亦證稱上訴人在五、六年前表現還不錯，之後上訴人的工作態度一開始是消極，後來變成非常消極，也因為這件事情跟上訴人約談，連協理級的都跟上訴人約談，也問上訴人到底發生什麼事，但上訴人都沒有表示什麼等語，證人陳信宏前揭證詞，亦肯定上訴人5、6年前有優秀的表現，但近幾年確有前述⒈所述之情事。再者，上訴人雖學歷能力均佳，但為被上訴人研發部門主管，除研究發展計畫之提出與執行，工作內容包尚含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準等項目，業據證人曾煒展證述如前，對於上訴人是否勝任工作，自仍應就其全部工作內容加以綜合評斷。
⒊上訴人雖又提出客訴內容統計表(見原審調字卷第197-198頁）為證，主張上訴人工作量明顯超出其他同仁數倍，勞逸不均等語。然上訴人此部分主張仍不足以推翻上訴人有上開出勤時數不遵守公司規定，上班時間不接公司主管電話，未按時提交公司要求之研發計畫，更拒絕執行輔導改善計畫等情事存在之事實。
⒋上訴人雖又提出錄音譯文（見原審卷一第247-253頁)，主張上訴人並未同意被上訴人之績效輔導改善計畫，該計畫內容並不合理等語。惟觀上訴人錄音譯文乃上訴人向其主管陳信宏、被上訴人公司人資處長許菁容抱怨績效輔導改善計畫不合理，上訴人做不到等語，尚無具體情事可資證明被上訴人所提之績效輔導改善計畫有何不合理之處。再參證人陳信宏證述：上訴人就輔導改善計畫，不能說達成幾個項目，應該說上訴人有做幾個題目，因為說達成都沒有達成，前兩個題目都有寫報告，後來的題目上訴人就拒絕，說他不做了。每個題目在做的時候，是每個禮拜都會開會討論，結果發給上訴人會議通知，上訴人直接用拒絕選項回覆等語（見原審調字卷第144-145頁）。已證明上
訴人對被上訴人公司輔導改善係拒絕配合，核與上訴人提出錄音譯文內容陳稱無法做到之情詞相合，益證被上訴人抗辯上訴人拒絕被上訴人公司提供之輔導改善等語，堪予採信。
⒌上訴人又主張被上訴人解雇時沒有告知具體事由，臨訟才開始羅織等語，然與證人陳信宏證述：上訴人係因工作上不能勝任被資遣而離職，有在開會時詳細的把上訴人不好的事情，逐條跟上訴人說明到底是哪個地方不好。好像有十來項，這是找得到證據的，一開始並沒有這種極激烈的作法，不會逐筆去做這些資料的蒐集，當場有上訴人、證人陳信宏、曾煒展、人資處長都在場。當時有告知上訴人十幾項，例如有遲到早退，不交報告，輔導案做假資料等語（見原審卷一第146-148頁）不合，上訴人主張被上訴
人未告知具體事由等語，難以採信。
⒍綜上，上訴人職司研發部門主管，有領導統御部門員工之權能，出勤情形自影響該管員工之工作心態，其請長假交接之方式，無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾，且上訴人工作內容，包含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準，已如前述，上班時間不接公司電話，未能及時處理，自屬工作績效不彰，並綜合其年度考績不佳等客觀事由，足認上訴人已嚴重怠忽所擔任之工作，致不能完成組織交代之任務，亦違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，應認已達不能勝任工作之程度。再參酌被上訴人為給上訴人機會，經多位同仁輔導、延長改善期間，上訴人卻拒絕履行，自難認其主觀上有忠誠履行勞務給付義務之意。經此，整體評價，綜合研判之結果，被上訴人抗辯上訴人已達勞基法第11條第5款所定
，對於所擔任之工作確不能勝任之程度，應可採信。
㈢關於被上訴人終止系爭勞動契約是否符合解僱最後手段性
原則：
⒈按所謂「解僱最後手段性原則」，係指勞工提供之勞務，經本於誠信原則加以判斷後，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約（最高法院103年度台上字第341號、101年度台
上字第1546號、101年度台上字第366號、96年度台上字第2630號判決參照）。
⒉被上訴人於資遣上訴人前，業經提出績效輔導改善計畫，惟經上訴人拒絕履行等情，已如前述。據此，足認被上訴人已依嚴謹之程序，促請上訴人注意忠誠履行勞務給付之義務，可知被上訴人實已使用勞基法所賦予保護上訴人之各種手段。準此，上訴人主張被上訴人顯然違反解僱最後手段性原則云云，洵非可採。
⒊上訴人又主張：被上訴人公司未於解雇前先幫上訴人職務調整，有違最後手段性原則等語。惟勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞基法第12條第1 項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然。又雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此義務。而勞基法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5款之
要件，未如第4款定有「又無適當工作可供安置」之情形
，自應與第4款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作
可供安置」為雇主依勞基法第11條第5款規定行使終止權
之限制。本件上訴人主張被上訴人未先行採取調職或更動職務內容等可期待之合理措施，反而於短期間內將上訴人資遣，違反解僱最後手段性原則云云，似有誤解。
㈣如前所述，本院認上訴人已達勞基法第11條第5款所定，對於
所擔任之工作確不能勝任之程度，被上訴人依該規定，於109年7月6日終止系爭勞動契約，亦未違反解僱最後手段性原
則，準此，被上訴人於109年7月6日終止勞動契約，於法有
據。
六、綜上所述，兩造僱傭契約既經被上訴人於109年7月6日合法
終止，則兩造間勞動契約自109年7月6日起即歸於消滅，上
訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及命被上訴人應自109年7月6日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬7673元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年
息5%計算之利息；及應自109年7月6日起至上訴人復職之日
止，按月提繳4,812元至上訴人之勞工退休金個人專戶，均
無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日勞動法庭　　審判長法　官　吳上康

法　官　余玟慧

法　官　李素靖
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日
書記官　李鎧安
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。