八十八年度上字第一一四號｜民事：遷讓房屋｜裁判日期：91 年 01 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第一一四號　Ｊ上　訴　人　唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人　己　○　○ 甲　○　○ 乙　○　○ 丁　○　○ 壬　○　○ 送達代收人被上訴人　　癸　○　○ 辛　○　○ 被　上訴人　庚　○　○ 被　上訴人　丙　○　○ 右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第五六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人癸○○應將坐落臺南市○○路○段一三六號房屋全部如附圖所示Ａ部分面積零‧零零六二公頃、Ｂ部分面積面積零‧零零四八公頃、Ｃ部分面積零‧零零六三公頃、Ｄ部分面積零‧零零六七公頃、Ｅ部分面積零‧零零一八公頃、Ｆ部分面積零‧ 零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並給付上訴人新台幣肆拾萬肆仟貳佰捌拾壹元，及自民國九十一年一月十六日起，至清償日止，按月給付以新臺幣參仟貳佰捌拾元計算之損害賠償金。被上訴人辛○○、丙○○應將坐落臺南市○○路○段一二四號房屋全部如附圖所示Ｇ部分面積零‧零零六二公頃、Ｈ部分面積面積零‧零零三五公頃、Ｉ部分面積零‧零零六三公頃、Ｊ部分面積零‧零零六七公頃、Ｋ部分面積零‧零零一八公頃、Ｌ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並給付上訴人新台幣肆拾萬肆仟貳佰捌拾壹元，及自民國九十一年一月十六日起，至清償日止，按月給付以新臺幣參仟貳佰捌拾元計算之損害賠償金。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人癸○○負擔五分之二、由被上訴人辛○○、丙○○連帶負擔五分之二，餘由上訴人負擔。本判決上訴人勝訴部分，關於主文第二項、第三項遷讓房屋部分，上訴人依序以新臺幣伍拾肆萬貳仟玖佰玖拾陸元及新臺幣伍拾伍萬玖仟參佰捌拾參元為上訴人癸○○、上訴人辛○○、丙○○供擔保；關於給付損害賠償金部分，上訴人依序以新臺幣壹拾參萬肆仟柒佰元、新台幣陸萬柒仟參佰元、新台幣陸萬柒仟參佰元為被上訴人癸○○ 、辛○○、丙○○供擔保，得假執行。但被上訴人癸○○如於前開關於主文第二項所為之假執行程序實施前，依序以新臺幣壹佰陸拾貳萬捌仟玖佰玖拾元及新臺幣肆拾萬肆仟貳佰捌拾壹元為上訴人預供擔保；被上訴人辛○○、陳林全如於前開關於主文第三項所為之假執行程序實施前，依序以新臺幣壹佰陸拾柒萬捌仟壹佰伍拾元及各新臺幣貳拾萬貳仟壹佰肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實甲、上訴人方面: 一、聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人癸○○、庚○○應將坐落臺南市○○路○段一三六號房屋全部如附圖所示Ａ部分面積零‧零零六二公頃、Ｂ部分面積面積零‧零零四八公頃、Ｃ部分面積零‧零零六三公頃、Ｄ部分面積零‧零零六七公頃、Ｅ部分面積零‧零零一八公頃、Ｆ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並應給付上訴人自民國（下同）七十一年三月一日起至遷讓房屋之日止，按月依建物申報總價額年息百分之十計算之損害賠償金。㈢、被上訴人辛○○、丙○○應將坐落臺南市○○路○段一二四號房屋全部如附圖所示Ｇ部分面積零‧零零六二公頃、Ｈ部分面積面積零‧零零三五公頃、Ｉ部分面積零‧零零六三公頃、Ｊ部分面積零‧零零六七公頃、Ｋ部分面積零‧零零一八公頃、Ｌ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並應給付上訴人自七十一年三月一日起至遷讓房屋之日止，按月依建物申報總價額年息百分之十計算之損害賠償金。㈣、第二、三項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠、被上訴人謂上訴人於七十年八月八日與訴外人億成建設有限公司（下稱億成公司）訂立委託銷售國榮新村房地契約，故訴外人億成公司於上述合約有效期間內出售房屋予被上訴人，其買賣契約之效力應及於上訴人云云。然查上訴人與訴外人億成公司雖訂有委託銷售國榮新村房地契約，委託其銷售國榮新村房地，其中亦包括系爭二棟房地在內。然訴外人億成公司僅是受託銷售房地，而賺取委託銷售手續費而已，其地位乃是仲介居間之性質，其僅是負責使買賣雙方能成立買賣契約，其無權代理上訴人與消費者簽訂買賣契約，消費者如欲購買國榮新村房地，仍須與上訴人直接簽訂買賣契約，億成公司無權代理上訴人直接與承購戶簽訂買賣契約，此觀委託銷售國榮新村房地契約，第二條之約定「乙方係受甲方委託代為銷售國榮新村房地」此項承銷意旨，於乙方履行本約時，應以明確之方式，告知所有承購戶約定銷售房地之契約，應由承購戶與甲方直接訂立，乙方不得居間代理，所有依法應由承購人或甲方負擔之稅捐規費，由承購人或甲方分別負擔，與乙方無涉」，並約定「承購人與甲方簽訂銷售房地契約後，乙方始得依本契約第六條之規定，向甲方領取委託銷售手續費」等語自明。此猶如目前市面上大型建設公司興建房屋後，常並不自為銷售，而委託房屋銷售公司或仲介業者代為銷售，其性質為居間，並無當然得代建設公司與承購戶簽訂買賣契約之權，消費者欲購買房屋仍須與業主之建設公司直接簽訂買賣契約，代銷業者並無權與消費者直接簽訂買賣契約，否則效力自不及建設公司。被上訴人辛○○、癸○○明知系爭房屋為上訴人所興建，然並未與上訴人直接簽訂買賣契約，反與訴外人億成建設公司簽訂房地買賣契約書。依十七年上字第九○五號判例所揭示「債權債務之主體，以締結契約當事人為準」之意旨，被上訴人癸○○與辛○○與訴外人億成公司所簽訂之房地買賣契約，其效力自不及於上訴人。而與本件案情同類似之承購戶黃登燦曾執與訴外人億成公司簽訂之房地買賣契約，訴請上訴人移轉所有權登記，業經台灣台南地方法院七十四年訴字第三六六二號、鈞院七十五年上字第一四四號判決承購戶敗訴確定在案。 ㈡、按所謂代理人須經本人合法授權，始有代理權，如未經本人授權自無代理權。上訴人並未授權訴外人億成公司與承購戶簽訂房地買賣契約，億成公司自非上訴人之代理人。此觀委託銷售國榮新村房地契約第二條（一）約定自明。再證人薛忠國（即億成建設公司負責人）在原審亦曾證稱：是以億成公司名義簽訂的，當出賣人；是唐榮同意先賣給我二十五戶，我再與薛董簽訂合約等語，足見訴外人億成公司是自任為出賣人而與被告癸○○、辛○○簽訂買賣契約，其無代理上訴人之意思甚明。被上訴人所稱億成公司以代上訴人公司銷售房屋之地位訂約，且為相對人所明知云云，系爭買賣契約之效力自不應及於上訴人，至於被上訴人薛忠國、辛○○與訴外人億成公司所簽訂之系爭房地買賣契約，因上訴人並未介入或參與，乃被上訴人薛忠國、辛○○與億成公司私相授受。姑不論該買賣契約之約定如何，其使用之文字如何記載，該等內容均無拘束上訴人之餘地，上訴人執其與億成公司所簽訂之買賣契約，任意解釋欲強加於上訴人，殊非有理。 ㈢、被上訴人謂其係自億成公司取得占有，而億成公司對上訴人有占有之權源，故被上訴人不可能構成無權占有云云。查上訴人未曾將系爭房屋交付億成公司占有，億成公司對上訴人無占有之權源。又被上訴人之訴訟代理人於原審曾陳稱：是上訴人交付鑰匙給被上訴人，被上訴人才能使用系爭房屋等語。該段陳述雖與事實未合，然上開之陳述與其嗣後所謂被上訴人是自億成公司取得占有互為矛盾，足見被上訴人之主張不可信。 ㈣、又當初上訴人委託億成公司銷售國榮新村房地，因銷售情況不佳，故由億成公司於七十一年八月十八日另與上訴人簽訂房地買賣契約書，由億成公司承購其中之二十五戶，其中包括系爭門牌一三六號、一二四號二棟房地在內，而辛○○是在七十一年六月十五日與億成公司簽訂買賣契約（買賣標的為光州路一二九號），癸○○則是在民國七十二年間始與億成公司簽約（買賣標的為光州路一一七號）。如果億成公司是以上訴人代理人地位與被上訴人辛○○簽訂買賣契約，該買賣契約之效力本應及於上訴人，億成公司既已明知該棟房地上訴人已出售予辛○○ ，何以嗣後億成公司仍再向上訴人承購該棟房地，於理不通。癸○○之部分更是在億成公司向上訴人訂約承購系爭房地之後，始與億成公司成立買賣契約，足見當初訴外人億成公司非以上訴人代理人身份與被上訴人簽訂買賣契約。而係以自任出賣人地位與被上訴人辛○○、癸○○簽訂買賣契約。又億成建設公司向上訴人購買之二十五戶房地，因買賣價金未繳清，業經上訴人解除契約在案。㈤、上訴人先前僅是委託億成公司銷售，億成公司僅是負責仲介銷售，使買賣契約成立而已，嗣後其因銷售情況不佳而轉為承購系爭房地，但價金未繳清，上訴人並未將房地點交其占有，上訴人亦未將系爭房地交付被上訴人占用，退一步言，縱認被上訴人係自億成公司取得占有，但如上所敘億成公司既非有權占用，則被上訴人自億成公司取得占有，當然亦係無權占用。㈥、被上訴人又謂癸○○所購買之系爭房屋，於完工後，上訴人有同意辦理水電接通手續，故以被上訴人癸○○名義分別向台電及台灣省自來水公司申請水電接通手續云云，並非事實。上訴人於民國七十一年間興建房屋完工，當然須接通水電、而接通水電乃是由起造人具名依法申請，此為一般常規作法。被上訴人均非起造人，上訴人並未特地為占用戶接通水電，縱認系爭房屋有接通水電，但上訴人未曾以被上訴人癸○○名義或同意配合以癸○○名義申請水電，適足證明系爭不動產確乏兩造間之買賣關係存在，而屬被上訴人與訴外人億成公司間之債權債務關係，不得資為有權占有之主張。 ㈦、被上訴人主張因與訴外人億成公司間依當時之所謂買賣關係而占有系爭房地等情，固據被上訴人提出買賣契約書、並主張其上所記載交款情形為依約繳交買賣價金之證據。然縱認被上訴人此部分主張屬實，亦係渠等與訴外人億成公司間之約定並交付占有或強行自行遷入者，屬債之性質，尚不得據以對抗上訴人本於所有權具絕對性之物權作用，該占有人尚不得因其占有或其與訴外人間之債之約定而對登記所有權人主張推定適法有此權利。況被上訴人所提買賣契約書為私文書，難認其真正，縱被上訴人有所主張，應由渠等與億成公司間依訴訟解決，與本件無關。且依被上訴人所提出之買賣契約書第六條、第八條之約定，及被上訴人所提民國八十九年七月二十七日之債權轉讓書所示之記載，確屬被上訴人與訴外人間之買賣契約，參照最高法院八十三年度台上字第三二四三號判例意旨，買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，是與上訴人無關，不得對抗契約當事人以外之系爭房屋之所有權人，該物證既經被上訴人執為本件爭執之證據，自堪供事證之證明。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提承攬銷售買賣房地契約書、國榮新村契約書一件、經濟部公司執照各一紙、唐榮鐵工廠股份有限公司（函）稿、建築改良物所有權狀、建物登記謄本、戶籍謄本各二紙、房屋稅繳稅證明書共十六紙、認證書、切結書、臺南市政府工務局使用執照各一紙（以上均為影本）及現場照片十二幀為證，並聲請傳訊證人陳來助、華寶羅、林正釧。乙、被上訴人方面：壹、被上訴人丙○○、庚○○部分：丙○○、庚○○均未於言詞辯論期日到場，丙○○未作何聲明陳述亦未提出任何證據資料；庚○○據其於準備程序所為之聲明及陳述略以：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：伊沒有買該房子，只是租房子，現並未居住該處。貳、被上訴人癸○○、辛○○部分：一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠、主張代理人億成有限公司為有權代理，至少為隱名代理，此有證人薛忠國於原審已證稱：億成公司派人收款，唐榮公司也派人在現場；（本件辛○○、癸○○收受價金後），等款項集中後，以匯款方式用億成公司名義匯款至唐榮公司‧‧‧ 等語足證，且國榮新村契約書當事人欄中，依第二條、第五條約定之內容觀之，足證億成公司確以代上訴人公司銷售房屋之地位訂約，且為相對人明知，揆諸最高法院八十一年台上字第一六五號判例要旨，亦能成立隱名代理行為，法律效果亦歸上訴人。㈡、主張表見代理，上訴人與訴外人億成公司訂立委託銷售國榮新村房地契約，故訴外人億成公司於上述合約有效期間內出售房屋予被上訴人，其買賣契約之效力應及於上訴人，且訴外人亦依上開契約書，提繳委託銷售保證金六百萬元予上訴人公司，迄今仍在上訴人持有中，足徵上開契約仍繼續有效。㈢、被上訴人於事後承認本件買賣契約，本件被上訴人係自億成公司取得占有，交屋時上訴人公司亦有在現場，否則上訴人不可能搬進去住至今達十餘年之久，億成公司對上訴人有占有之權源，故被上訴人不可能構成無權占有；且於完工後，上訴人同意辦理水電接通手續，故以被上訴人癸○○名義申請水電接通手續，倘若未經房屋原始所有權人即上訴人之同意，自不可能辦理完成，足證上訴人事先委託億成公司代為銷售，事後同意辦理交屋及水電接通手續，自應認承認本件買賣契約之效力。㈣、損害賠償請求權已罹於時效而消滅，上訴人請求自屬無據。㈤、被上訴人辛○○、癸○○已交付與上訴人公司銷售代理人億成公司部分之金額，其中被上訴人辛○○已繳二百七十五萬七千九百元，並有支票存根及房屋預約單、申請金收據及買賣契約書內付款明細表可證，核屬相符。至於被上訴人癸○○ 已繳五十三萬元，並有支票正背面影本三張及買賣契約書內付款明細表可證，核屬相符。依據房屋預約單及收據顯示，明確記載億成建設有限公司係受被上訴人公司委託銷售，而收款章均蓋億成公司及法定代理人彭乾豪之大小章，足證億成公司確有代收上開款項屬實。且兩造於協議和解時，億成公司現任法定代理人薛忠國亦出具債權轉讓書，承認被上訴人有交給億成公司價金金額。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部國有財產局函、唐榮鐵工廠股份有限公司函各一紙、臺南市東南地政事務所複丈成果圖二紙、被上訴人辛○○、癸 ○○之付款明細表各一紙、承攬銷售房地買賣契約書二件、債權轉讓書一紙、房屋預約單、申請金收據各一件及支票存根一紙、支票正背面二紙（以上均為影本），並聲請訊問證人薛忠國。丙、本院依職權勘驗現場，並依職權函詢臺南市稅捐稽徵處關於系爭房屋之現值併檢送之課稅籍資料到院參辦。理　　由甲、程序方面：一、查本件上訴人之法定代理人於訴訟程序進行中，由尹士豪變更為顏文一，再由顏文一變更為陳武正，嗣於九十年八月二十二日由陳武正變更為己○○，上訴人依序聲明承受訴訟，並於九十年十月二日本院審理中，聲明由己○○承受訴訟，並有常務董事會議記錄、經濟部公司執照附卷可稽，經核於法無不合，自應准許，合先敘明。二、被上訴人丙○○、庚○○受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百六十八條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、本件上訴人起訴主張訴外人億成公司擅將上訴人所有之坐落臺南市○○路○段一三六號房屋（下稱系爭一三六號房）、同段一二四號房屋（下稱系爭一二四號房），分別依序出賣予被上訴人癸○○、辛○○，為伊等無權占有，嗣被上訴人癸 ○○、辛○○再將前開房屋分別供庚○○、丙○○同住使用，致妨害上訴人所有權之行使，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百九十七條及土地法第九十七條之規定，求為判命被上訴人癸○○、庚○○應將坐落臺南市○○路 ○段一三六號房屋全部如附圖所示Ａ部分面積零‧零零六二公頃、Ｂ部分面積面積零‧零零四八公頃、Ｃ部分面積零‧零零六三公頃、Ｄ部分面積零‧零零六七公頃、Ｅ部分面積零‧零零一八公頃、Ｆ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並應給付上訴人自七十一年三月一日起至遷讓房屋之日止，按月依建物申報總價額年息百分之十計算之損害賠償金；被上訴人辛○○、丙○○應將坐落臺南市○○路○段一二四號房屋全部如附圖所示Ｇ部分面積零‧零零六二公頃、Ｈ部分面積面積零‧零零三五公頃、Ｉ部分面積零‧零零六三公頃、Ｊ部分面積零‧零零六七公頃、Ｋ部分面積零‧零零一八公頃、Ｌ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並應給付上訴人自七十一年三月一日起至遷讓房屋之日止，按月依建物申報總價額年息百分之十計算之損害賠償金之判決。二、被上訴人則以上訴人於七十年八月八日與訴外人億成公司訂立委託銷售國榮新村房地契約，故訴外人億成公司於上述合約有效期間內出售房屋予被上訴人，其買賣契約之效力應及於上訴人，且訴外人亦依上開契約書，提繳委託銷售保證金六百萬元予上訴人公司，迄今仍在上訴人持有中，足徵上開契約仍繼續有效，又依據被上訴人與訴外人億成公司訂立之國榮新村契約書之記載，訴外人億成公司非以出賣人之地位出售系爭房屋，而係以上訴人之銷售代理人之地位，代為銷售系爭房屋，被上訴人辛○○、癸○○已交付與上訴人公司之銷售代理人億成公司部分之金額，億成公司亦經分次轉交與上訴人，則億成公司與被上訴人辛○○、癸 ○○所定利之契約效力自然歸屬於上訴人，況被上訴人癸○○所購買之系爭一三六號房屋，於完工後，被上訴人有同意辦理水電接通手續，是上訴人事先委託億成公司代為銷售房屋，事後同意辦理交屋及接通水電，自應認有承認本件買賣契約效力之事實。況上訴人於被上訴人向億成公司購買時，前後所進行之簽約、繳款及交屋等程序，因上訴人有派人在現場監工及看管房屋，自始均知之甚詳，並有承認其買賣之效力自難認被上訴人為無權占有。況查上訴人於事後多次協調中，均承認上開買賣契約之效力並答應按原訂價格儘快辦理過戶登記予被上訴人等人。又本件訴外人億成公司於與被上訴人間所訂立「國榮新村契約書」當事人欄中，雖未明確記載「代理人」字樣，惟依據其中契約書第二條、第五條約定之內容觀之，足以證明億成公司確以代上訴人銷售房屋之地位訂約，且為相對人所明知，兩造間亦能成立隱名代理行為，其法律效果亦歸屬於上訴人。退步言，本件被上訴人係自億成分司取得占有，其實交屋時上訴人亦有派人在場，否則被上訴人不可能搬進去居住至今，而億成公司對上訴人有占有之權源，故無論如何，被上訴人均不可能構成無權占有。上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人遷讓房屋及賠償所失之利益自屬無據，又即令得請求賠償所失之利益，被上訴人亦為時效抗辯云云，資為抗辯。三、本件上訴人主張其為系爭一三六號房屋及系爭一二四號房屋之起造人，並登記為上開建物之所有權人，而上訴人與訴外人億成公司於七十年八月八日簽訂委託銷售國榮新村房地契約，被上訴人癸○○與訴外人億成公司於七十二年間訂立承攬銷售房地買賣契約書、國榮新村契約書，購買系爭第一三六號房屋（契約標的即舊門牌：臺南市○○路一一七號），被上訴人辛○○亦於七十一年六月十五日與訴外人億成公司訂立國榮新村契約書，購買系爭第一二四號房屋（買賣契約標的即舊門牌：臺南市○○路一二九號）之事實，為被上訴人所不爭執，並有建物登記謄本及前開契約書等件為證，堪信為真實。四、上訴人復主張上揭系爭建物由被上訴人癸○○、辛○○買受後，分別交由庚○○ 、丙○○使用，即癸○○、辛○○係間接占有人，庚○○、丙○○係直接占有人，伊等占有均無占有權源，而妨害上訴人所有權之行使等情，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，按之最高法院所著七十二年度台上字第二五一六號、七十七年度台上字第一二０五號判決意旨：「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。」；「買受人向出賣人購買土地，出賣人已將土地交付買受人管有者，雖未辦理所有權移轉登記，然買受人之占有土地，既係本於出賣人依買賣法律關係所交付，具有正當權源，出賣人即不得依無權占有而請求返還。」則本件之爭點在被上訴人之占有是否為有權占有？即因上訴人與訴外人億成公司簽有委託銷售國榮新村房地契約，訴外人億成公司是否即成為系爭買賣房屋契約之上訴人代理人，而使被上訴人簽具之國榮新村契約書，在上訴人與被上訴人間成立買賣契約，有隱名代理之情形，或因此成立表現代理，致該買賣契約書之效力及於上訴人，爰分敘如下：㈠、被上訴人癸○○、辛○○係與訴外人億成公司就系爭一二四號、一三六號房屋訂立買賣契約，此有被上訴人提出之國榮新村承攬銷售房地買賣契約書二份分別附於本院及原審（第三十至三十四頁、第四十一頁至四十五頁、第五十五至六十一頁）卷足憑，上訴人對上揭契約書之真正亦不爭執。查上揭買賣契約書之當事人，依契約書之記載：「立承攬買賣契約書人億成建設股份有限公司與買受人癸○ ○，茲為房地買賣事宜，經雙方議定條款如左：．．．建物座落：台南市○○路一一七號．．立契約人甲方億成建設有限公司、乙方癸○○」、「立承攬買賣契約書人億成建設股份有限公司與買受人辛○○，茲為房地買賣事宜，經雙方議定條款如左：．．．建物座落：台南市○○路一二九號．．立契約人甲方億成建設有限公司、乙方辛○○」，遍觀全份契約分別由訴外人億成公司（甲方），及被上訴人癸○○、辛○○簽署，始終無上訴人之名稱或簽署。又由被上訴人所提供之唐榮鐵工廠股份有限公司營建廠七一唐建業字第四五三二號函內容則為「台端分別向億成建設有限公司訂購國榮新村房屋‧‧‧由於係由億成公司向本廠承購，並以簽訂房屋買賣契約書，有關台端諸多問題請逕洽億成建設有限公司解決」等語（參見一審卷第六十四頁），足認訴外人億成公司乃以自己名義出賣系爭房屋，並非以上訴人名義出賣系爭房屋，系爭買賣契約之當事人分別為訴外人億成公司為出賣人，被上訴人癸○○、辛○○二人為買受人，允無疑義。㈡、被上訴人癸○○、辛○○雖以：訴外人億成公司與上訴人立有「代委託銷售國榮新村房地契約」，億成公司依據上開委任契約，其買賣契約之效力自及於上訴人。惟查：債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。被上訴人與億成公司立有買賣契約已如前述，縱使億成公司與上訴人訂立「委託銷售國榮新村房地契約」，委託億成公司銷售系爭二幢房屋。惟億成公司既以其本人名義出賣房屋，該買賣契約僅在億成公司與被上訴人間發生效力。矧細釋上訴人與訴外人億成公司於七十年八月八日所簽訂之「委託銷售國榮新村房地契約」第二條之規定：「（一）乙方（即訴外人億成公司）係接受甲方（即上訴人）委託，代為銷售國榮新村房地，此項承銷之意旨，於乙方履行本約時應以明確之方式，告知所有承購戶。（二）銷售房地之契約，應由承購客戶與甲方直接訂立，乙方不得居間代理，所有依法應由承購人或甲方負擔之稅捐規費，由承購人或甲方分別負擔，與乙方無涉。（三）承購人與甲方簽訂銷售房地契約後，乙方始得依‧‧‧，向甲方收取委託銷售手續費」等語，可知上訴人確僅就銷售國榮新村而為委託，然就銷售房地之契約（即指房屋買賣契約）之訂定及應負擔之稅捐規費，則應由上訴人與買受人雙方為之，對於銷售房地之契約並明文約定禁止訴外人億成公司居間代理，即上訴人與億成公司所訂之契約，乃民法上之居間契約，即由億成公司為訂約之媒介，上訴人再給付報酬之契約，是上訴人並無將買賣契約之訂定交由訴外人億成公司代理之意思甚為明確。被上訴人此部分之抗辯，洵非可採。㈢、被上訴人癸○○、辛○○又辯稱：億成公司與被上訴人訂立之買賣契約，億成公司係以原告代理人之地位，代為銷售系爭房屋云云。惟按縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為。即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。再無權代理或表見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律行為者，當不發生無權代理因本人承認而對本人發生效力，或使本人負表見代理授權人責任之問題。至無權利人就權利標的物，以自己名義與第三人成立買賣後，縱經有權利人之「承認」，尚難因此而謂有權利人已變為該買賣契約之訂約當事人（但負有使出賣人履行出賣人義務之義務），相對人仍不得逕行對之為履行之請求，最高法院七十年度台上字第二一六０號判決參照。故「隱名代理」，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者而言。反之「表見代理」，本質上仍屬無權代理，祇因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責任。申言之，前者係有權代理人而未以本人名義為法律行為，後者係無權代理人而以本人名義為法律行為，兩者尚有區別。查上揭買賣契約第五條雖表明房地權源：「本件房地確屬唐榮鐵工廠股份有限公司營建廠為起造人之國榮新村，鄭重聲明產權明確完整已由甲方承攬銷售出賣，願負完全責任」，然該條文僅在表示房地之出處，完全未涉及億成公司有以上訴人名義對第三人為意思表示或由第三人受意思表示之權限，被上訴人癸○○、辛○○在簽約時也無誤認億成公司係有權代理之餘地，茲系爭買賣契約書之「立契約人」欄，均由億成公司署名，即訴外人億成公司非以上訴人名義與被上訴人癸○○、辛○○訂定系爭買賣契約，揆諸上揭判決意旨，縱有代理權，亦不成立代理，何況上訴人並未授權渠得代理與被上訴人等買受人簽訂房屋買賣契約，億成公司係以自己之名義與被上訴人癸○○、辛○○訂定房屋買賣契約，被上訴人癸○○、辛○○在簽約時也無誤認億成公司係有權代理之餘地，亦如前述，故根本不成立代理或甚至隱名代理之情形。反之，億成公司既未以上訴人名義，係以自己名義與被上訴人癸○○ 、辛○○締結買賣契約，則億成公司乃為自己而非代理上訴人，與被上訴人癸○ ○、辛○○，締結前開買賣契約甚為明確，即亦無表見代理之適用。是被上訴人此部分之抗辯，顯無足取。㈣、被上訴人又抗辯：億成公司對上訴人而言，因受委託銷售，占有系爭房屋是有權占有；被上訴人再向億成公司買受，亦係有權占有，所以被上訴人對上訴人亦得主張有權占有云云。惟查，億成公司受託銷售國榮新村房地，僅係為訂約之媒介已如前述，契約之性質上並無占有系爭房屋之必要，且縱觀前揭「委託銷售國榮新村房地契約」全文，亦無上訴人依據契約有將系爭房屋交億成公司占有之必要。核與億成公司負責人薛忠國於另件上訴人訴請訴外人李春梅、郭清全遷讓房屋一案到庭證述：「（問：與被上訴人訂買賣契約後，如何交屋予被上訴人？）由唐榮公司交屋，房屋鑰匙由唐榮公司交給被上訴人，億成公司無接手房子」（見原審法院八十六年度訴字第五五九號民事卷八十六年八月二十八日、八十七年十一月十日言詞辯論筆錄）情節相符。億成公司對上訴人既非有權占有，亦無占有情事，縱被上訴人因向億成公司買受系爭房屋，依前揭最高法院七十七年度台上字第一二０五號判決意旨，得向億成公司主張有權占有，亦不得轉向上訴人主張，被上訴人之抗辯顯非可取。㈤、被上訴人復抗辯：上訴人於被上訴人與億成公司訂約時在場、又交屋予被上訴人使用、同意被告接水電、收受億成公司轉交之價金，有承認被上訴人與億成公司買賣契約之意云云。惟被上訴人所抗辯上訴人「承認」買賣契約之語意不明，如係指無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力之所謂無權處分（民法第一百十八條第一項規定），然無權處分之承認，並未因而使有權利人變為該買賣契約之訂約當事人，相對人仍不得逕行對之為履行之請求（參照前揭最高法院七十年度台上字第二一六０號判決）。如係指上訴人承擔億成公司因契約所生法律上地位，然按契約承擔或依法律規定而生，或依當事人約定。依當事人約定者，須契約當事人及第三人同意。本件買賣契約係存在於億成公司與被上訴人之間已如前述，上訴人、被上訴人與億成公司，於何時訂立契約承擔之契約，被上訴人悉未舉證以實其說；縱上訴人於億成公司與被上訴人訂約時在場、交屋予被上訴人使用、同意被上訴人接水電、收受億成公司轉交之價金屬實，亦尚不足以證明上訴人有承擔契約之情事。況且：１、被上訴人抗辯：被上訴人與億成公司訂約時，上訴人在場云云，此為上訴人所否認。當時在場之上訴人員工何人，是法定代理人、總經理、工地主任或工人，是否為有權代表上訴人公司之人，被上訴人悉未能主張及舉證，尚難採信。又億成公司於七十一年八月十八日又轉向上訴人購買系爭房屋（按該契約於七十四年間遭解除），此有上訴人提出之買賣契約書一紙在卷可憑，復經證人薛忠國到庭證述明確，可認為真實。則在七十一年間，上訴人既將系爭房屋賣給億成公司，億成公司以其本人名義再出賣給被上訴人，誠屬正常之交易行為，上訴人在當時目睹億成公司與被上訴人之交易又何須異議？２、關於被上訴人抗辯之上訴人交屋使用、同意被上訴人接通水電之行為一節，證人即億成公司負責人薛忠國於原審到庭證稱：「上訴人交屋予被上訴人」，被上訴人並提出台灣電力公司電費通知及收據聯、台灣省自來水公司水費收據各一件可證。按交屋、接通水電與契約之承擔尚屬有間已如前述，況證人即億成公司負責人薛忠國於於原審八十六年八月八日言詞辯論時，到庭證稱：「當初沒有交屋行為，因為土地糾紛造成承購戶恐慌，我們並未答應他們搬進去居住，唐榮公司也未同意搬進去，經過半年後，因為住戶吵，才和唐榮公司交涉，才讓他們暫時搬進去，水電是唐榮公司接的他們自行搬進去住的。」此有該日言詞辯論筆錄在原審（第一三四頁）卷可按。依據證人薛忠國之證詞，上訴人當時所以將系爭房屋交被上訴人使用，並同意渠等接通水電，並非係基於履行契約，而是當時之承購戶以吵鬧之方式，上訴人才同意他們「暫時」搬進去。上訴人之交屋與同意接通水電，不能認為有承擔上揭買賣契約之意。３、又被上訴人癸○○、辛○○各已繳交約五十三萬元及二百七十五萬七千九百元之價金，依證人薛忠國於原審八十六年八月八日到庭證述：（薛、董部分他們繳交多少款項？及貸款部分如何？）這些都不知道等詞，則億成公司有否將被上訴癸 ○○、辛○○繳交之款項轉交上訴人即有疑問，被上訴人雖提出支票存根及房屋預約單、申請金收據及買賣契約書內付款明細表等件為證，並不能證明億成公司已將該筆款項匯予上訴人，此亦為兩造經多次搓商，仍無法達成和解之因。矧億成公司係於七十年十二月七日匯給上訴人二十萬元，七十一年九月十四日匯給上訴人六十四萬四千元。然被上訴人辛○○係於七十一年六月十五日、被上訴人癸 ○○係於七十二年間與億成公司簽訂買賣契約，此有契約書二紙在卷可憑，故七十年十二月七日該筆匯款顯然與被上訴人之買賣契約無涉，七十一年九月十四日之匯款中，何部分係屬被上訴人辛○○者亦難解析，而億成公司於七十一年八月十八日又轉向上訴人購買上訴人所有國榮新村房屋共二十五戶，包括本件系爭房屋二戶，此經薛忠國於原審證述屬實（見原審卷第一三五頁），則對億成公司而言，於七十一年九月十四日時，上訴人是系爭房屋之出賣人，億成公司是系爭房屋之買受人，縱億成公司所匯的六十四萬四千元款項來自被上訴人辛○○，億成公司絕對係以為自己清償價金之意而為交付，並非代被上訴人轉交價金。否則億成公司一方面主張自己是系爭房屋買受人，須給付價金，另一方面又認為被上訴人等是系爭房屋買受人，所以代為轉交價金，此舉豈非有悖常情？故縱使億成公司將從被上訴人處所收受之金錢再交給上訴人，那是因為億成公司要履行渠與上訴人之買賣契約之給付價金義務，並非上訴人承擔契約。被上訴人此部分之抗辯亦無道理。㈥、被上訴人再抗辯：上訴人事後曾承認上述買賣契約之效力，並承諾願按原訂價格儘速辦理過戶登記，故本件買賣效力自應及於上訴人，並聲請訊問證人陳來助。查證人陳來助於原審到庭證稱：「唐榮陳副總等人、國有財產局劉先生、薛忠國及住戶在金華社區活動中心二樓，我問國產局對房屋買賣由唐榮公司委託銷售關係，國產局說承認，唐榮公司及薛他們願意承認，最主要是唐榮與國產局之間買賣價格問題，歷經十餘年經土地成長是否有變動，他們都表示願按原定價格再加利息前最主要的是因十五年時效問題才提起本件訴訟」云云，依證人所述，協調並未有一致之結論，兩造及土地所有人均對價格及時效仍有歧見，足見兩造就上訴人是否承擔契約並無達成一致之協議。此外，被上訴人未能舉證證明上訴人有承擔被上訴人癸○○、辛○○與億成公司買賣契約之事實，被上訴人之抗辯顯不足採信。㈦、至於兩造與訴外人國有財產局等所簽訂之和解備忘書，乃兩造為解決糾紛，進行協調，達成初步結論，然因就其中被上訴人癸○○、辛○○所繳交之價金，被上訴人等一直未能提出令上訴人得以確認之憑證，致功敗垂成，該和解備忘錄自不能拘束兩造，此由該備忘書第三點載明：「甲方收到乙方與億成建設有限公司間之債權轉讓書，並收到億成建成有限公司就債權轉讓出具之切結書後，再由雙方律師就和解內容雙方律師就和解內容訂定和解協議書」足明，則被上訴人自不能再執該和解備忘錄主張兩造已和解。㈧、被上訴人等與億成公司簽訂系爭房屋之買賣契約，依債之相對性，只有對人之效力，效力並不及於上訴人，被上訴人不能對上訴人抗辯係有權占有，堪可認定。被上訴人抗辯契約存在兩造間、表見代理、隱名代理、連續性有權占有、無權處分經承認、契約承擔俱無可採。五、另上訴人主張被上訴人丙○○與辛○○同占有、使用系爭第一二四號房屋，及被上訴人庚○○與薛朝宏同占有、使用系爭第一三六號房屋等情。查關於被上訴人丙○○部分，其戶籍係登記系爭一二四號房屋無訛，有卷附之戶籍謄本可按，而被上訴人辛○○於本院勘驗時亦陳稱：現租給丙○○作冷飲生意，租金每月二萬元現租金一萬二千元等語屬實（參見本院九十年十一月三十日勘驗筆錄），是系爭第一二四號房屋確由被上訴人丙○○承租而佔用、營業之事實，堪信屬實。惟關於被上訴人庚○○部分，證人郭清全證稱：（系爭第一三六號房屋）是癸○○ 居住使用，庚○○是癸○○以前員工，現已離職，已未住這棟房子等語（見一審卷第二百八十四頁），與被上訴人庚○○所稱：伊現在沒有住在那裡，伊沒有買該房子，伊只是租房子等語情節相符。（參見八十九年十月十二日本院準備程序筆錄）被上訴人癸○○於本院現場勘驗時復稱：庚○○已搬走，伊自己住，前曾經賣過早點，庚○○前僅租幾個月就搬走等語，並經本院勘驗系爭一三六號房屋確僅由癸○○居住中屬實，是被上訴人庚○○未佔用系爭一三六號房屋，應為真實。六、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段定有明文，又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告。（最高法院二十九年上字第一○六一號判例意旨參照）查被上訴人癸○○既占有系爭一三六號房屋，被上訴人丙○○既與被上訴人辛○○同佔用系爭第一二四號房屋，已如前述，揆諸前開說明，上訴人既為所有權人，自得依所有物返還請求權之規定，請求無權占有之被上訴人癸○○將系爭第一三六號房屋遷讓交還予上訴人，及被上訴人辛○○、丙○○將系爭第一二四號房屋遷讓交還予上訴人。至被上訴人庚○○既未居住系爭第一三六號房屋，則上訴人此部分之請求，即屬無據，不應准許。七、又按無權占有他人房屋，他人受有相當租金之損害，占有人則受有相當租金之利益，為社會通常之觀念，本件被上訴人辛○○、丙○○無權占有附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ部分，被告癸○○無權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，其中Ｈ及Ｂ部分，分別為被上訴人辛○○、癸○○所增建之違建，惟該違建搭建於系爭建物之後方法定空地上，雖有後門，但無從單獨使用，係附屬於主建物而增加主建物之效用，顯可認為係主建物之成分，該部分仍認屬上訴人所有，至於上訴人因此所獲得之利益，被上訴人癸○○、辛○○唯有另行請求，然被上訴人癸○○、辛○○及丙○○仍應認受有相當租金之利益，原告依不當得利返還請求權，請求伊等返還自占有系爭房屋起之利益，自無不可。查城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額。為土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條所明定。土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於本件被上訴人受有相當租金之利益，得據為計算之依據。經查：㈠、上訴人主張被上訴人癸○○、辛○○自七十一年三月一日起，受有相當租金之利益，惟被上訴人辛○○、癸○○係分別於七十一年六月十五日、七十二年始與億成公司訂立買賣合約，此有買賣合約書在卷可按，已如前述；被上訴人丙 ○○登記遷進戶籍之日期則為七十七年六月三十日，有戶籍謄本及本院查詢之戶役政資料各一件附卷可憑，應認被上訴人丙○○遷入居住系爭房屋之時間約為同時。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人癸○○、辛○○、丙○○自七十一年三月一日起至七十一年五月十四日止有占有之事實，此部分之主張尚無足採。㈡、系爭一二四、一三六號房屋之建築物價額，揆諸前揭土地法之規定，應以該管市、縣地政機關估定之，惟因台南市東南地政事務所、台南市政府地政科拒絕估價，此有該二機關函文在原審卷可憑，參以一般實務操作，均認房屋課稅現值即為房屋之價值，並因其年年隨折舊遞減，符合房屋價值之現狀，故一般即以之為房屋之申報價值。本院經函詢台南市稅捐稽徵處，由該處以九十年十一月九日九十南市稅財字第一四四一四五號函覆本院稱：「本是南區○○里○○ ○路一度一三六號、一二四號房屋，七十一年核課稅籍資料及七十一年三月至九年十二月間之房屋現值乙案，經查上揭房屋現值相同，八十六年房屋現值各為五二四００元、八十七年各為五一八０００元、八十八年各為五一一三００元、八十九年各為五０四五００元、九十年各為四九八二００元，九十一年各為四九二一００元，其餘年度已逾徵收期間無資料可查‧‧‧‧。」然據上訴人所提出之房屋稅繳款書，八十三至九十年度之房屋現值最高者為系爭一三六號八十三年度四九０二００元，尚低於上揭函覆之九十一年度房屋現值，有繳款書附卷足考，參酌原審依上訴人聲請，囑託台灣省建築師公會台南市辦事處對系爭建物為估價，依該辦事處八十七年十二月四日台建師南市字第一七八號函所附不動產鑑定報告書，系爭一三六號房屋於該時之市價為一百六十七萬八千一百五十元；系爭一二四號房屋於該時市價為一百六十二萬八千九百九十元。故本院認系爭房屋於八十一至八十四年間之房屋現值應高於五二四００元，然因無其他佐證，因此，八十一至八十四年間之房屋現值應以五二四００元計，上訴人亦未再行爭執。㈢、而又所謂城市地方房屋之租金以年息百分之十為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七一號判例意旨參照）另觀諸系爭房屋為面臨台南市○○ ○路之店面型透天住宅，鄰近道路之交通流量大，人車往來頻繁，且面臨安平工業區，附近商店林立並有學校，其商機原靠安平工業區，然因現今經濟不景氣，產業外移，安平工業區之廠房甚多荒廢，該處商業活動已不如之前頻繁，經濟價值不若商情預估之高，故上訴人癸○○丙○○均經營冰飲茶水站維生等情，業經本院及原審勘驗屬實，（參見原審卷第二三四頁、第二八三頁至第二八四頁勘驗筆錄）並有卷附之照片十二幀足憑，再參酌被上訴人辛○○所陳稱伊出租與被上訴人丙○○之租金原為二萬元，現降為一萬二千元等情，核其請求以房屋核課現值之年息百分之八計算相當於租金之不當得利，尚屬有據。㈣、末按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則凡無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權己逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法，請求返還，最高法院著有八十五年度台上字第七一一號判決足資參照。被上訴人癸○○、辛○○對上訴人之相當於租金利益之不當得利返還請求權為時效之抗辯，則上訴人八十六年四月十二日起訴之日五年以前即八十一年四月十一日以前之利益，不得請求返還。從而，上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人癸○○、辛○○、丙○○ 自八十一年四月十二日起至遷讓房屋之日止，按月給付損害金為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。㈤、末查系爭房屋現值相同，八十六年房屋現值各為五十二萬四千四百元，八十七年各為五十一萬八千元，八十八年各為五十一萬一千三百元，八十九年各為五十萬四千五百元，九十年度各為四十九萬八千二百元，九十一年各為四十九萬二千一百元，八十一年四月十六日至八十五年十二月三十一日均以五十二萬四千四百元計算房屋現值，已如前述，從而，本院參酌前開方法計算侵權行為及不當得利之數額，被上訴人應給付相當於租金之不當得利之期間，應自八十一年四月十二日起算至返還土地日止，依上開標準計算，其於八十一年四月十六日至九十一年一月十五日（即本院言詞辯論終結之日）期間之金額，自八十一年四月十二日至八十五年十二月三十一日止四年八月十五日間之金額約為十九萬八千一百五十一元（524400×8﹪×4＋524400×8﹪×264/365＝167808＋30 343＝ 198151〈小數點以下四捨五入〉），八十六年一月一日至九十年十二月三十一日止五年間金額合計為二十萬四千五百十二元（524400＋518000＋5113 00＋504500＋498200＝ 0000000，0000000×8﹪＝204512），九十一年一月一日至九十一年一月十五日之金額為一千六百十八元（492100×8﹪×15/365＝1 618〈小數點以下四捨五入〉），即被上訴人各應給付上訴人共計四十萬四千二百八十一元（198151＋204512＋1618＝404281）。另將來給付部分：自九十一年一月十六日起至拆屋還地之日止，應按月給付上訴人相當於租金之不當得利款為按月各三千二百八十元（492100×8﹪×1/12＝ 3280〈小數點以下四捨五入〉）。被上訴人之請求於此範圍內為有理由，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。八、綜上所述，上訴人本於所有權返還請求權及侵權行為損害賠償、不當得利損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人癸○○應將坐落臺南市○○路○段一三六號房屋全部如附圖所示Ａ部分面積零‧零零六二公頃、Ｂ部分面積面積零‧零零四八公頃、Ｃ部分面積零‧零零六三公頃、Ｄ部分面積零‧零零六七公頃、Ｅ部分面積零‧零零一八公頃、Ｆ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並給付上訴人新台幣肆拾萬肆仟貳佰捌拾壹元，及自民國九十一年一月十六日起，至清償日止，按月給付以新臺幣參仟貳佰捌拾元計算之損害賠償金；被上訴人辛○ ○、丙○○應將坐落臺南市○○路○段一二四號房屋全部如附圖所示Ｇ部分面積零‧零零六二公頃、Ｈ部分面積面積零‧零零三五公頃、Ｉ部分面積零‧零零六三公頃、Ｊ部分面積零‧零零六七公頃、Ｋ部分面積零‧零零一八公頃、Ｌ部分面積零‧零零零七公頃，遷讓交還上訴人，並給付上訴人新台幣肆拾萬肆仟貳佰捌拾壹元，及自民國九十一年一月十六日起，至清償日止，按月給付以新臺幣參仟貳佰捌拾元計算之損害賠償金部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無逐一論述之必要。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第二項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　一　　　月　　二十九　　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　林　　金　　村 ~B2　　　法官　徐　　財　　福 ~B3　　　法官　袁　　靜　　文右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　一　　　月　　　三十　　日 ~B法院書記官　黃　　文　　生

臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第一一四號

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