八十七年度訴更㈡字第五號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：90 年 12 月 11 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十七年度訴更㈡字第五號　ｅ原　　　告　昭毅興業有法定代理人　甲　○　○ 被　　　告　頂有企業股法定代理人　丙　○　○ 被　　　告　乙　○　○ 右當事人間因違反商標法案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用（包括發回前上訴審之訴訟費用，另確定部分除外）由原告負擔。事　　　實甲、原告方面：一、聲明：㈠、被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百二十一萬九千六百五十元及被告乙○○自八十二年十月三日起、被告頂有企業股份有限公司 (下簡稱頂有公司）自八十三年四月二十九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息㈡、願供擔保請求准予宣告假執行。二、陳述：除與本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：㈠、按最高法院判決發回所質疑之各項疑點提出說明如下： ⒈原告防護商標所指定使用之商品種類為「船舶、車輛、運輸機械器具及其組件」類商品，所謂「運輸機械」當然是指船舶、車輛以外其他運輸機械，不論是否可以利用電力、能源發動，只要具有運輸功能之機械，均包括在內，人力車輛亦包括在內，不論四輪、三輪或兩輪之人力車均屬運輸機械。腳踏車亦屬之，故本件被告既自承仿冒原告商標製程之鎖頭已組裝成腳踏車鎖鏈出售，被告所偽造原告商標已使用在原告防護商標所指定使用之運輸機械器具及其組件上，應無疑義。 ⒉退一步而言，被告既然已承認侵害原告商標之鎖頭零件已組裝承鎖鏈出售，該鎖鏈亦可正常使用在機車上，不論被告或購買者主觀上是要使用在機車或腳踏車，甚或是用作為狗鏈使用，要不影響該鎖鏈亦可使用在機車之性質。故侵害商標所使用之商品種類與商標權人所登記註冊指定使用之商品種類使否相同，應依客觀通念判斷，而不是以被告主觀之說詞為準，否則祇助長不法之徒苟且鑽營之機，空有商標法又有何用？因為同一商品可因主觀之意思而作不同之用途。鎖鏈在客觀得否用機車與被告是否要用在機車，係屬兩回事，不可能混為一談，只要被告有將偽造之商標用於客觀得使用在機車之鎖鏈即可。 ⒊有關被告侵害原告商標專用權所偽造之鎖頭零件十八萬一千一百五十五個已全數組成鎖鏈出售，已有被告乙○○在刑事訴訟中即已承認在卷（請見原告八十五年一月十三日之準備書狀附件筆錄）至於被告乙○○被查獲鎖頭零件五個、鎖頭二付、鎖鏈一付，應係先前被告與原告合法交易所遺之存貨。⒋有關更審判決前所認定本件商品零售單價為六十元係採用被告主張之金額為計算賠償之標準，不是採用原告之主張。最高法院就此發生誤解而提出質疑，顯屬多疑。一個鎖鏈市售零售單價六十元，並非太高。法律該項規定應係指客觀之零售價格，不是具體之銷售價格，因為侵害商標之商品未必在國內銷售。 ⒌有關被告頂有企業股份有限公（下簡稱頂有公司）司主張本件侵權行為與伊無關之理由，均非可採，原告在更審前已舉證證明頂有公司均有授權乙○○以公司名義經營鎖頭、鎖鏈生意。民法第一百八十八條所規範之受僱人不以典型僱用契約之受僱人為限，客觀上有受他人使用關係，即屬該條所定之受僱人。㈡、本件被告辯稱伊所偽造之商標係使用於腳踏車鎖鏈，不是使用在機車鎖鏈，伊使用之商品與原告註冊登記使用之商標專用權使用之商品不同，未侵害原告商標專用權云云，此項辯稱純屬詭辯，於法、於理均非可採。 ⒈按被告乙○○侵害原告商標專用權之刑事訴訟部分，乙○○係因被認定製造機車鎖頭零件，再組裝成機車號碼鎖鏈，始經最高法院判決被告乙○○觸犯商標法第六二條第一款於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪確定。今本件民事訴訟中被告為圖推卸賠償，斤斤置辯其偽造之商標係使用於腳踏車，不是使用於機車，此項辯解顯與刑事部分所確定之事實不合，應屬無據，如果被告主張刑事部分確定事實有誤，應由被告負舉證責任。 ⒉退一步而言，如果被告證明所偽造之商標均使用在腳踏車鎖鏈，不是使用在機車鎖鏈，則依商標法第六二條第一款規定，被告之行為係屬「於類似商品使用相同於他人註冊商標圖樣」之犯罪行為，被告之行為仍構成對原告商標專用權之侵害。故，縱依被告主張之事實雖然被告乙○○有罪之刑事確定判決理由有所不當，但並不影響原告在刑事程序附帶請求被告賠償損害之權利。⒊更何況被告所偽造之商標組裝成鎖鏈後，該鎖鏈係可使用於機車，縱使使用者要作其他用途，均不影響該鎖鏈可使用於機車之性質。三、證據：援用前審所提證。乙、被告方面：一、被告頂有公司部分：㈠、聲明：⒈原告之訴駁回。⒉歷審訴訟費用由原告負擔。⒊被告如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行。㈡、陳述：除與本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱： ⒈被告頂有公司因長期業務不振，早於七十九年四月三十日即結束營業，停止一切營業行為。故被告頂有公司不可能於八十一年間再雇用被告乙○○從事營業行為 ⒉有關被告頂有公司於七十九年間即停止營業之事實，另有台南中小企業銀行南嘉義分行所出具之支票帳戶為「靜止戶」（表示自七十九年起被告頂有公司即未再使用該帳戶作資金出入之用）之證明書可資佐證。 ⒊本件被告乙○○向原告收貨之地點為嘉義縣太保鄉加太工業區○○路六號，而被告頂有公司所在地係在嘉義市○○路一五一號，顯然乙○○收貨地點與被告頂有公司毫無任何關連，再且，原告從未到過被告頂有公司，更未與被告頂有公司其他人員接洽本件貨品交易行為，足見本件純為乙○○個人冒用被告頂有公司名義與原告所從事之交易行為。 ⒋被告乙○○並非被告頂有公司之受雇人員，原告自應就乙○○有為被告頂有公司服勞役且受被告頂有公司監督之事實舉證以實其說。 ⒌案如勾稽下列事證，即可瞭然，被告與乙○○之間並無任何僱傭關係： ⑴原告當初所提附帶民事起訴狀中，係將被告頂有公司地址載為「嘉義縣太保市嘉太工業區○○路六號」，並以「乙○○」為被告頂有公司之董事長，然查： ①被告頂有公司設立地址為「嘉義市○○路一五一號」，公司董事長為「丙○○ 」，此與原告起訴狀所載資料大相逕庭，依原告所言，原告與被告乙○○自七十八年起即從事交易行為，渠等交易之時間長達三、四年，若被告乙○○曾向原告表明係被告頂有公司之受雇人，何以原告竟然會不知被告頂有公司地址？又何以原告會將被告頂有公司之董事長誤認為「乙○○」？ ②依嘉義縣政府⒉⒓第八八０號函文記載，「嘉義縣太保市嘉太工業區○○路六號」係由「維興行股份有限公司嘉太廠」設廠，被告頂有公司並未在該址設廠，若係被告頂有公司雇用被告乙○○與原告從事交易，何以原告竟將貨品送交予「維興行股份有限公司嘉太廠」？ ⑵若被告頂有公司係雇用被告乙○○與原告從事交易，則在七十九年間，原告委託南大模具實業社製造鎖頭模具時，何以係由被告乙○○個人負擔一半（即八萬五千五百元）開發費用（請參閱台南地院刑事卷第四二頁及鈞院刑事判決理由欄第三段）而非由被告頂有公司負擔該筆模具開發費用？又何以南大模具實業社所出具之兩紙統一發票，其上買受人均載明係原告（見台南地院刑事卷第七十頁至七二頁）而非負擔一半費用之乙○○或被告？ ⑶依原告所言，伊與乙○○之交易時間長達三年以上，若係被告頂有公司指示受雇人乙○○與原告交易，則原告理當出其三聯式統一發票給被告頂有公司，俾供被告頂有公司作帳並用以減少營所稅支出，蓋被告頂有公司向原告購買物品並支付費用，則此筆費用營業成本之一部分，被告頂有公司不可能不索取三聯式統一發票用以作帳，然原告與被告乙○○交易至少三年以上之時間，卻未見原告開立載有被告頂有公司名稱之任何一張統一發票，足見本案係乙○○個人與原告從事交易，與被告頂有公司無關。 ⑷証人孫敏雄在八十三年八月二十六日於鈞院証稱：「（法官問：你是向乙○○ 個人或向他的公司貿購（鎖鏈）？是向乙○○個人買的）」，若係被告頂有公司向原告購貿鎖頭再製造成鎖鏈，則理當由被告頂有公司出售鎖鏈予証人，何以係由乙○○個人出售給証人？ ⑸原告雖主張被告乙○○曾交以被告頂有公司名義為發票人，票載日分別為⒓⒎ 及⒈⒓，票額分別為十八萬五千九百五十六元與二十三萬七千三百一十四元之支票兩紙用以佐證乙○○為受雇人，然查，上述兩紙支票係當時被告頂有公司借給乙○○個人使用，票款亦係由乙○○個人直接軋入被告頂有公司位於嘉義是台南中小企業銀行戶頭，僅憑該兩紙支票時無法佐證乙○○係被告頂有公司之受雇人，蓋，若乙○○若係被告頂有公司之受雇人，則原告與乙○○交易時間至少三年以上，若交易主體系被告頂有公司而非乙○○，而原告又知被告頂有公司本身有支票可供使用，則何以長達三年以上交易次數如此頻繁之時間裏，原告理應向被告頂有公司直接索取支票用以支付貨款，何以原告僅取得被告頂有公司所開立上述兩紙支票？其餘貨款為何係乙○○個人直接交付現金或交付乙○○在嘉義市第一信用合作社個人所開立之支票。 ⒍被告頂有公司並未雇用乙○○向囍福公司之負責人陳啟東訂購印有原告商標之鎖頭零件，事證如下： ⑴依囍福公司負責人陳啟東在八十四年六月九日鈞院供稱：「（法官問：後來乙○ ○為何知道向你訂購？）是他自己打電話給我，說昭毅公司之模具他有出一半，並拿頂有公司名片給我，所以我才交給他，貨是照名片的地址送出去‧‧‧」（見鈞院八十二年重訴字第二二號卷第二六三頁），若陳啟東所言屬實，顯見被告乙○○並未向陳啟東表示係代表被告頂有公司向囍福公司訂貨，再且，陳啟東送貨地址係嘉義縣太保市嘉太工業區○○路六號，此地址亦非被告頂有公司之事務所或工廠廠址。 ⑵若係被告乙○○代理被告頂有公司向陳啟東訂貨，何以陳啟東所收取之支票，係乙○○個人在嘉義市第一信用合作社所開立之支票而非被告頂有公司之支票？且支票背面又何以無被告頂有公司之背書？足見係乙○○個人向陳啟東訂貨，與被告頂有公司無關。 ⑶證人陳啟東在鈞院雖曾提出八十七年五月十三日同年月十五日、十七日、二十、二十三日並載有買受人為被告之統一發票五紙，然該五紙統一發票並不能證明乙 ○○係被告頂有公司之受雇人，理由如下： ①被告乙○○向囍福公司訂購印製原告商標之鎖頭零件時間係在八十一年三月間，何以陳啟東所提出之五紙統一發票之簽發時間係八十三年五月十三日至二十三日（此段時間被告與囍福公司並無任何交易行為）？此與上述交易時間已事隔兩年餘，如係陳啟東在八十三年補開八十一年三月間之交易行為，則只要補開一張統一發票，並載足全部交易金額為已足，何必在不同時間分五張開立？且囍福公司在向稅捐處申報該五紙統一發票時，並未向稅捐處表明係補開立八十一年三月間之交易行為。足見陳啟東之證詞在在啟人疑竇。 ②被告頂有公司並未持右述五紙統一發票向嘉義地區之稅捐單位辦理申報，且證人陳啟東於在八十四年六月十九日釣院證詞：我的會計師叫我補開的，補給稅捐處」，顯見被告頂有公司或被告乙○○並未叫陳啟東補開發票，且該五紙發票係陳啟東交給稅捐處辦理申報，陳啟東並未將發票交給被告頂有公司或乙○ ○。 ⑷退一步言，假設乙○○當初用電話向陳啟東訂貨時，係以被告頂有公司名義為之，茲因頂有公司之人員並不知乙○○作是項行為，且亦未授權乙○○作是項行為，故僅憑乙○○用頂有公司名義以電話或口頭向囍福公司負責人陳啟東訂貨，實難證明被告頂有公司與乙○○有僱傭關係。㈢、證據：援用前審所提證據，並聲請向台南縣稅捐稽徵處函查統一發票申報資料。二、被告乙○○部分：㈠、聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。㈡、陳述：除與本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱： ⒈商標法第六十二條第一款所稱「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者（係侵害他人之商標專用權）」係分別指稱兩種情形而言，及第一種情形為當商標註冊申請人僅指定其商標使用於某類商品之部分時（及某類商品之特定項目時）屬商標法第六十二條第一款前段「於同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者（係侵害他人之商標專用權）」、第二種情形為當商標註冊申請人指定其商標使用於某類商品之全部時（即不特定某類商品之某些項目）屬商標法第六十二條第一款後段「於類似商品（同類之商品即屬類似商品），使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者（係侵害他人之商標專用權）」，蓋以若不如此則商標專用權之效力豈非可擴張至商標專用權之範圍之外而使商標專用權範圍之法律規定喪失其規範上之意義呢，是故以上開兩種情形之區分來解釋商標法第六十二條第一款之「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者（係侵害他人之商標專用權）」之規定者始能符合前接商標法第廿一條第二項之規定而在法律體系上不生矛盾；而本件即屬第一種情形，亦即本件之原告僅指定其商標使用於機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈等三項特定商品而不及於上開各特定商品所屬各類商品之全部，從而原告之系爭商標專用權自僅及於機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈等三項特定商品上，故惟有將商標使用於機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈等三項特定商品上始會構成對原告商標專用權之侵害；基上，則原告辯稱即使將系爭商標使用於機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈等三項特定商品類似之商品上亦會構成對系爭商標專用權之侵害云云　，即屬違反上開商標法之規定而毫無足採至明。 ⒉原告公司係以「汽機車（注意：不含腳踏車）鎖鏈配件等小五金、洋釘、鑰匙鏈等」為其公司之登記業務範圍（見另件刑案二審卷內原告公司之經濟部公司執照），故原告就系爭昭毅及圖商標申請註冊時亦特別指定將系爭商標僅使用於機車鎖鏈（甚至連汽車鎖鏈亦予排除而未指定在內）、洋釘及鑰匙圈三者而已（詳另件刑案一審商標註冊證）；而原告亦自承稱「上訴人（即原告）向中央標準局登記註冊商標之『專用商品』為機車（注意：不含腳踏車）鎖鏈、洋釘、鑰匙圈」（詳另件刑案原告於二審提出之八十二年七月二十二日上訴理由狀第三點及八十二年八月十七日補充上訴理由狀第七點），是依前引商標法二十一條二項規定則本件原告之昭毅及圖商標專用權範圍自僅及於機車（注意：不含腳踏車）鎖鏈、洋釘及鑰匙圈三者而已。而系爭可能侵害原告商標專用權之鎖頭及其模具，即使認定被告曾加以使用（即縱然認定被告曾以該等鎖頭組合成鎖鏈後出售），然被告亦係將之使用於腳踏車鎖鏈而非係使用於機車鎖鏈，此等事實業為原告在刑事案件中自陳明確。原告在本件中始改口辯稱被告係將系事鎖頭使用於機車鎖鏈上而非使用於腳踏車鎖鏈上云云即不但與其以往之主張矛盾、亦且更未有任何之證據足以證明致原告之上開毫無足取。 ⒊鈞院前審判決雖認告之正商標係指定使用於機車鎖鏈而未指定使用於腳踏車鎖鏈，然原告之防護商標（註冊號數為三四六三六七號）卻指定使用於「船舶、車輛、運輸機械器具及其組件」，而由於依道路交通管理處罰條例之規定腳踏車亦為車輛之一種，故原告之防護商標之專用權乃及於腳踏車鎖鏈，從而被告之辯解即仍無理由云云。惟查，原告提起自訴係指摘被告侵害其第三五一一一號正商標而非指摘被告侵害其三四六三六七號防護商標，且另件刑寨亦僅就被告是否侵害原告之第三五一一一號正商標專用權予以審理判決而從未就是否侵害原告之第三四六三六七號防護商標專用權予以審理判決，由於本件係依據另件刑案而來之附帶民事訴訟．依刑訴法第四八七條規定，另件刑案既未就被告是否侵害原告之第三四六三六七號防護商標專用權予以審理判決，則原告自不得以其第三四六三六七號防護商標專用權遭受侵害之事由提起刑事附帶民事訴訟，從而審判機關自亦不得淮許原告以第三四六三六七號防護商標專用權遭受侵害之事由提起刑事附帶民事起訴。 ⒋原告之防護商標所指定使用之第九十類商品「船舶、軍輛、運輸機械器具及其且件」（以原告申請當時之分類而言），不但不含腳踏車之鎖鏈在內，亦且即連船船之鎖鏈、汽車之鎖鏈、機車之鎖鏈、所有車輛之鎖鏈等均不在內。故車輛之鎖鏈係被歸入第九十三類商品「不屬別類之打壓物、鎔鑄物」，此即當原告之正商標指定使用於汽車鎖鏈、機車鎖鏈時係被以第九十三類商品核淮而非係被以第九十類之商品核淮之原因，基上則原告之防護商標所指定使用之第九十類商品「船舶、車輛、運輸機械器具及其組件」根本不含所有車輛之鎖鏈在內，從而鈞院前審判決認定原告之防護商標之專用權及於腳踏車鎖鏈者實無理由。 ⒌再者，商標法第廿二條二項規定「同一人以同一商標圖樣，指定使用於非同一或非類似而性質相關聯之商品，得申請註冊為防護商標」，可見防護商標所指定使用之商品必須與正商標所指定使用之商品屬於不同類者始可，而原告之正商標所指定使用之鎖鏈既屬於第九十三類商品（見該商標註冊證自明），則依上法條，原告之防護商標所指定使用之商品即必須係第九十三類商品以外之商品，即原告之防護商標所指定使用之商品必須不是鎖鏈（因鎖鏈係屬第九十三類商品之故），即原告之防護商標所指定使用之第九十類商品「船舶、車輛、運輸機械器具及其組件」必須不含鎖鏈在內，從而鈞院前審判決認定原告之防護商標之專用權及於腳踏車鎖鏈者即毫無理由。又本件原告又辯稱被告乙○○所製成之系爭鎖鏈並無限於自行車始得使用，即被告乙○○及購買者亦非不得使用於機車云云，而鈞院前審判決亦予採信。惟查，被告乙○○所製成者確係腳踏車之鎖鏈，至於消費者是否將之使用於腳踏車、或將之使用於機車、或將之使用於汽車、或將之使用於鐵門等等則非被告乙○○所能干涉、亦與被告無關，要之不管消費者將之使用於何處或何物皆不能改變「被告所製成者係腳踏車之鎖鏈、且被告亦係以腳踏車鎖鏈銷售」之事實。 ⒍被告乙○○根本從未自承有侵害商標專用權之使用行為，即使勉強認定被告乙○ ○所為「（將鎖頭零件）做成鎖鏈，然後出售，都賣給一位孫先生及原告甲○○ 」之陳述係指八十一年三月以後之行為者，被告乙○○亦僅係籠統空泛地陳稱做成鎖鏈然後出售，但是究竟被告實際上有無將鎖頭與其他必要零件組合成鎖鏈、實際上組合成多少數量之鎖鏈、實際上有無將組合成之鎖鏈出售、實際上出售多少鎖鏈等等則未見被告陳述，則所謂「做成鎖鏈然後出售」之陳述自亦不得採為認定被告日將全部一八一一五五組鎖頭皆與其他必要零件組合成鎖鏈並已全部銷售出去之證據至明，就此而言則原告之訴仍無理由。㈢、證據：援用前審所提證據。丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十二年度自字第六一號違反商標法案件歷審卷證（包括本院八十二年度上易字第九０四號、最高法院八十二年度台上字第六三四六號刑事卷）。理　　　由一、本件原告主張：被告數年來一直向伊訂購鑄有伊公司申請註冊商標圖樣之鎖頭零件。八十一年三月間，被告乙○○利用伊公司負責人因傷住院期間，竟以被告頂有公司名義，擅自將伊寄放在零件製造工廠之模具，委由訴外人禧福工業股份有限公司（下稱禧福公司）及黃然成加工製造鑄有伊專用商標之鎖頭零件，並組成機車鎖鏈出售，共達十八萬一千一百五十五個。被告乙○○為被告頂有公司有代表權之職員，被告侵害伊之商標權，應依法負連帶賠償之責。又被告售賣之鎖鏈每條零售價為八十八元，依八十二年十二月二十二日修正前（下同）商標法第六十四條第一項第三款規定之賠償標準，被告應連帶賠償伊計一千五百九十四萬一千六百四十元之損失，且應連帶負擔費用將判決書全文登載新聞紙等情，爰依民法第二十八條、第一百八十八條及商標法第第六十一條、第六十二條第一款、第六十四條第一項第三款、第六十五條等規定，提起刑事附帶民事訴訟，求為命被告連帶給付伊一千五百九十四萬一千六百四十元及加計法定遲延利息，並將本件判決書全文以標題套紅五十級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於全省版聯合報、中國時報、經濟日報暨工商時報第一版各一日，費用由上訴人連帶負擔之判決（本院於第一次更審前僅判命被告連帶給付原告五百二十一萬九千六百五十元本息，及命被告連帶負擔費用將判決書全文以標題套紅五十級粗體字、內容用仿宋五號字體刊載於全省版經濟日報、工商時報第一版各一日，原告對其請求敗訴部分，未據聲明上訴；又本院於第一次更審後復判命被告連帶給付上開同金額本息，並命被告將判決書標題、案號、當事人、案由、主文、理由欄、裁判日期及判決法院以標題套紅五十級粗體字、內容用仿宋五號字體刊載於全省版經濟日報第一版一日，並駁回原告其餘之訴，原告對其餘敗訴部分，亦未聲明上訴，已告確定；另原告於本院復經被告之同意，撤回前開刊登新聞紙之請求，是本院審理之範圍僅止於原告請求被告連帶給付五百二十一萬九千六百五十元本息部分，先予敘明）。二、被告乙○○則以：系爭鎖頭零件之製造模具，係伊設計並出資交由原告開模，該模具屬伊所有。原告趁機將其商標印於系爭模具，伊利用自己所有之模具製成鎖頭，應無侵害商標可言。伊製造之鎖頭並未組成機車鎖鏈出售，鎖頭上之商標僅有圖形而無文字，與原告註冊之商標係文字及圖形之聯合式不同，自不構成侵害商標權之行為。原告提出華南鎖店收據上所載之鎖鏈亦非禧福公司所製造，尤不能以該單價作為賠償之基準，且依商標法第六十四條第一項第三款計算損害應以本件鎖頭單價每個二‧九二元為準，而非以鎖鏈之售價計算。又原告事後既與製造商禧福公司成立和解，由該公司賠付四十三萬元，拋棄其餘之請求，原告顯已免除損害賠償債務，更不得再向伊為請求等語，資為抗辯。三、被告頂有公司亦以：其公司從事買賣業，無工廠登記，其公司設在嘉義市○○路一五一號，而非在嘉義縣太保市嘉太工業區○○路六號，其公司於七十九年四月三十日即已停業，並申請解散清算，其從未與原告有交易來往，乙○○非其公司負責人，亦非受僱於其公司，乙○○之行為與其無關等語，資為抗辯。四、按股份有限公司之清算，以董事為清算人；清算人執行清算職務有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，且清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。又清算人之職務為了結現務、收取債權及清償債務；又法人至清償終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第三百二十二條第一項前段、第三百三十四條、第八十四條第一項第一款、第二款、第二項前段、第八十五條第一項前段、民法第四十條第二項，分別定有明文。是則公司依法清算，在申報清算完結後，尚發現有未了之債權債務關係，該公司仍應視為存續，繼續處理該未了之債權債務關係，應甚明確。查被告頂有公司雖已清算，並由該公司之董事長丙○○、董事劉寧伴、鄭蔡素珠向台灣嘉義地方法院聲報清算完結，有該院八十五年一月十一日嘉院華民公八十五司字第二號函二紙（見本院八十五年度訴更㈠第一一號卷第八十七頁、第八十八頁）在卷可稽，然本件原告於頂有公司陳報清算終結前即已提起本件訴訟，並於八十三年四月二十九日更正頂有公司法定代理人為丙○○，對之提起訴訟，顯見被告頂有公司之清算事務，尚未了結，是原告以被告頂有公司法定代理人丙○○提起本訴，依首揭規定，於法並無不合，先予敘明。五、原告主張被告乙○○自八十一年三月起，未經原告之同意委由訴外人禧福公司，利用原告寄放之模具，製造鑄有原告申請註冊專用商標圖形（如附件所示）之鎖頭零件轉售圖利之事實，已據其提出經濟部中央標準局第三五一一一一號商標註冊證及第三四六三六七號防護商標註冊證、和解書影本（見本院八十五年度訴更㈠第一一號卷第一九五之三頁）及送貨單影本等件為證（見本院八十二年度重訴字第二二號卷第一三八至第一五八頁）。並經證人陳啟東及黃然成證明屬實（見刑事一審卷第三六頁、刑事二審卷第七十頁、本院八十二年度重訴字第二二號卷第一二九頁本院八十五年度訴更㈠第一一號卷第一四八頁），且被告乙○○因而違反商標法行為，復經判處其罪刑確定，業經本院調閱台灣台南地方法院八十二年度自字第六一號違反商標法案件歷審卷證（包括本院八十二年度上易字第九０四號、最高法院八十二年度台上字第六三四六號刑事卷）查明無訛，即被告乙○ ○亦不否認伊曾委託禧福公司製造印有原告專用商標圖樣之鎖頭零件等情，惟以前開情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠被告乙○○有無侵害原告之商標專用權、㈡如有，原告所得請求賠償之金額為何？㈢被告乙○○是否為被告頂有公司之受僱人，即頂有公司應否與乙○○負連帶賠償責任等項。茲查：㈠、查原告主張被告違反商標專用權之事實發生於八十一年間，則應適用當時有效之商標法，即八十八年十二月二十二修正前（下同）之商標法。按商標法第六十一條第一項前段明定：商標專用權人，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；又於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，當然屬侵害他人之商標專用權，此觀同法第六十二條第一款之規定自明。㈡、次查「昭毅」及如附件所示之「圖形」，係原告於七十六年二月一日向經濟部中央標準局註冊登記，取得商標專用權之商標圖樣（註冊號數：三五一一一一，可專用於商標法施行細則第二十七條第九十三類機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈；專用期間為：七十五年十二月十六日起至八十五年十一月十五日止）。而被告乙○○私自委託製造之鎖頭上，雖僅有「圖形」而無「昭毅」兩字，惟其圖形與原告申請註冊之商標之圖形完全相同，該圖形係構成商標之主要部分，此有經濟部中央標準局商標註冊證影本乙紙附於刑事卷可憑，自應受商標法有關規定之保護；被告乙○○雖抗辯原告並未專就「圖形」部分，申請註冊為聯合商標，故其商標專用權便不及於僅有圖形而無文字之商標云云，惟按商標法第二十二條規定：同一人以近似之商標指定於同一商品或同類商品，應申請聯合商標，由此項規定，可知當時申請聯合商標須同一人以近似之商標指定於同一或同類商品，其目的在使企業就商標有更多的運用空間。而非謂以圖形及文字結合之商標圖樣，須圖形與文字應申請為聯合商標，否則圖形與文字之商標圖樣不受保護，是被告乙○○抗辯原告之商標專用權不及於僅有圖形而無文字之商標云云，實無足採。㈢、又查原告所有之前開商標圖樣係圖形及文字之聯合式組合，而被告乙○○所製造之鎖頭雖未使用文字，而僅有圖形，而該圖形與原告商標圖樣之圖形完全相同，而圖形係該商標之主要部分，已如前述，而就兩商標通體觀察及比較主要部分並隔離觀察之結果，均足使一般購買者有混同誤認之虞，是被告乙○○雖僅使用圖形，而所使用之圖形，與原告之商標圖樣應已構成近似，已甚明確。則被告乙○ ○所辯其鎖頭上之商標僅有圖形，與原告註冊之商標不同，不構成侵害商標權利之行為云云，要無足取。㈣、被告乙○○雖又抗辯：系爭製造鎖頭之模具係伊出資訂購，模具為伊所有云云，然查原告公司乃機車鎖頭零件之加工製造廠商與買賣商，並非模具鑄造商，有原告提出之公司經濟部執照影本一紙（見刑事二審卷第七八頁）足按，又兩造自七十九年六月間以前即有生意往來，迨七十九年六月間，被告乙○○向原告訂購另一批鎖頭，在外觀上與先前交易之貨品稍有不同，嗣雙方協議不提高鎖頭單價，而由被告乙○○負擔一半新開模具費用解決，以上事實，業據證人即負責開發系爭模具之南大模具實業社負責人許錦順於刑事一審審理時結證：有替原告公司開發烙上系爭商標圖樣之鎖頭模具一付，共十七萬元等語無訛（見台灣台南地方法院八十二年自字第六十一號卷第六十三頁），此外復有訂購單一紙及南大模具實業社出具之統一發票二紙（均影本）附於刑事案卷可參（見同上卷第六十九頁至七十一頁），上開證物之真正，復為證人許錦順所證實明確（見同上卷第七十五頁）。查原告向許錦順訂購系爭模具總價為十七萬元，先付定金六萬五千元（以支票給付），嗣因遲延交貨，經雙方同意扣除罰款一萬元，故餘款剩九萬五千元，加上百分之五之營業稅額，故分兩張簽發之統一發票金額分別為六萬八千二百五十元及九萬九千七百五十元，有上開發票在卷可佐，而原告應給付之金額（含稅）共十六萬八千元，除六萬五千元之定金已給付外，另由原告付給許錦順九萬六千二百元支票及六千八百元現金，此復有許錦順簽收之支票領取簽收單二紙附於刑事卷足稽（同上卷第七十一頁），而系爭模具訂購時間係七十九年三月十日，有前開訂購單足憑，並非七十九年六月甚明，此與支票領取簽收單之日期，完全脗合，而統一發票二張係事後開出，故日期為七十九年八月，則被告辯稱上開支付證據屬虛偽不實云云，自不足採信。至於乙○○所指原告向其請領模具費用之請款單（見同上卷第卅二、卅三頁），雖載有模具費訂金二萬五千五百元及尚欠模具費六萬元，惟該費用係乙○○願補貼一半模具開發費之關係，仍不足證明係向原告訂購模具。又乙○○提出煒祥企業社就鋅合金模六個予以估價，其費用僅七萬元即足云云，縱然屬實，因兩者時間相距四年，尚難以現在技術之估價水準資為被告乙○○有利之認定，足見被告所辯其以八萬五千五百元向原告訂購系爭模具云云，尚難採信，否則，該模具何能由原告烙上專有商標之標示？次查被告乙○○所付予原告之費用，既屬補貼原告因另行開發模具而增加費用之性質，則有關模具之所有權應仍屬原告所有，乙○○認其就系爭模具有所有權或共同之權利，自有權使用該模具以製造鎖頭，即無足採。況且，縱認乙○○就模具有所有權，惟其未經原告同意，仍不得使用原告所有之商標，十分灼然；乃乙○○竟私下自向禧福公司負責人陳啟東訂製印有原告商標之鎖頭零件，此復為證人陳啟東到庭結證屬實，自屬侵害原告之權利，應甚明確。㈤、被告乙○○另抗辯：原告之昭毅及圖之商標專用權範圍僅止於機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈，而被告所製作者為腳踏車之「鎖頭」，並未對原告所有之系爭商標專用權造成侵害云云。然查，被告乙○○於刑事一審審理中已供陳：「委請禧福公司製造之鎖頭做成鎖鏈，然後出售」等語（見刑事一審卷第六十七頁背面），復為證人陳啟東到庭證述屬實，另證人黃然成亦於刑事庭證稱乙○○確有向其訂購裝配鎖鏈之零件「華司」等語在卷（見刑事上易卷第七十頁），是則，被告乙○○ 確有將訂製之系爭鎖頭加工製造成鎖鏈出售之事實甚明，乃被告空言否認，顯不足採。又乙○○所製成之系爭鎖鏈（號碼鎖）並無限於自行車始得使用，即非不得使用於機車，加以被告乙○○就其製成之鎖鏈僅能用於自行車乙節並未能舉證以實其說，則其以其所製造出售者，係自行車鎖鏈，而非機車鎖鏈為由，主張其並無侵害原告之商標權利云云，尚無可採。退而言之，縱被告乙○○所辯其所製成之鎖鏈係腳踏車之鎖鏈屬實，惟依原告之商標專用權申請註冊當時之商標法規定，商標專用權以請准註冊之圖樣及所指定之同一商品或同類商品為限，是本件其專用商品雖為「機車鎖鏈、洋釘、鑰匙圈」應及於同類之自行車鎖鏈；自行車鎖鏈與機車鎖鏈依一般社會通念應屬類似商品，故於自行車鎖鏈上使用上開商標註冊證上之商標圖樣，則應屬於「於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣」，此有經濟部智慧財產局八十九年一月二十一日（八九）智商０二六九字第八九０００四八五四號函附本院卷可參，是被告乙○○於自行車鎖鏈上使用近似於上開商標註冊之圖樣者，即符合商標法第六十二條第一項「於同類商品使用近似於他人註冊商標之圖樣」之規定，自屬侵害原告之商標專用權，則被告乙○○前開抗辯，亦無足取。㈥、按商標專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第六十四條第一項第三款定有明文。而所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法第一項第一至第三款之規定自明。查本件原告雖主張被告乙○ ○向福禧公司訂購十八萬一千一百五十五個鎖頭作成鎖鏈，以該商品零售價及前開查獲商品總件數計算所得之總價，為其所得請求之賠償金額等語。然查原告並未會同檢警至現場查獲被仿冒之成品或被告之帳冊資料等，而所扣案者亦僅鎖頭零件五個、鎖頭二付、鎖鏈一付（現已銷毀，有台灣台南地方法院檢察署八十八年四月一日南檢萬總字第一六七八八號函可據），則原告主張查獲之仿冒商品高達十八萬一千一百五十五個，即非無疑。次查原告與福禧公司陳啟東於八十一年七月二十七日所為之和解書第一條固明載：「福禧公司陳啟東承認於八十一年三月到六月間，共製造有上揭商標之號碼鎖頭十八萬一千一百五十五組售予頂有公司（代表人乙○○）」等語，然該和解書係私文書，其內容可由原告與陳啟東任意製作，是尚不能憑該和解書即遽認原告查獲被告乙○○仿冒商品確係十八萬一千一百五十五組。雖陳啟東於本院前審提出統一發票影本五紙以證明被告確曾向其訂購十八萬一千一百五十五組之鎖頭，然查被告乙○○向福禧公司訂購印製原告商標專用權之銷頭零件時間，係在八十一年三月間，何以陳啟東所提出之五紙統一發票之簽發時間係在八十三年五月十三日至二十三日，此與上述交易時間，已事隔二年餘，且福禧公司在向稅捐處申報該五紙統一發票時，並未向稅捐處表明係補開立八十一年三月間之交易行為，且陳啟東於本院前審亦證稱：我的會計師叫我補開的，補給稅捐處」等語，足見原告主張被告向福禧公司訂購之系爭鎖頭零件確為十八萬一千一百五十五組，尚難遽信。雖被告乙○○於刑事一審審理中固陳稱：「（將鎖頭零件）做成鎖鏈，然後出售，都賣給一位孫先生及原告甲 ○○」等語，被告乙○○亦僅係籠統空泛地陳稱做成鎖鏈然後出售，但實際上組合成多少數量之鎖鏈、有無將組合成之鎖鏈出售、實際上出售多少鎖鏈等等則未見被告陳述及舉證，則所謂「做成鎖鏈然後出售」之陳述自亦不得採為認定被告已將全部十八萬一千一百五十五組鎖頭皆與其他必要零件組合成鎖鏈，並已全部銷售出去之證據，至為明確。原告既無法舉證證明其查獲之仿冒商品之數量確為為十八萬一千一百五十五組，則依首開規定，原告主張以十八萬一千一百五十五組之數量計算賠償額，即非可採。再查原告主張系爭侵害商標專用權鎖鏈之零售價為八十八萬元，固據其提台南市華南鎖店之收據乙紙為證。惟據被告乙○○所提購自同一家商店之號碼鎖鎖鏈之價格，則為六十元，此亦有收據乙紙在卷足憑，雖前開號碼鎖鎖鏈鎖非福禧公司所製造（扣案之鎖鏈亦已銷毀而無從鑑定其價值），然兩造均不否認與福禧公司所製造者係相同者，則其零售價格當無所差異，原告復同意依該較低之六十元為系爭鎖鏈之零售價格核計損害額。另原告原所出售予被告乙○○者，雖僅鎖頭，未及其他零件，然乙○○係將印有原告商標之鎖頭，組合成鎖鏈後出售，已如前述，顯係將系爭商標使用於整條鎖鏈，而非僅鎖頭而已，查本件商標專用權係經核准使用在機車鎖鏈，則乙○○所應負賠償責任，自亦應以鎖鏈之零售價為準（商標法第六十四條第一項第三款參照），是乙 ○○辯稱應以該鎖頭之單價核計，亦非可取。再者，本件所侵害商標之鎖鏈商品既無法證明已達十八萬一千一百五十五件，則被告抗辯應依商標法第六十四條第一項第三款前段規定，就查獲侵害商標專用權商品零售價六十元之一千五百倍計算賠償金額，自屬有據。依此計算之結果，原告所得請求賠償之金額為九萬元（ 60 ×1500=90000)。㈦、綜上，本件應依商標法第六十四條第一項第三款前段規定，計算原告所得請求之賠償金額為九萬元，已如前述。惟本件原告主張被告與製造廠商禧福公司陳啟東共同成立侵權行為，應負連帶損害賠償責任（見本院八十三年九月九日準備程序筆錄），原告並與禧福公司陳啟東達成和解，由陳啟東等賠償四十三萬元予原告完訖，此有和解書影本附於刑事案卷足按，並為原告所是認，則此債務既經連帶債務人清償，而告消滅。則原告再本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告乙○ ○給付五百二十一萬九千六百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十二年十月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息，即屬無據，而應予駁回。六、原告另主張乙○○為被告頂有公司有代表權之職員，乙○○所為侵害原告商標權之行為，被告頂有公司應依民法第廿八條之規定負連帶賠償責任云云，惟被告頂公司則予否認；查乙○○並非頂有公司董事，有股份有限公司登記事項卡影本在卷足憑，原告就被告乙○○如何為頂有公司之有代表權之人員，亦未說明及舉證以實其說，所為主張，自難採信，則其本於民法第廿八條規定請求被告頂有公司負連帶損害賠償責任，於法未合。七、再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段固定有明文；惟上開所謂受僱人，雖非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，惟仍須客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者為限，此觀最高法院五十七年台上字字一六六三號判例自明。本件原告主張被告乙○○為被告頂有公司之受僱人，固據其提出自七十八年起至八十年間之乙 ○○簽收送貨單、暨乙○○致原告之信函等為證。而上開送貨單及信件係經乙○ ○承認係其簽收及書寫無訛（見刑事上易卷第廿六頁背面及本院言詞辯論筆錄），然乙○○亦自承本案係其個人行為，與伊公司無關等語（見本院重訴字卷第一三二、二一０頁），被告乙○○於本院前審亦辯稱：伊既非頂有公司董事長、甚或董事、監察人或經理人均談不上，伊向禧福公司訂貨者為伊個人所為與頂有公司無關云云（見本院訴更㈠字卷第七七頁）。證人陳啟東於本院前審雖到庭證稱：乙○○係以頂有公司之名義向伊訂貨，並依其名片所載公司地址即嘉義縣太保鄉嘉太工業區○○路六號送貨，送貨時看誰在即由誰簽收，貨款是每個月結帳，是公司會計給伊簽收等語在卷，並經提出統一發票五紙為憑。然查，若被告頂有公司係雇用被告乙○○與原告從事交易，則在七十九年間，原告委託南大模具實業社製造鎖頭模具時，何以係由被告乙○○個人負擔一半（即八萬五千五百元）開發費用（請參閱台南地院刑事卷第四二頁及鈞院刑事判決理由欄第三段）而非由被告頂有公司負擔該筆模具開發費用？又何以南大模具實業社所出具之兩紙統一發票，其上買受人均載明係原告（見台南地院刑事卷第七十頁至七二頁）而非負擔一半費用之乙○○或被告頂有公司？再依原告所言，其與被告乙○○之交易時間長達三年以上，若係被告頂有公司指示受雇人乙○○與原告交易，則原告理當出其三聯式統一發票予被告頂有公司，俾供頂有公司作帳並用以申報進項稅以減少營業所得稅之支出，然原告與被告乙○○交易至少三年以上之時間內，卻未見原告開立載有被告頂有公司名稱之統一發票，足見被告乙○○所言，本案係其個人與原告從事交易，與被告頂有公司無關，誠屬非虛。另証人孫敏雄於八十三年八月二十六日在本院前審証稱：「（法官問：你是向乙○○個人或向他的公司購買（鎖鏈）？是向乙○○個人買的）」等語明確（見本院重訴卷第一三一頁背面），若係被告頂有公司向原告購買鎖頭再製造成鎖鏈，則理當由被告頂有公司出售鎖鏈予証人，何以係由乙○○個人出售予証人孫敏雄？原告雖又主張被告乙 ○○曾交以被告頂有公司名義為發票人，票載日分別為七十八年十二月七日及七十九年一月十二日，票額分別為十八萬五千九百五十六元與二十三萬七千三百一十四元之支票兩紙，用以佐證乙○○為受雇人，然查，被告頂有公司主張上述兩紙支票係當時被告頂有公司借給乙○○個人使用，票款亦係由乙○○個人直接軋入被告頂有公司於台南區中小企業銀行南嘉義分行之戶頭等情，為被告乙○○供述明確。若乙○○若係被告頂有公司之受雇人，而交易主體又係被告頂有公司而非乙○○，且原告又知被告頂有公司本身有支票可供使用，則何以長達三年以上交易次數頻繁之時間裏，原告竟僅取得被告頂有公司所開立上述兩紙支票？其餘貨款為何係乙○○個人直接交付現金或交付乙○○在嘉義市第一信用合作社個人所開立之支票，再者頂有公司所有前開台南中小企業銀行南嘉義分行之支票帳戶於七十九年間起即為「靜止戶」，有該公司之證明書附卷可稽（見本院訴字第二二號卷第一八四頁），是僅憑前開兩紙支票無法證明乙○○係受僱於被告頂有公司之事實。至原告主張證人陳啟東所提出載有買受人為被告之統一發票五紙（見本院八十二年度重訴字第二二號卷第一五九至第一六三頁），足以以證明乙○○ 係受僱於頂有公司公司云云。惟查被告乙○○向禧福公司訂購印製原告商標之鎖頭零件，時間係在八十一年三月間，而陳啟東所提出之五紙統一發票之簽發時間卻在八十三年五月十三日至二十三日（此段時間被告頂有公司與禧福公司並無任何交易行為）？此與上述實際交易時間已事隔兩年餘，如係陳啟東在八十三年補開八十一年三月間之交易行為，則只要補開一張統一發票，並載足全部交易金額為已足，何必在不同時間分五張開立？又禧福公司在向稅捐處申報該五紙統一發票時，並未向稅捐處表明係補開立八十一年三月間之交易行為。且又查無頂有公司持右述五紙統一發票向嘉義市稅捐稽徵處辦理申報進項稅扣抵，此有嘉義市稅捐稽徵處八十六年三月十七日八六嘉市稅工字第八六七０九三二三號函附卷可參（本院八十五年度訴更㈠字第一一號卷第一二二頁），參以證人陳啟東在本院前審證稱：「我的會計師叫我補開的，補給稅捐處」（見本院重訴卷第二二三頁背面），顯見該發票係事後補作，持交稅捐機關辦理申報，該五紙統一發票並不足以證明係頂有公司向禧福公司訂購鎖頭之用，更無法據以認定乙○○係受僱於被告頂有公司之事實。綜上各情，實難認被告乙○○係客觀上被頂有公司使用為之服勞役而受其監督之受僱人，則原告主張頂有公司應依民法第一百八十八條負雇用人連帶賠償責，即屬無據。八、綜上，原告依商標法第六十一條、第六十四條第一項第三款、民法第二十八條、第一百八十八條之規定，請求被告連帶給付五百二十一萬九千六百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即乙○○自八十二年十月三日起，被告頂有公司自八十三年四月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為無理由；應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。九、本件依前開理由說明，事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦暨聲請調查證據方法，於判決結果不生影響，爰不再斟酌。十、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十二　　月　　十一　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭審判長法官　吳　　志　　誠法官　葉　　居　　正法官　李　　素　　靖右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十二　　月　　十七　　　日法院書記官　林　　鈴　　香

臺灣高等法院臺南分院八十七年度訴更㈡字第五號

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