臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上字第四○七號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第四○七號　 Ｋ

上訴人

盟發營造股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

邱 步 顯 律師

被上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

林 景 源 律師

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年

七月六日八十六年訴字第三三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十萬六千五百三十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人未遲延工程：上訴人已於八十四年十一月廿八日完成一、二樓承攬工程，並附上竣工資料，送由建築師申請使用執照。上訴人興建之工程，鐵捲門應安裝在附圖所示Ｂ之位置。惟被上訴人變更設計，增建三、四樓，以致將鐵捲門移至附圖所示Ａ位置，屬違建，如依照設計圖施工，應退縮三‧四五公尺，即在附圖所示Ｂ位置。因將鐵捲門移至附圖Ａ位置屬違建，須在使用執照核發後始能施工，不得以安裝鐵捲門之日為完工之日。

（二）本件違約金過高：約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院七十七年台上字第一九一五號著有判例。現在社會不景氣，商家倒閉頻傳，銀行利息已降到年息百分之四。本件違約金高達年息百分之一百八十二點五，顯然過高。上訴人主張未遲延完工，縱然遲延，其違約金亦應降至年息百分之五為妥。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提設計圖一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴，及假執行之聲請。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人主張已於八十四年十一月二十八日完成一、二樓之承攬工程乙節，被上訴人否認這事實；惟一樓之鐵捲門上訴人於八十五年二月十四日始安裝完畢，有八十五年二月十二日購買鐵捲門之統一發票一張已在原審呈案可查。自難已於八十四年十一月二十八日完工之理，被上訴人嗣增建三、四樓部分亦經雲林縣政府核准之設計圖面施工無誤。至鐵捲門位置之設計，依上訴人所謂「Ａ」及「Ｂ」位置二處之鐵捲門，被上訴人僅在「Ａ」位置按裝鐵捲門，「Ｂ」位置並未按裝，與該工程之結構並無發生任何影響，自無所謂違建可言。

（二）上訴人為承攬被上訴人新建之國民戲院商場工程，於八十四年七月二十四日與被上訴人訂立工程承攬合約，約定一、二樓部分工程總價為五百三十萬元，施工期限自八十四年七月二十四日（即訂約之日）起計算六十五個工作天完工，簽約當日被上訴人即支付工程款一百零六萬元與上訴人，同時上訴人另向被上訴人承攬該商場加蓋三樓部分工程，約定工程總價一百七十萬元，被上訴人亦支付三樓部分工程款三十四萬元與上訴人，約定使用執照領取（係指一、二樓部分之使用執照）後三十個工作天完成。查兩造於八十四年七月二十四日之同一天訂立一、二樓該商場工程及該三樓部分工程之承攬合約，同時被上訴人就支付上訴人共計一百四十萬元，乃屬承攬合約之異例，被上訴人企望上訴人於約定期限內必須完工之故，因此，上訴人亦答應必於約定期限內完成，為取信於被上訴人，在工程承攬合約第十條關於工程延遲，每日罰款千分之五之約定。否則，於訂約當日被上訴人即行支付與上訴人一百四十萬元之理，且一、二樓部分分別於八十四年九月十五日及同年十月二十四日各支付工程款一百五十九萬元等情，足可證明其事實，有在原審呈案之工程承攬合約書二件可查。現上訴人不顧上述之事實，依民法第二百五十二條規定主張約定違約金過高之抗辯，不無違背誠信原則。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十四年七月二十四日簽訂工程承攬合約書，由上訴人承攬被上訴人所有之國民戲院商場新建工程，議定工程總價為五百三十萬元，事後追加工程款六十六萬七千七百元，合計五百九十六萬七千七百元，被上訴人分別於八十四年七月二十五日給付上訴人一百四十萬元、八十四年九月十五給付上訴人一百五十九萬元、八十四年十月二十四日給付上訴人一百五十九萬元，總計被上訴人已給付四百五十八萬元，餘款約定於工程驗收完畢取得使用執照後付清，詎被上訴人屆期拒不清償，為此本於承攬之法律關訴請被上訴人給付尾款九十萬六千五百三十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情（上訴人於原審原聲明被上訴人應給付工程款一百二十九萬二千六百元及自八十六年九月十一日起算之法定遲延利息，嗣上訴聲明減縮為被上訴人應給付九十萬六千五百三十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，其餘部份未據上訴而告確定）。被上訴人則以：八十四年七月二十四日訂立之工程承攬合約書記載契約當事人為「盟發營造股份有限公司（法定代理人）邱青祈，乙○○代」，據查所謂「盟發營造股份有限公司（法定代理人）邱青祈」於簽約時尚未申請為公司登記，上訴人公司乃最近才完成登記之公司，上訴人以最近成立之公司登記名義訴請被告給付承攬報酬，係當事人不適格。另上訴人於八十四年七月二十四日與被上訴人訂立工程承攬合約，約定該商場一、二樓部分工程總價為五百三十萬元，施工期限自八十四年七月二十四日起計算六十五個工作天完工，簽約當日被上訴人即給付工程款一百零六萬元予上訴人，嗣後並分別於八十四年九月十五日及同年十月二十四日各給付工程款一百五十九萬元予上訴人，共計被上訴人已給付上訴人一、二樓工程款四百二十四萬元，被上訴人尚欠一、二樓工程尾款一百零六萬元未付。上訴人另向被上訴人承包該商場三樓部分加蓋工程，約定工程總價一百七十萬元，被上訴人並預先給付三樓部分工程款三十四萬元予上訴人，約定自建築執照領取後三十個工作天內完工，但上訴人就三樓部分完全未施工，上訴人應加倍返還三十四萬元工程定金予被上訴人。又該商場一、二樓工程部分，依約定應自八十四年七月二十四日起算六十五個工作天內完工，亦即上訴人應於八十四年九月二十七日完成一、二樓工程，詎上訴人竟延至八十五年二月十四日裝設一樓鐵捲門後即停工不理，內部尚有多項細部工程未處理，上訴人總計遲延一百四十天始完工，依合約書第十條規定：「工程延遲每日罰款千分之五計算」，亦即上訴人應給付被上訴人遲延罰款三百七十一萬元（0000000÷1000×5×140＝0000000），縱使扣除陰雨天不能工作之日數後，上訴人仍應給付被上訴人遲延罰款二百多萬，經與被上訴人所積欠之工程尾款抵銷後，被上訴人已無庸再支付尾款等語資為抗辯。

二、被上訴人抗辯兩造於八十四年七月二十四日簽訂工程承攬合約書時，上訴人公司尚未完成公司設立登記乙節，為上訴人所自認，上訴人主張簽約時雖以「盟發營造股份有限公司」名義簽立，實際上簽約主體應為「盟發營造股份有限公司籌備處」，且「盟發營造股份有限公司」已於八十四年八月三十一日完成公司設立登記之事實，業據上訴人提出經濟部公司執照、台灣省雲林縣政府營利事業登記證、公司存款存摺影本各一份為證，堪信屬實。「盟發營造股份有限公司籌備處」既經設立登記為「盟發營造股份有限公司」，則其於「盟發營造股份有限公司籌備處」時期對外所發生之債權債務關係自應由設立登記後之「盟發營造股份有限公司」承受，被上訴人抗辯上訴人當事人不適格一節，於法無據，不足採信。

三、上訴人主張其於八十四年七月二十四日與被上訴人訂立工程承攬合約，約定該商場一、二樓部分工程總價為五百三十萬元，施工期限自八十四年七月二十四日起計算六十五個工作天完工，簽約當日被上訴人即給付工程款一百零六萬元予上訴人，嗣後並分別於八十四年九月十五日及同年十月二十四日各給付工程款一百五十九萬元予上訴人，共計被上訴人已給付上訴人一、二樓工程款四百二十四萬元，被上訴人尚欠一、二樓工程尾款一百零六萬元未付之事實，業據上訴人於原審提出工程承攬合約書一份暨估價單三張為證，且為被上訴人所自認，自堪信上訴人此部分主張為真實。上訴人復主張該商場新建一、二樓工程部分事後曾追加三面ＲＣ壁乙節，亦據上訴人於原審提出工程請款單暨工程價單一份為證，被上訴人亦不否認該商場一、二樓原先所設計之烤漆浪板牆面已修改為ＲＣ壁面，即原審法院至現場履勘結果亦為ＲＣ壁面無誤，有勘驗筆錄在卷可稽，而該ＲＣ壁面之工程費用並未估算在兩造所簽定工程承攬合約書後附之估價單內，顯見上訴人主張該商場一、二樓新建部分於簽約後另有追加ＲＣ壁面工程款一節為真，上訴人又主張追加之ＲＣ壁面工程款多達六十六萬七千七百元一節，雖據提出其公司自行製作之工程價單一張為證，然為被上訴人所否認，而該價單並未附有詳細之進料或施工等資料以為佐證，亦未事先經過被上訴人簽認，自不可單憑上訴人片面製作之工程價單即命被上訴人全額付款，原審法院乃依被上訴人之聲請囑託台灣省建築師公會雲林縣辦事處進行估價鑑定結果：「烤漆鋼浪板牆其單價每平方公尺為六百元，實際施工數量為三五三‧八平方公尺，合計施工價格為二十一萬二千二百八十元。雙面模板灌漿之ＲＣ牆其單價每平方公尺為一千一百四十元，實際施工數量為三五三‧八平方公尺，合計施工價格為四十萬三千三百三十二元。上述二種之施工方法其價格差距為十九萬一千零五十二元。」，有該會鑑定報告書一份附於原審卷可憑，觀之台灣省建築師公會鑑定本件烤漆鋼浪板牆單價每平方公尺為六百元，實際施工數量為三五三‧八平方公尺，合計施工價格為二十一萬二千二百八十元，核與兩造所簽定工程承攬合約書後附之工程估價單內估算「彩色鋼板牆面」（即烤漆鋼浪板牆）工程金額為二十一萬六千八百元之價值非常接近，差距僅四千五百二十元，顯見台灣省建築師公會係以極接近上訴人估算之市價基準來鑑定本件工程價值，對上訴人並無不利，上訴人空言主張台灣省建築師公會之鑑定價格太低云云，不足採信。本件上訴人既無法證明其就ＲＣ壁追加工程款曾事先與被上訴人達成總價六十六萬七千七百元之協議，亦無法舉證證明其所追加施工之ＲＣ壁工程具有六十六萬七千七百元之價值，自應認以台灣省建築師公會所鑑定之ＲＣ壁施工價四十萬三千三百三十二元為上訴人所追加之工程款價款。從而系爭商場一、二樓新建工程原先議定總價五百三十萬元扣除未施工之「彩色鋼板牆面」工程金額二十一萬六千八百元後，再加上追加ＲＣ壁工程款四十萬三千三百三十二元，合計總工程款為五百四十八萬六千五百三十二元，上訴人主張含ＲＣ壁追加工程之總工程款為五百九十六萬七千七百元云云，委非可採，又前開五百四十八萬六千五百三十二元總工程款扣除上訴人所主張被上訴人已給付之四百五十八萬元（加上加蓋三樓之預付款三十四萬元工程款）後，被上訴人應尚欠上訴人九十萬六千五百三十二元工程款未付。然被上訴人辯稱：上訴人另向被上訴人承包該商場三樓部分加蓋工程，約定自建築執照領取後三十個工作天內完工，但上訴人就三樓部分完全未施工，上訴人應加倍返還三十四萬元工程定金予被上訴人。又該商場一、二樓工程部分，依約定應自八十四年七月二十四日起算六十五個工作天內完工，亦即上訴人應於八十四年九月二十七日完成

一、二樓工程，詎上訴人竟延至八十五年二月十四日裝設一樓鐵捲門後即停工不理，內部尚有多項細部工程未處理，上訴人總計遲延一百四十天始完工，依合約書第十條規定：「工程延遲每日罰款千分之五計算」，亦即上訴人應給付被上訴人遲延罰款三百七十一萬元（0000000÷1000×5×140＝0000000），縱使扣除陰雨天不能工作之日數後，上訴人仍應給付被告遲延罰款二百多萬，經與被上訴人所積欠之工程尾款抵銷後，被上訴人已無庸再支付尾款等語。是應審究者為上訴人是否有遲延完工之情事？被上訴人是否已無庸再支付尾款？

四、查兩造於工程承攬合約書第四條約定：「施工期限：自民國八十四年七月二十四日起‧‧‧計六十五個工作天。」，另被上訴人自認其為追加ＲＣ壁工程，曾同意上訴人延長十五個工作天，合計本件商場一、二樓新建工程應於八十個工作天內完成，且所謂「工作天」自應扣除雨天、星期例假日（星期六僅算半個工作天）及國定假日無法工作之天數。原審法院依職權向台灣省雲林農田水利會查詢降雨資料結果，確認八十四年七月二十四日、二十五日、二十六日、三十日（星期日）、三十一日、八月一日、二日、三日、四日、十日、十三日（星期日）、二十四日、二十五日、二十六日（星期六）、三十日、九月十二日、十三日、二十日、二十一日均為雨天，另九月二十八日、十月十日、十月二十五日、十月三十一日、十一月十二日均為國定假日，有台灣省雲林農田水利會八十七年五月十二日雲水管字第七○四五八五號函附之降雨資料附於原審卷（第一一○頁）足參，經扣除後計算八十個工作天結果，本件施工期限應於八十四年十一月二十八日前完工。上訴人雖主張其已於八十四年十一月二十九日完成一、二樓部分工程，並將申請使用執照之資料及相片交給周士傑建築師申請使用執照云云，然已經被上訴人所否認，並抗辯上訴人最後將一樓鐵捲門安裝完畢之日期為八十五年二月十四日等語，經查，上訴人主張其於八十四年十一月二十九日完成一、二樓新建工程乙節，未據提出具體證據供本院調查審認，其亦未能查報證人即建築師周士傑之住所供本院傳訊查證，其主張已難憑採。反觀被上訴人已提出八十五年二月十二日購買鐵捲門之統一發票一張以資證明上訴人最後將一樓鐵捲門安裝完畢之日期為八十五年二月十四日，上訴人就該鐵捲門之安裝日期亦不爭執，甚至上訴人於八十六年十一月十一日所提之準備書狀尚自認「未完成之細部工程只有背面一小部分砌磚」等語，堪信被上訴人所抗辯上訴人延至八十五年二月十四日裝設一樓鐵捲門後即停工不理，內部尚有多項細部工程未處理乙節屬實，至鐵捲門坐落之位置為何？是否造成違建？乃被上訴人應自行負責之問題，上訴人只須按被上訴人之指示安裝鐵捲門，即屬完工。則本件應以八十五年二月十四日一樓鐵捲門安裝日為上訴人完成系爭商場一、二樓新建工程日，依此計算，本件上訴人總計遲延完工七十八日（自八十四年十一月二十九日起至八十五年二月十四日止）。

五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文，該條規定之意旨，在如訂約之初，立於經濟上之弱者，為表示履約決心，不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，殊非公允，然若訂約雙方俱非經濟上之弱者，本於契約自由原則，自不得不尊重之，否則易為債務人所乘，於其履約不利時，即竟違約利用該條以削弱其應負之義務，亦非公允，查兩造於工程承攬合約書第十條約定：「工程延遲每日罰款千分之五。」，有該契約書附於原審卷可考，上訴人既遲延完工，已如前述，自應依該條約定給付被上訴人工程延遲罰款，上訴人雖主張兩造所約定之違約金已達年息百分之一百八十二點五，顯然過高云云，然上訴人乃經營營造之股份有限公司，財力顯不輸於被上訴人，非經濟上之弱者，其法定代理人亦有一定之社會經驗及知識能力，於訂約時就所有之訂約條件必定曾為斟酌，本於契約自由原則，本院認就所訂之條款應加以尊重，矧其就何以過高（如其如按期履約被上訴人所得利益‧‧‧等）迄未舉證以實其說，自難僅以所約定之違約金核算利率高達百分之一百八十二點五，即指所約定之違約金過高，故上訴人此部分之主張即非可取，次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條前段亦有明文規定，經依前揭兩造所訂立之承攬契約第十條約定計算結果，上訴人遲延完工七十八天，依合約書第十條約定工程延遲每日罰款千分之五計算（以該合約書第五條約定工程總價五百三十萬元為基準），上訴人應給付被上訴人之工程遲延罰款為二百零六萬七千元（0000000÷1000×5×78＝0000000），已超過上訴人所主張被上訴人應給付之工程尾款九十萬六千五百三十二元，且此違約金債務與被上訴人應給付之工程尾款債務均已屆清償期，兩項債務給付之種類相同，揆諸上揭規定，被上訴人自得主張抵銷，經被上訴人主張抵銷結果，被上訴人即無庸再為給付，準此，被上訴人前開抗辯洵屬可採。

三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人尚欠其工程款未付為不足採，被上訴人抗辯無庸再為給付尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款九十萬六千五百三十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　黃崑宗~B2法官　楊子莊~B3法官　袁靜文

~B法院書記官　黃文生