八十八年度上字第一三○號｜民事：返還價金｜裁判日期：89 年 05 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第一三○號上　訴　人　大驊建設事業股份有限公司法定代理人　丁○○ 上　訴　人　乙○○ 甲○○ 右二人共同訴訟代理人　丁○○ 被　上訴人　丙○○○ 訴訟代理人　洪士凱律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十六年度訴字第五五三號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決除減縮部分外廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（減縮部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）按本件房屋買賣，並非被上訴人丙○○○出面所承購，而係被上訴人之夫許慶賢為承攬本件大樓泥水工程，經訴外人蘇賴介紹於八十四年二月五日至上訴人大驊建設事業股份有限公司（下稱大驊建設公司），表明願承攬本件大樓泥水工程，並附帶向上訴人承購本件大樓二戶房屋，而欲將本件房地產權登記在其妻即被上訴人丙○○○名下，泥水工程承攬合約書及房屋、土地買賣契約書，兩造均於民國八十四年二月九日在上訴人大驊建設公司辦理簽約手續，亦均由被上訴人之夫許慶賢所簽立。被上訴人雖一再主張承攬泥水工程及購買房屋時未察看設計圖，並舉證人翁春安證明泥作部分無設計圖。然按營造業人依一般民間工程慣例及交屋之壓力，均會在結構主體模板完成後十五－二０天間拆除該樓模板，即可進場粉刷，此乃承包人習慣及業主（發包人）之要求進度，況上訴人與被上訴人之夫許慶賢簽訂之泥水工程合約書第十一條約定：工程進度：乙方（即被上訴人之夫許慶賢）接到甲方（即上訴人大驊建設公司）通知施工時，須在三－五天內前來施工（並須配合進度），足見被上訴人之夫許慶賢於本件大樓房屋結構主體完成至二－三樓間即已進場施工，事實明確。又民間工程承攬，業主提供設計圖與承攬者為工程估價時，均無簽收字據習慣，而於談妥書立工程合約書時，均會列入合約，悉依業主提供之設計圖施工，此乃立約規範之真意。此為上訴人與被上訴人之夫許慶賢簽訂之泥水工程合約書第六條工程圖說所明訂，被上訴人與其夫許慶賢稱未簽收據即表示未看圖說云云，顯非真實；又泥水工程施作均標示於設計立面圖及剖面圖，證人翁春安證稱泥水部分沒有設計圖，顯違營造業行政人之經驗法則，自屬無據；況依承攬民間建築相關工程，附帶買受房屋，乃慣習常情；本件自始即係被上訴人之夫許慶賢承包工程，願附帶買受系爭二戶房屋，對於工程圖說及地下室全部有七十五停車位，於洽談時，即已瞭然知悉。足見被上訴人所主張之理由與一般承攬建築營繕泥水工程、建築師設計要點及買賣交易預售房屋之經驗定則與論理法則相違背。此觀臺灣省營造工業同業公會及臺灣省建築師公會雲林縣辦事處之覆函即明，被上訴人辯稱未看過設計圖云云，並非事實。而被上訴人主張合約書內未有附圖，且當時不表明停車位使用位置，才發生爭議云云。然觀諸系爭房屋附送之車位，兩造訂定契約書附件「地下室停車位平面圖」內容，均標明車位、位置、編號，而本件被上訴人挑選五八、五九號兩個停車位，並經被上訴人確認無誤後認為滿意始蓋章同意，足見被上訴人之主張不實。（二）本件大樓房屋係於八十三年十二月二日送審核准領得建造執照，並於八十四年一月十九日完成全套設計施工圖細部修正，建築師徐文志於同年月二十七日將全套設計施工圖核章出圖，交付上訴人施工之用。被上訴人之夫許慶賢於八十四年二月五日表示願承攬本件大樓泥水工程時，當日兩造即洽談全套設計（含地下室）平面施工圖，非僅送審之設計圖。全套圖全以「索引表」標示之「張數」「圖號」為洽談標準，被上訴人之夫許慶賢自始即知。兩造乃於八十四年二月九日簽立前揭工程承攬合約及房地買賣契約書。上訴人若確未提供設計施工圖予被上訴人之夫許慶賢，則工程成本如何估價？八十五戶大樓泥水工程未詳閱圖說，被上訴人之夫許慶賢何敢貿然簽立承攬泥水工程合約？足見被上訴人之主張顯與事實不符。至上訴人所提設計圖「索引表」上面所標示之「張數」⑶圖號A2-1地下室平面圖註明二次施工圖，並於圖號A2-1右下方註明編號一至四九號車位可先行按裝，編號五十至七十五號之車位俟執照（指使用執照）核發後再行按裝，設計圖張數⑷圖號A2-2地下室平面圖為申請之編號一至四十九號車位，揆諸前揭地下室設計平面圖號A2-1 ，顯見被上訴人之夫許慶賢對圖號A2-1為自行增設車位，圖號A2-2為申請之車位早已完全知悉。被上訴人主張上訴人地下室、停車位並未標示何者為合法申請或何者為自行增設云云，顯違背兩造立約真意誠信原則，而為藉口違約之推詞。且上訴人所準備交付予被上訴人之停車位位置、數量、車道寬度，並無改變或變更使用情形，停車位停車功能效用，亦無減少預定之效用，故被上訴人之夫許慶賢為達到承攬泥水工程總工程價款近新台幣（下同）二千萬元工程之圖利目的，嗣因房地產持續低迷不振，始飾詞藉口主張房屋所附停車位具有瑕疵，自非可採。（三）按民法所定買賣標的物瑕疵之定義與要件，依民法第三百五十四條之規定，應指買賣標的物「危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」。茍上訴人就被上訴人所約定買賣之房屋所附之停車位，均完全依照約定之內容完工（含地下室停車位之數量及買賣預購之位置），則上訴人所準備交付予被上訴人之停車位既已符合契約約定之效用，被上訴人即不得再以上訴人所設置之地下室停車空間超過申請核准數量為由，主張停車空間之買賣標的物有瑕疵。按民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。是當事人間契約之成立，係以兩造之意思合致，始能成立，並產生拘束當事人之效力（最高法院六十八年台上字第一五０四號、二十年上字第一九四一號判例參照）。而上訴人完成之地下室停車位亦全部按照契約附圖之數量與位置設施，並無減少契約預定之效用，顯見系爭房屋並無瑕疵可言。縱有瑕疵，已因被上訴人之夫許慶賢於八十四年二月九日洽談時即知合約之內容，依民法第三百五十五條第一項規定，買受人於締結買賣契約時，若已明知而默不作聲，無異拋棄瑕疵請求權，自不必使出賣人（即上訴人）負瑕疵擔保責任（最高法院七十年度台上字第二六一三號判決參照）。（四）按建築物依規定應附建之停車空間數量是「最低標準數量」，而非「最高標準數量」，雖然規定停車空間數量超過五Ｏ位時，留設之車道應為雙車道，此為政府行政命令之要求。本件系爭房地買賣契約自始即已約定地下室全部設備有七十五個車位，故不能因車道之寬度與政府行政命令規定標準不符，即認定被上訴人所買之車位有違約、瑕疵。上訴人有無違約，應依兩造訂立之契約內容與完工後標的物之內容作比對，不可捨棄契約具體約定，而依政府行政規定為判斷依據。而本件大樓地下室面積係申請開挖面積比法定標準增多，方能增設停車空間，其目的即在使本件大樓所有住戶均有適當之停車位。而本件大樓基地面積一八Ｏ四平方公尺，一樓申請建築樓地板面積為七八七‧五八平方公尺，依法令規定應比照一樓地板面積七八七‧五八平方公尺，開挖地下室供本件大樓防空避難室兼停車空間，但本件上訴人申請開挖之地下室面積為一四八六‧九一平方公尺，是本件上訴人為多增設停車空間，亦花費相當成本，且一切停車空間之數量及位置，自始亦透明化，均在契約附上詳細平面圖（地下室全區停車位編號位置圖），並無違約。而依兩造訂立之買賣契約書第十二條第三項約定：「有關本約所定各類產權登記手續，甲方應於接獲乙方或指定承辦代書通知期限內，提出各項必備證件至指定地點簽名蓋章。」；然上訴人依約指定承辦代書黃采碧於八十六年三月二十至二十五日間，屢次電告被上訴人提供上開證件於三日內備齊送至黃采碧代書處，以辦理本件產權移轉登記，然被上訴人並未置理。上訴人嗣於八十六年五月十二日寄發郵局第八七一四二號雙掛號函通知被上訴人提供過戶所須證件，詎被上訴人仍置若罔聞。況上訴人自通知被上訴人提供證件之日起，距離被上訴人於八十六年九月十一日以存證信函提出房屋瑕疵，已逾四月餘時間，期間被上訴人並未提出房屋任何瑕疵之主張，即已拒絕提供證件辦理本件產權過戶，且之前即已表明房地產景氣持續下跌，拒絕承購系爭二戶房屋，表示將退還上訴人。況系爭大樓泥水工程為被上訴人之夫許慶賢所承作，縱使有房屋瑕疵問題，承作泥水工程者，亦有責任，且房屋存在瑕疵，早已被發現，稽此常情，不可能房屋逐漸完成始發現。上訴人於八十六年一月三日領得本件大樓之使用執照，而其外觀、內部多數設施及依相關法規規定之設施早已完成，被上訴人於八十六年九月十一日始提出房屋瑕疵主張，顯有違反經驗法則及工作慣例。（五）本件買賣房屋係以總價方式銷售，非以坪數計算單價方式銷售，係以估價表供訂購者參考選訂，且車位係購屋附送，並無就車位或以其他名目另收價款，上訴人自始即透明化，並無欺瞞之情事。再查，本件大樓於八十三年十二月二日申請領得建造執照興建，並不適用八十四年六月二十八日所公布施行之公寓大廈管理條例第八條規定之餘地，上訴人並無將地下室停車空間變更使用情事，被上訴人之主張顯無理由。又停車位設於地下室，雖屬於公共設施之一部分，並不當然使住戶取得專用之權利，即任一住戶不當然可享有專用其中一部分之權利，而訂購車位者尚須在房屋買賣價金之外多支出款項，以取得專用停車位之權利，此款項實係取得專用停車位之權利之代價，而得有排除其他住戶取得使用停車位之權利。又本件房屋大樓地下室之用途為「防空避難室兼停車空間」，平時可作為停車空間或停車場使用。又內政部在七十四年十月十二日頒布「臺灣地區防空避難場所管理維護注意事項」第一、二項規定：「防空地下室、半地下室、其裝置固定設備或放置無法隨時搬動之機器等物品不得超過總面積四分之一；但通往地下室之樓梯，盥洗室、機械停車設備及未設門鎖之隔間，不視為固定設備」，超過附建標準，自行增建之地下室面積，得不經申請作一般使用，但不得違反區分使用規定及「危害安全與衛生」。依此規定上訴人超出核准停車空間數量所增設之機械停車設備，因非固定設備，不屬於「違章建築」，且沒有違反區分使用規定及危害安全與衛生，應無違規使用之法律問題。況且上訴人所準備履行交付被上訴人（購買戶）之停車位位置，均與契約約定完全相符，完工後地下室停車位數量亦均與契約約定之數量位置相同，並無出入，故上訴人並無違約。（六）被上訴人辯稱係因換屋需要及新屋附近有學校、鎮公所，地點不錯，且有停車位，才預訂兩戶房屋云云，與事實相去甚遠。按被上訴人自始即未向上訴人繳交系爭房屋價金，而完全由被上訴人之夫許慶賢所承攬之泥水工程款內扣除，並由上訴人公司員工黃子倪在房屋、土地契約書附件之付款分配明細表簽收該期價金；上訴人給付承攬之泥水工程款，則由被上訴人之夫許慶賢於簽單簽具，兩造給付對方「現金」之部分，僅有形式並無實際，足見被上訴人抗辯其每期以現金至上訴人繳付房屋價款云云，顯無依據，又未舉證以實其說，並非事實。按被上訴人八十八年七月二十八日所提之支票，並非向上訴人繳付之房屋土地價款，而係被上訴人向上訴人借用之返還款項，上訴人收取以支票繳付之房屋土地價款，均於付款簽收備註欄內註明所收之支票號碼、付款帳戶、付款銀行等明細，而查本件買賣價款，均以被上訴人之夫許慶賢承攬大樓之工程款扣抵繳付，並非由被上訴人按期以現金繳交分期款。又本件大樓工程承攬附帶買受房屋，非僅被上訴人之夫許慶賢一人，尚有灌漿壓送工程承攬人「吳錦煌」、模板工程承攬人「張江誌」、油漆工程承攬人「楊宗賓」、鋼筋工程承攬人「陳耀億」等人均係承攬工程，附帶買受本件大樓房屋，此為吳錦煌等人所證實，是本件並非被上訴人買受房屋。而前述承攬工程附帶買受房屋，兩造洽談時，上訴人即以提供全套設計圖供觀閱，包括地下室及機械車位圖，編號一－四九號車位申請建照部分，編號五０－七五號車位自行增設部分，全部地下室停車數量已詳實告知承攬者，並分為二次施工，房屋繳款方式，均以承攬之工程款扣除抵繳房屋價款，被上訴人與其夫許慶賢對於地下室全區車位之情，早已瞭然自明。（七）縱使系爭房屋有小部分如被上訴人所言未作好，此與辦理房屋、土地產權移轉登記過戶，並無衝突，被上訴人無理由拒絕之。況本件大樓房屋泥水工程係被上訴人之夫許慶賢承作，系爭房屋在上訴人於八十六年五月十二日寄發北港郵局第八七一四二號函通知被上訴人提供移轉產權所須證件資料時，房屋已完成。而被上訴人之夫許慶賢承作本件大樓房屋泥水工程，違反契約之履行，上訴人已依法訴請損害賠償，由鈞院八十八年度重上字第六一號事件審理中，被上訴人之夫許慶賢在該案所提書狀，亦稱本件大樓房屋在八十六年一月間房屋工程即已全部完工。則被上訴人主張上訴人通知當時系爭房屋尚未蓋好，才拒絕接受，及系爭房屋附送之停車位具有瑕疵云云，並請求返還價金，洵非有理。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提泥水工程承攬合約書、通知單、設計圖索引表、估價表、地下室平面圖Ａ２－１、Ａ２－２、台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官不起訴處分書、設計圖面積設計圖、混凝土工程合約書、模板工程承攬合約書、鋼筋（綁紮）工程承攬合約書、工程承攬契約書、被上訴人之夫另案（八十八年度重上字第六一號）上訴理由狀、鑽石大廈廣告企劃銷售協調記錄表、廣告業務企劃合約書、陳情書、雲林縣政府函、本院民事判決（均影本）各一件、土地所有權狀影本二件、建築改良物所有權狀、房屋預定買賣契約書、立面剖面圖（均影本）、建築改良物登記簿謄本各四件為證，並聲請調查：㈠函詢台灣區營造工程工業同業公會有關「營造業人承攬大樓工程未看設計圖說明時，是否能估價而承攬工程？」。㈡函詢台灣省建築師公會雲林縣辦事處有關「一般大樓之泥作工程，在建築成規上是否需有設計圖？該設計圖是否為建築師設計之重點？是否另有泥作工程之剖面圖以供施作之依憑？」。㈢訊問證人蘇賴、黃子倪、黃采碧、張江誌、吳錦煌。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）被上訴人並非因夫許慶賢為承攬上訴人之工程而附帶向上訴人購買系爭房屋，實因換屋需要及新屋坐落地點不錯（附近有學校、鎮公所），且有停車位，被上訴人始預訂兩戶，並按期繳交分期款；若如上訴人之主張被上訴人係因夫許慶賢為承攬工程而附帶向上訴人購買系爭房屋，則依一般慣例，被上訴人根本不必按期付現金，而由工程款中扣除即可。被上訴人既須按期給付現金予上訴人，則被上訴人購買二戶即非許慶賢為承攬工程而附帶購買。至房地買賣契約書、泥水工程承攬合約書皆在八十四年二月九日簽訂，乃被上訴人之夫許慶賢當天要去與上訴人大驊建設公司簽泥水工程承攬合約書，因此被上訴人即順便一同前去而簽訂房地買賣契約書。上訴人所舉證人張江誌、吳錦煌證稱買房屋與承攬上訴人大驊建設公司之工程不相干，上訴人主張被上訴人之夫許慶賢為承攬工程而須附帶向上訴人購買房屋，並不足採。（二）本件鑽石大廈之地下室為防空避難室兼停車空間之用，故其停車位數限於編號一～四九號為合法，編號五十～七六號為超挖違規之停車位，此為上訴人與其建築師所明知，故建築師在未送縣政府核備之設計圖上特別交代上訴人大驊建設公司關於編號五十～七六號之停車位俟建管單位核發執照後再行安裝，有設計圖可憑。再依系爭房屋預訂買賣契約書第一條第一項及附件一面積計算說明書，可知買賣面積包括專有及共有部分，而共有部分包含地下一樓之停車位面積，因此停車位非如上訴人所言是附送予訂購戶；而縱認是車位附送，但有無車位乃是否買屋之重要因素，若被上訴人知曉上訴人所送之停車位為違法，根本不會訂購房屋，因違法之停車位使房屋之效用大為減少。被上訴人預購系爭房地時，係參照上訴人提供之廣告及房屋、土地預訂買賣契約書上之「地下室停車場平面參考圖」而選擇車位，而從廣告及房地買賣契約書所附地下室停車位平面參考圖可知車位共有七十六位，並未標示何者為合法申請或何者為自行增設，上訴人增設五十～七六號停車位是在領得使用執照後，未經申請雜項執照而自行違規增設，此乃上訴人為自身私利增設停車位搭配房屋以便欺騙消費者而容易銷售，故上訴人非立意良善而係心存欺詐消費者而獲利；而上訴人大驊建設公司明知五十～七六號之停車位為不法之停車位，竟欺瞞消費者銷售，致使被上訴人在受騙情形下買到編號五八、五九號之違規停車位；而依公寓大廈管理條例第八條規定：地下防空避難室非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得變更構造、使用目的等行為，若有違反，則會遭主管機關處以罰鍰並被要求拆除回復原狀。又停車位超過五十位其車道應為雙車道寬度即五‧五公尺，但上訴人設計車道為僅單車道，且無法擴增，故上訴人違規之停車位根本無法合法化，顯然對選購者不利；目前社會因汽車成為代步工具，故購屋者對於停車位之重視不亞於房屋本身，購屋者甚至以有無停車位為決定是否買受房屋之主要考量，而買到停車位者，均認為應享有獨占使用車位之權利，然被上訴人買受之二個停車位為非法違規之車位，隨時有遭處罰拆除之虞，如今雲林縣政府已通知上訴人大驊建設公司地下室為違建，又因未留雙車道無法補辦建照手續，將被通知拆除，根本無法申請補照，被上訴人毫無產權保障，縱勉強使用，亦有進出不便或危險之虞；在此情形下豈能謂無減少房地價值或謂無減少契約預定之效用？故上訴人應負物之瑕疵擔保責任甚明，被上訴人當可要求解約請求返還價金及利息。（三）上訴人所舉證人蘇賴於被上訴人之夫許慶賢與上訴人大驊建設公司法定代理人丁○○於八十四年二月九日訂立泥水工程合約時並不在現場，根本不了解訂約情形，蘇賴因未從被上訴人之夫許慶賢處取得介紹工程之仲介費，心有不甘才虛偽證述，是其附和上訴人大驊建設公司法定代理人之主張而證稱：要給人家蓋房子要附帶買房子等語，與上訴人所舉證人張江誌、吳錦煌所述不同，已非實在；又依上訴人大驊建設公司與被上訴人之夫許慶賢簽訂之泥水工程合約書第六條僅約定悉依上訴人提供之施工圖施工，並未註明有交付任何設計圖說予被上訴人之夫許慶賢收執，可見被上訴人之夫許慶賢並未拿任何設計圖說，再依上訴人提出與訴外人張江誌、吳錦煌、陳耀憶、楊宗賓訂立之工程合約書，皆約定依上訴人提供之施工圖施工，上訴人亦未交付設計圖說予訴外人張江誌、吳錦煌、陳耀憶、楊宗賓收執，足見上訴人大驊建設公司亦不可能交付設計圖說予被上訴人之夫許慶賢，顯見證人蘇賴證述訂約前設計圖由被上訴人夫妻帶回去計算云云，亦非實在。又證人黃子倪為上訴人大驊建設公司之職員，所證已非客觀，而黃子倪在被上訴人之夫許慶賢與上訴人大驊建設公司法定代理人丁○○簽訂泥水工程承攬合約時並不在現場，丁○○向被上訴人與夫許慶賢介紹所賣房屋及商談價錢時，黃子倪亦不在場，而是商談妥當時，丁○○才叫黃子倪拿房地買賣契約書來與被上訴人、許慶賢簽約；因此，上訴人謂蘇賴及黃子倪有在現場聽聞，可證被上訴人或許慶賢知曉五八、五九號停車位為非法而仍願選購云云，不足採信。其實黃子倪證述被上訴人購屋款皆以被上訴人之夫許慶賢承包之工程款抵付，與被上訴人提出之證物不符，且其證述又與證人張江誌、吳錦煌所述不同，足見證人黃子倪之證述，亦非實在，而不足信。（四）上訴人從未對被上訴人之夫許慶賢表明地下室停車位全區共七十六位中，編號一～四十九號為申請建照規劃之車位，編號五十～七六號為自行增設之違法車位，更未提示設計圖；至於上訴人與許慶賢簽訂泥水工程承攬合約時，並未提示圖說，因當時上訴人大驊建設公司法定代理人丁○○說設計圖尚在修改，等修改後開始施工時才提示，但後來並未提示；因此，被上訴人之夫許慶賢在訂約時未見過設計圖，且在八十四年十月二十五日許慶賢開始做泥水工程時，上訴人仍未給許慶賢設計圖，而是許慶賢每日到工地後找工地主任看圖接受工地主任之指示而從事工作。此參照合約書第三條僅訂每建坪單價為六千六百元，並以建設局核發之建照坪數計算總價，而未在合約書上標示全部坪數，可見當時只約定每坪單價而未計算出施工總面積，只因當時並未有設計圖之故；因此，被上訴人之夫許慶賢在訂約時，並不知五十～七六號為非法之停車位。又依上訴人送雲林縣政府核准之設計圖，僅設計四十九位停車位而無二次違法施工之記載，而上訴人所有設計七十六位停車位且標明「關於編號五十至七五之停車位俟建管單位核發執照後再行安裝」之設計圖乃違法之圖說，上訴人豈敢給被上訴人之夫許慶賢看而不怕洩漏致影響房屋之銷售？再依常情而論，若上訴人有拿標明「關於編號五十至七五號之停車位俟建管單位核發執照後再行安裝」之設計圖予被上訴人之夫許慶賢看，而被上訴人或被上訴人之夫許慶賢在訂約時即知五十～七六號為非法之停車位，則被上訴人之夫許慶賢定會要被上訴人選擇一至四十九號中合法之停車位，當不致選購五八、五九號非法之停車位。由此可知，被上訴人之夫許慶賢及被上訴人簽訂房屋（土地）預訂買賣契約書時並未看到標明「關於編號五十至七五號之停車位俟建管單位核發執照後再行安裝」之設計圖，根本不知上訴人所出賣之五八、五九號為非法之停車位。（五）上訴人大驊建設公司嗣另案對被上訴人之夫許慶賢提起損害賠償之訴訟，起訴狀初載其金額為一千八百零八萬七千元，許慶賢尚不疑有他，但經台灣省建築師公會雲林縣辦事處提出鑑定表後，許慶賢才發現總面積為九０九六‧ 六五平方公尺，約為二七五一‧七四坪，故許慶賢抗辯總工程款為一千八百十六萬一千四百八十四元，大驊建設公司見有所憑據乃不敢置辯；由此可證許慶賢與大驊建設公司簽訂泥水工程合約時僅約定每坪單價，而因未見設計圖故雙方不知施工總面積，故並未計算總價，才使雙方對總工程款認知不同；另許慶賢之泥水工程雖在八十四年二月九日簽訂，但泥水工程必須有建築物存在後才施工，故許慶賢是在八十四年十月二十五日許慶賢開始做泥水工程時（此時上訴人仍未給許慶賢設計圖，而是許慶賢每日到工地後找工地主任看圖接受工地主任之指示而從事工作），而自八十四年十一月五日開始領到工程款，因此證人黃子倪證述被上訴人並未繳Ａ８、Ｅ二棟房屋之價款而是從許慶賢之工程款扣除並非實在；其實二棟房屋於八十四年二月十日前共繳現金一百五十二萬五千元。另八十四年六月二十四日二棟應付三十萬元，以支票繳付三十一萬元，而之後有時繳現金有時以許慶賢之工程款抵繳，可見黃子倪證述不實。（六）上訴人出售予被上訴人之五八、五九號停車位為非法停車位，現已被停於半空，且被斷電而不能使用，而雲林縣政府工務局又通知將拆除，由於停車位有重大瑕疵，乃減少房屋之價值及效用，故被上訴人拒絕辦理貸款及交屋程序，並要求解約而請求返還價金及利息。（七）被上訴人之夫許慶賢從事養雞業，另從八十三年十一月起以慶峰工程行承做泥水工程；上訴人給付許慶賢之泥水工程款為一千七百六十二萬四千七百二十元，其他工程款為十二萬八千七百五十二元，關於給付之時間及金額詳如上訴人於另案鈞院八十八年度重上字第六一號事件中提出之明細表所示，由此參照被上訴人提出之付房地款之時間，可知付房地款在先，許慶賢領工程款在後，因此，上訴人主張房地款以許慶賢之工程款抵付不實在。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣政府函、雲林縣政府工務局違章建築拆除通知單、雲林縣新違章建築勘查結果通知單、泥水工程承攬合約書節本、大驊建設公司另案起訴狀、鑑定表、被上訴人之夫許慶賢另案答辯狀、原審法院八十七年度重訴字第十五號民事判決、繳納現金及支票統計表、支票、雲林地檢署檢察官起訴書、營利事業所得稅結算申報書、給付工程款明細表、剪報（均影本）各一件、照片六張為證，並聲請調查：㈠向雲林縣政府調取有關本件鑽石大廈所規劃之停車位之設計圖。㈡訊問證人許慶賢、翁春安。理由一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年二月九日與上訴人訂立土地、房屋預訂買賣契約書，向上訴人購買坐落雲林縣北港鎮○街段六六二－一０三、六六二－一０五地號土地上興建之編號Ａ８、Ｅ號預售屋兩戶及其基地與編號、 停車位，已按期繳付價款合計三百七十萬元〔㈠Ａ８：自⒉⒑－⒋⒌止，房屋款：四四萬元、土地款：一二二萬元；㈡Ｅ：自⒉⒑－⒋⒏止，房屋款：三五萬元、土地款：一六九萬元〕；惟於房屋逐漸完成後，發現建物面積不足、所購買之、號停車位不合法又積水不退無法使用、混凝土抗壓磅數不足標準、大樓結構樑內填塞空油桶，影響建物結構安全、地基施工不良致兩棟建物間出現裂縫、屋頂未依設計圖施作隔熱、廚具、浴室、電梯等未依契約及廣告使用品牌、材料及設置，因而有重大瑕疵，而減少系爭房屋之價值及效用，經被上訴人定期催告補正並拒絕辦理貸款及交屋，上訴人均置之不理，被上訴人已表示解除系爭買賣契約，為此，依系爭買賣契約及民法第二百五十九條規定，求為命上訴人連帶給付三百七十萬元及減縮自原審起訴狀繕本最後送達之翌日（即八十六年十一月二十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。二、上訴人則以：被上訴人之夫許慶賢經人介紹，表明願承攬上訴人大驊建設公司興建之系爭大樓泥水工程，並附帶向上訴人承購系爭大樓二戶房屋，而欲將所訂購之房地產權登記予被上訴人名下，上訴人已依約施作，並無被上訴人主張之瑕疵，又被上訴人之夫許慶賢於附帶承購系爭二戶房屋時，已知悉工程圖說及地下室全部有七十六停車位，而上訴人完成之地下室停車位亦全部按照契約附圖之數量與位置施設，並無減少契約預定之效用，顯見系爭房屋並無瑕疵可言。縱有瑕疵，已因被上訴人之夫許慶賢於洽談訂約時即知合約所載停車位施設之情形，依民法第三百五十五條第一項規定，上訴人自不負擔保責任；況依兩造訂立之系爭買賣契約付款辦法，被上訴人於上訴人完成一定之工程後，即負有給付該期價金之義務，至交付標的物乃嗣後交屋當期之問題，不得據為不履行之抗辯，上訴人不依約給付價金並辦理貸款手續，經上訴人定期催告履行未果，已經上訴人解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人已繳之價款，則被上訴人再主張解除契約，請求返還價金，為無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人主張伊於八十四年二月九日與上訴人訂立土地、房屋預訂買賣契約書，向上訴人購買坐落雲林縣北港鎮○街段六六二－一０三、六六二－一０五地號土地上興建之編號Ａ８、Ｅ號預售屋兩戶及其基地與編號、停車位，已按期繳付價款合計三百七十萬元之事實，已據其於原審提出《房屋預訂買賣契約書》及《土地預訂買賣契約書》（均影本‧參見原審卷第一四－六六頁）為證，並為上訴人所不爭，自堪信為真實；至被上訴人主張伊購買之系爭二戶房屋及停車位有重大瑕疵等情，固亦於原審提出照片為證（參見原審卷第九－一二、一三二－一三八頁），惟已為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。經查：（一）被上訴人主張其購買之系爭建物面積不足、所購買之停車位積水不退無法使用、混凝土抗壓磅數不足標準、大樓結構樑內填塞空油桶，影響建物結構安全、地基施工不良致兩棟建物間出現裂縫、屋頂未依設計圖施作隔熱、廚具、浴室、電梯等未依契約及廣告使用品牌、材料及設置等情，固據提出系爭房屋現場照片（參見原審卷第九－一二、一三二－一三八頁）為證，惟其所指兩棟建物間之裂縫，僅係屋頂女兒牆之裂痕（參見原審卷第九、一三七頁），且經上訴人修補完畢，已經原審勘明無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽（參見原審卷第一一八頁），自難認有該項瑕疵之存在；又其主張系爭建物混凝土抗壓磅數不足標準云云，已為上訴人提出之《混凝土抗壓強度試驗報告》（參見原審卷第九六－一０一頁）所否認，而上訴人固不否認在系爭建物牆壁內某些位置填塞油桶，但另辯稱填塞油桶並非在主要柱，並無損結構體之安全（參見原審卷第一０八頁反面），而被上訴人主張系爭建物混凝土抗壓磅數不足標準、大樓結構樑內填塞空油桶，影響建物結構安全各節，並未能舉證以實其說，自不足取；又其主張所購買之系爭建物面積不足，停車位積水不退無法使用云云，亦未能舉證以實其說，當非可信；至被上訴人主張系爭建物屋頂未依設計圖施作隔熱、廚具、浴室、電梯等未依契約及廣告使用品牌、材料及設置等情，縱屬可信，惟上開瑕疵並不影響房屋之結構及居住之安全，即難謂為重大之瑕疵；而被上訴人又未能舉證證明所減少價值及效用之程度，已重大影響系爭建物之結構及使用，則就該無關重要之瑕疵，自無主張應由上訴人負擔保責任之餘地（民法第三百五十四條第一項但書參照）；何況，被上訴人在本院已陳明就上開瑕疵不再主張（參見本院卷②第五０頁反面－五一頁），則被上訴人自不能再以上述主張之瑕疵，請求上訴人應負瑕疵擔保之責任。（二）上訴人主張被上訴人之夫許慶賢經人介紹，表明願承攬上訴人大驊建設公司興建之系爭大樓泥水工程，而附帶向上訴人承購系爭大樓二戶房屋，而欲將所訂購之房屋登記為被上訴人名義等情，雖為被上訴人所否認，惟依證人蘇賴證稱：「‧‧‧當時丁○○（即上訴人大驊建設公司法定代理人）說要給人家蓋房子要附帶買房子，被上訴人夫妻當時有說要訂兩間公寓‧‧‧」等語脗合（參見本院卷第八六頁），被上訴人指稱證人蘇賴證述：要給人家蓋房子要附帶買房子等語，顯係誤解證人蘇賴證述之真意，是其空言主張證人蘇賴因未從被上訴人之夫許慶賢處取得介紹工程之仲介費，心有不甘，才附和上訴人大驊建設公司法定代理人之主張而虛偽證述云云，顯屬無據。又依被上訴人於原審提出《房屋預訂買賣契約書》及《土地預訂買賣契約書》（均影本）均載明由許慶賢代理簽訂，足見被上訴人確係由其夫許慶賢出面與上訴人洽訂系爭房地之買賣契約無訛；依被上訴人提出之上開《房屋預訂買賣契約書》及《土地預訂買賣契約書》（均影本）附件「付款分配明細表」，固載被上訴人各期繳款之日期及金額，惟「繳款金額」欄為印就之格式，僅填載金額，並由收款人簽章，而上開各期金額，被上訴人並未實際給付，而係以被上訴人之夫許慶賢承包大驊建設公司系爭大樓泥作工程款抵付等情，已經證人即上開「付款分配明細表」之簽收人黃子倪證陳在卷（參見本院卷①第八七頁反面），被上訴人雖否認證人黃子倪上開證述之真實，並以其夫許慶賢之泥水工程契約雖在八十四年二月九日簽訂，但至八十四年十月二十五日始做泥水工程，自八十四年十一月五日始領工程款，被上訴人於八十四年二月十日前共繳現金一百五十二萬五千元，八十四年六月二十四日應付三十萬元，則以支票繳三十一萬元繳納等語置辯（參見本院卷①第一三八－一三九頁），惟上訴人已否認收受被上訴人繳付價款之現金，並抗辯該紙支票並非繳納購屋價款等語，而被上訴人既未能舉出確已繳納上開購屋款之現金，又未能證明該紙支票係用以繳納本件購屋款，且上訴人既同意由被上訴人以其夫許慶賢承包系爭大樓泥作工程款抵付購屋款，則被上訴人之夫許慶賢雖尚未實際施作泥水工程，上訴人非不得於系爭大樓按其完成之階段應付款時，形式上先予扣抵，至實際應給付工程款時再予扣減，是以被上訴人以上開各情否認證人黃子倪上開證述之真實性，自非可信；何況，如被上訴人係因換屋需要及新屋坐落地點良好，又有停車位等因素，始向上訴人訂購房屋，而非因其夫許慶賢承包泥水工程始附帶向上訴人購買房屋，何以一次即訂購兩戶？已非被上訴人之經濟能力所及；且若被上訴人向上訴人訂購之系爭二戶房屋，非以其夫許慶賢向上訴人承包泥水工程之工程款抵付價款，則經上訴人否認收受其交付之現金後，何以迄未能舉證證明確有另外交付現金以支付購屋款之事實？堪信上訴人主張被上訴人係因其夫許慶賢承包系爭大樓泥水工程始附帶購買系爭房屋，並以其夫之工程款抵付價款等情為真。準此以觀，上訴人主張因被上訴人之夫許慶賢承包系爭大樓泥作工程，而附帶向上訴人承購系爭大樓二戶房屋等情，應非虛情。（三）依兩造訂立之系爭《房屋預訂買賣契約書》及《土地預訂買賣契約書》（均影本）所附〔地下室停車場平面參考圖〕所設置之停車位共七十六位，固未標示何者為原已申請設置，何者為自行增設，上訴人雖提出《鑽石大廈廣告企劃銷售協調記錄表》（影本‧參見本院卷②第三六頁、八十九年五月二日本院言詞辯論筆錄所附）為證，而該記錄表雖載：「受託人（承銷人）應將委託人交付之原始鑽石大廈設計圖，包括地下室機械式停車位平面圖含編號１～號申請之車位，編號～號自行增設之停車位，應將詳實情況向參觀訂購者說明清楚。」等語，惟該記錄表所載上開內容，為上訴人大驊建設公司與受託之承銷人間之內部約定，已難據以作為承購人亦知其詳情之證明，何況，本件被上訴人係由其夫許慶賢出面與上訴人直接訂約，則上訴人大驊建設公司與受託之承銷人間之約定如何，自亦難據以拘束被上訴人；又上訴人大驊建設公司原向雲林縣政府申請核准之停車空間共四十九位，車道寬度為三‧五公尺，至於增設之至號停車位係於領得使用執照後自行劃設，依內政部營建署八十六年七月三十一日台（八六）內營字第八六七三三五六號函示規定增設之停車空間以雙層機械停車設備設置者，應依法申請雜項執照；再依建築技術規則建築設計施工編第六十條第一項第三款「‧‧‧其為單向進出口，且車位數達五十輛者，車道及汽車進出口至道路間之通路寬度，應為雙車道寬度（即五‧五公尺）等情，為雲林縣政府八十七年八月二十七日八七府建管字第八七０００三八六五號函載明確（參見原審卷第一四三－一四四頁），而被上訴人所購買之停車位為編號、號，屬於增設之停車位，並為兩造所不爭，則在上訴人就該增設之停車位取得合法雜項執照前，該兩號停車位即有遭建築主管機關拆除之可能，復有被上訴人提出之雲林縣政府八十八年六月十日八八府建管字第八八Ｏ三五ＯＯ三四三號函（影本‧參見本院卷①第九五頁）可證，即難認已具備該停車位之通常效用；上訴人辯稱所完成之地下室停車位，悉依契約附圖之數量與位置施設，並無減少契約預定之效用云云，固非可取；惟上訴人主張被上訴人由其夫許慶賢訂立系房地買賣契約同時與上訴人大驊建設公司（法定代理人丁○○）訂立泥水工程承攬契約時，上訴人即已出示全套設計（含地下室）平面施工圖，被上訴人之夫許慶賢亦已知悉該設計圖「索引表」（參見本院卷① 第六一頁）上面所標示之「張數」⑶圖號A2-1地下室平面圖註明二次施工圖，並於圖號A2-1右下方註明編號１～號車位可先行按裝，編號～號之車位俟執照（指使用執照）核發後再行按裝等情（參見本院卷①第一一七頁之後－一一八頁），雖為被上訴人所否認，但查一般營造業承攬工程，需依據設計圖及說明書，估算承攬金額等情，為台灣區營造工程工業同業公會八十八年八月三十日台區營榮業字第０四八七號函載明確（參見本院卷①第一六五頁），且一般大樓之泥作工程，在建築成規上需有設計圖，該設計圖為建築師設計之重點，並需有泥作工程剖面圖供為施作之依憑，亦有台灣省建築師公會雲林縣辦事處八十八年九月十五日第０八六號函在卷足佐（參見本院卷①第一七九頁），而被上訴人之夫許慶賢與上訴人大驊建設公司法定代理人丁○○訂立之《泥水工程承攬合約書》（影本‧參見本院卷①第三九－四二頁）第二條約定〔工程範圍〕為「含自隔間砌磚，內外牆壁粉刷、粉光、貼磁磚、花瓶柱、花格磚、石洗柱、洗（磨）石子、斬石子、瓦塊貼裝等施工之一切費用（含水溝圍牆及施工用之器具）。」、第三條第⒉項又約定〔承包單價〕為「每建照坪‧ ‧‧陸仟陸佰元‧‧‧」、第六條〔工程圖說〕則約定：「工程圖說悉依甲方（即丁○○）提供之施工圖，所有本工程之圖樣及施工說明等乙方（即許慶賢）應完全明瞭，切實遵照施工，不得臨時發生異議‧‧‧」等語參互觀之，則若被上訴人之夫許慶賢於承攬系爭大樓之泥水工程時，未詳細察看系爭工程之設計圖說，何能確定施工之範圍進而估算施工費用及價款？又何以載明「所有本工程之圖樣及施工說明等乙方（即許慶賢）應完全明瞭」？則被上訴人以上開《泥水工程承攬合約書》第六條並未註明上訴人有交付任何設計圖說，而否認上訴人曾交付設計圖說云云，並不足取；是其再舉證人翁春安證稱泥作部分無設計圖云云（參見本院卷①第一０六頁），亦不足作為上訴人未交付系爭大樓工程設計圖說之證明。足見被上訴人空言否認其夫於簽訂系爭買賣契約時未察看系爭工程之設計圖說云云，並不足信。又依上訴人提出之前開設計圖索引表，關於張數３，圖號A2-1地下室平面圖，已括弧註載「二次施工圖」（參見本院卷①第六一頁），而於圖號A2-1設計圖右下方又註明：「停車機械編號１～可先行安裝，編號～俟建管單位核發執照（即使用執照）後再行安裝，機械停車基坑排水，詳Ｂ１結構平面圖」等語（參見本院卷①第一一七頁之後），而承包系爭大樓板模工程之證人張江誌及承包系爭大樓壓送混凝土工程之證人吳錦煌，均證稱於簽約訂購房屋時已約明停車位係二次施工之事實（參見本院卷①第一四九頁），被上訴人之夫許慶賢既已察看設計圖，又以承作泥水工程為業，當知營造業所謂「二次施工」之意義，則上訴人抗辯被上訴人之夫許慶賢於洽談訂立系爭買賣契約書時，已知該停車位之施設情形等語，應屬實情，自堪採信。（四）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵；固為民法第三百五十四條第一項所明定；惟買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；同法第三百五十五條第一項亦定有明文；查被上訴人由其夫許慶賢與上訴人訂立系爭房地買賣契約書時，既因同時承攬系爭大樓工程之泥水工程，而確實察看該大樓工程之設計圖說，顯已知悉其選購之停車位屬於二次施工（即先取得建築主管機關發給使用執照後再行施設）之範圍，其空言否認看過該設計圖說，自非可信；則被上訴人選購之前開停車位，雖有未具備停車位應有通常效用之瑕疵，依民法第三百五十五條第一項規定，自無再行主張應由上訴人負瑕疵擔保責任之餘地；至被上訴人於訂立系爭房地買賣契約書時，何以選購、號停車位，乃其主觀上之需求及選擇，要難以此而否認其於訂約當時已知悉該停車位為二次施工之範圍。是其主張若知該停車位非合法，根本不會訂購爭二戶房屋云云，乃其片面之說詞，不足信取。又被上訴人雖又主張上訴人大驊建設公司明知五十～七六號之停車位為不法之停車位，竟欺瞞消費者銷售，致使被上訴人在受騙情形下買到編號五八、五九號之違規停車位云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人又未能舉證以實其說，亦非可取。況被上訴人之夫許慶賢於訂約之初，既知所購停車位屬於二次施工之範圍，事後猶再爭執該停車位之前述瑕疵，亦與誠信原則有違，而不足取。四、綜上所述，被上訴人由其夫許慶賢與上訴人訂立系爭房地買賣契約書時，既因同時承攬系爭大樓工程之泥水工程，而確實察看該大樓工程之設計圖說，顯已知悉其選購之停車位屬於二次施工（即先取得建築主管機關發給使用執照後再行施設）之範圍，則縱其選購之、號停車位停車位，在上訴人就該增設之停車位取得合法雜項執照前，有遭建築主管機關拆除之可能，而可認該二位停車位並未具備合法使用之通常效用，依民法第三百五十五條第一項規定，自無再行主張應由上訴人負瑕疵擔保責任之餘地；則被上訴人以該停車位之上開瑕疵，主張應由上訴人負瑕疵擔保責任，並進而解除兩造訂立之系爭房地買賣契約，要難認為有據；則被上訴人依系爭房地買賣契約解除後之法律關係，請求上訴人應連帶返還已付之價款及法定遲延利息，即非正當，要難准許；原審未予詳察，遽信被上訴人之主張，而准被上訴人之請求命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原判決除減縮部分外廢棄，並駁回被上訴人之請求及假執行之聲請。五、兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，均不影響本院所為前開論斷，自無一一予以審論之必要，附此敍明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　十六　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官　王　惠　一 ~B2　　　法官　吳　上　康 ~B3　　　法官　蘇　清　恭右為正本係照原本作成。被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本三份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本三份）。中　　　華　　　民　　　國　　八十八　　年　　　五　　　月　　十六　　　日 ~B法院書記官　李　淑　華【附記】：民事訴訟法第四百六十六條之一： Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第一三○號

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