臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上字第六十三號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度重上字第六十三號　ｊ上　訴　人　正鎰鋁業股份有限公司法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　盧　俊　誠　律師蘇　新　竹　律師被上訴人　　乙　○　○ 訴訟代理人　施　煜　培　律師施　承　典　律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年六月九日臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一○一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣仁德鄉○路○段第二三一－二一四地號土地有通行權，被上訴人不得有任何阻碍通行之行為。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按上訴人八十八年八月十七日之上訴理由狀之上訴聲明雖僅請求判決確認有通行權，而未請求被上訴人不得有妨害上訴人通行之行為。惟上訴人於一審起訴時，已有請求被上訴人不得對上訴人有妨害通行之行為，有起訴狀可稽。因此，上訴人依法擴張上訴聲明，就擴張上訴聲明部份，應為法之所許（參見最高法院三十年抗字第六十六號判例及學者楊建華民事訴訟法問題研析）先予敘明。（二）被上訴人所有坐落台南縣仁德鄉○路○段二三一之二一四號土地係從同段二三一之二○七號土地分割而來，此有卷附土地登記簿謄本可稽添而二三一之二○ 七號土地為既成巷道，為被上訴人所不爭執（一審卷一八八頁背面）。二三一之二○七號土地為既成巷道，則由此分割而出之土地亦應為既成巷道其理至明，被上訴人主張二三一之二一四號土地非巷道，應不足取；何況被上訴人主張非巷道之理由係以該土地雜草叢生，所以非巷道添然該土地縱有雜草叢生（事實上並無其事），亦無法否定其為既成巷道之事實。又仁德鄉公所亦認定系爭土地為既成巷道，而既成巷道之管理單位為鄉公所（參見卷附台南縣政府八八府工都市第六四七六一號函），則是否既成巷道亦應由鄉公所認定之。再者，依緊鄰系爭土地之唐聚企業股份有限公司（下稱唐聚公司）於七十六年間興建廠房時係從系爭土地指定建築線，有卷附該公司建築執照申請資料可憑。唐聚公司申請建築執照既以系爭土地指定建築線，則參照台灣省建築管理規則第五條之規定，系爭土地應為既成巷道灼然至明。（按不是既成巷道，不能指定建築線）。且系爭土地上所加舖之柏油路面，乃仁德鄉○○○○○道路柏油改善再行加舖，有該所八九所建字第七四九號函可證，亦足證明該巷道為既成巷道，從而被上訴人自不得有妨害上訴人通行之行為。又上開巷道是否屬於台灣省建築管理規則第四條所定之現有巷道，係公法關係，屬行政機關判斷之職權，普通行院並無過問權限，原審逕予論斷混淆公私法體系。（三）被上訴人之父及其合夥人曾仁慈於六十七年規劃文治社區時，將系爭土地規劃為道路用地，此經證人曾仁慈證述在卷，且為被上訴人所不爭（參見八十九年三月六日審理筆錄），亦有切結書及規劃圖在卷可憑。雖嗣後文治社區並未經政府核准成立，致原先規劃之土地以農地名義出售，與被上訴人應否依切結書承諾履行並無必然關聯，因該規劃之土地均出售他人作為廠房建地，且原規劃之道路亦如原先所規劃繼續作為道路使用，被上訴人亦確實有依約完成道路之公共設施，堪證該規劃案內所有之道路雖未出售他人而仍為原地主之名義，但巷道之土地價金於被上訴人規劃設置文治社區之初早已算入於周邊之廠房土地或社區建築基地之成本，由承購社區基地之人負擔其費用，顯然其並非無償提供土地讓人通行。本案上訴人係向被上訴人購買多筆土地作為廠房基地，則依上開陳述意旨，被上訴人自有容忍上訴人通行系爭土地之義務；何況上訴人之廠房，與公路並無適宜之聯絡，雖非絕對不通公路，但依最高法院五十三年台上字第二九九六號判例意旨，仍可本於民法第七百八十七條規定請求通行系爭道路，且事實上系爭土地原已規劃為道路。是退萬步言，系爭土地縱非既成巷道，對被上訴人而言亦屬損害最少之處所，則上訴人本於契約意旨（切結書）請求通行系爭土地應屬正當合法。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人曾仁慈、蔡美麗。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：如主文所示。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人謂：系爭巷道是否屬台灣省建築管理規則第四條所定之現有巷道，係屬公法關係，普通法院無權過問，乃原審法院竟不尊重公私法體系，擅就公法爭議為論斷，顯屬不當。唯查上訴人於原審主張系爭土地應係台灣省建築管理規則第四條第二項所定私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之現有巷道（見上訴人原審⒌⒏補具理由狀第一項），而請求確認有通行權，及禁止被上訴人圍圈、設置障礙物或其他妨害通行之行為。而被上訴人則否認。在如此情形下自應調查系爭土地是否為台灣省建築管理規則第四條第二款之現有巷道。故原審先向台南縣仁德鄉公所函詢，仁德鄉公所函覆系爭土地為台灣省建築管理規則第四條第一項第一款之現有巷道。經被上訴人述明其循私不實之理由，加以否認。原審乃再函詢台南縣政府。經台南縣政府重行會勘結果，認定系爭土地屬私設通路，與台灣省建築管理規則第四條第一項第一款供公眾通行具公用地役關係之巷道無關，並謂若曾為土地所有權人出具同意書供公眾通行之私設通路，則屬同規則第四條第一項第二款之現有巷道，惟該府並無被上訴人出具此等同意書之資料。原審乃再函詢台灣省政府建設廳，問台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之同意書應以何形式向何機關提出，該廳覆以該同意書應具以所有土地同意供公眾通行之意思表示，並不得有通行期限限制，向縣市政府主管機關辦理。可見原審向有關機關函詢系爭土地是否為台灣省建築管理規則第四條第一項之現有巷道，以便審酌上訴人主張是否有理，乃必要之審理手續，豈能指其不遵重公私法體系，擅自就公法爭議論斷？（二）六十二年間被上訴人及其父親蘇友玄為開發台南縣仁德鄉○路○段文治社區，雖劃有計劃圖，並撰切結書，以便給與欲購買文治社區內之房屋者，該切結書記載「立切結書人願意負責完成台端所承買坐落台南縣仁德鄉○路○段文治社區，原買賣合約書內有關公共設施之約定，恐口無憑，特立此據」。足徵當時切結書內容，係因公共設施完成之費用巳計入社區土地房屋之價金中，所以切結書承諾事項係以文治社區土地房屋承買人為對象，且以文治社區之設立為前提，而文治社區巳因未獲台南縣政府核准，而無法成立，致土地乃以農地賤價出售。上訴人所有本件需役地二三一之一七一號土地即於文治社區胎死腹中後，以農地價錢出售上訴人前手，上訴人再受讓者，且上訴人前手中並無曾鄭月娥其人，曾鄭月娥之切結書不知上訴人如何取得？故上訴人自無依前述切結書之內容要求被上訴人將系爭土地作為道路供其通行之權利。（三）上訴人主張唐聚公司大門開在系爭土地旁邊，系爭土地早巳作道路使用，並非事實。唐聚公司大門在二三一之一○號土地旁，系爭土地在上訴人開闢成目前道路前為雜草橫生荒地，上訴人工廠且用鐵皮圍牆，此不僅有附於原審卷之相片可據，且經證人陳素娥於原審提示相片時證稱：「道路到唐聚為止」（原審卷第七○頁）。可見上訴人主張之不實。（四）上訴人又謂現在其大門裏面之土地為上訴人公司之土地。唯查其大門裏面土地最前面為國有水溝用地，其次為九九二地號土地，所有權人為鄭綉姬所有，上訴人土地為附圖藍色部分（詳本院卷第三十九頁被上訴人答辯狀所附附圖），訟爭土地為紅色部分。有附圖及土地登記簿謄本可據。可見上訴人所謂其大門裏之土地為其所有並非事實。三、證據：援用第一審所提證據。丙、本院依職權向台南縣政府調閱上訴人公司建築執照資料並向仁德鄉公所函查何人舖設柏油。理　　　由一、本件上訴人主張被上訴人所有位於台南縣仁德鄉○路○段二三一之二一四地號土地，係於八十五年十一月二十一日，分割自被上訴人所有同地段二三一之二一０地號之土地，於六十二年被上訴人自行規劃文治社區出售建築基地予他人時，即將該地段規劃為道路用地，被上訴人於出售上訴人現占有使用之土地時，即曾出具切結書予上訴人之前手，表明其願負責完成文治社區之公共設施之約定。上訴人所有位於台南縣仁德鄉○路○段二三一之一七一地號土地，係向被上訴人之後手所購買，並經由系爭土地及二三一之二一０地號土地為通行。系爭土地應係台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所定私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之現有巷道。又上訴人之土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而被上訴人被通行之系爭土地，不論是否屬「現有巷道」，然就上訴人土地所得通常使用而言，係屬損害最少之處所，上訴人依法自有通行之權利。惟近日被上訴人不知何故，竟欲於系爭作為道路使用之渠所有二三一之二一四地號土地上圍圈，阻礙上訴人之通行，為此請求判決確認：㈠上訴人就被上訴人所有位於台南縣仁德鄉○路○段二三一之二一四地號土地有通行權。㈡被上訴人不得於第一項聲明所載土地上、圍圈、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為等情。二、被上訴人則以：袋地通行權規定之適用，須以土地與公路無適宜之聯絡為前提要件。本件上訴人所有之台南縣仁德鄉○路○段二三一－一七一地號土地東鄰道路，並非與公路無適宜聯絡之土地，自欠缺請求袋地通行權之要件。又上訴人所有如原判決附圖所示斜線土地面臨巷道何其寬長，每一處均可與外界聯絡，何以一定要被上訴人犧牲系爭土地讓其通行？故上訴人實無通行系爭土地之必要。且文治社區之規劃早因聲請不准而作罷，其後土地之出售乃以農地出售，亦即被上訴人出售農地時，並未如出售社區建地之契約，附有負責完成公共設施之約定。故被上訴人自無依設立文治社區時負有提供公共設施之義務。被上訴人亦未出具同意書供公眾通行，或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。而唐聚公司七十五年、七十六年間始買地建廠，上訴人則於八十五年四月申請建廠，不可能有七十三年十一月七日台灣省建築管理規則修正公佈前，曾指定建築線之現有巷道，經主管建築機關審認通過之情形。台南縣仁德鄉公所函謂八十五年四月十七日指定建築線，即確認為既成道路，實與台灣省建築管理規則第四條第一項第三款情形，須於「七十三年十一月七日前曾經指定建築線之現有巷道」之規定不合等語，資為抗辯。三、上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，於八十五年十一月二十一日分割自被上訴人所有同段二三一之二一０地號之土地，上訴人所有位於台南縣仁德鄉○路○段二三一之一七一地號土地，係向被上訴人之後手所購買，並經由系爭土地及同段二三一之二一０地號土地為通行。六十二年間被上訴人自行規劃文治社區出售建築基地予他人時，即將該地段規劃為道路用地，被上訴人於出售上訴人現占有使用之土地時，即曾出具切結書予上訴人之前手，表明其願負責完成文治社區之公共設施等情，業據其提出土地登記簿謄本、切結書影本各二紙、建築基地位置圖、建築基地平面分配圖等影本各乙紙為證，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。四、但上訴人主張系爭土地係台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所定私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之現有巷道，且其所有土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而被上訴人被通行之系爭土地，係屬損害最少之處所等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查被上訴人及其父蘇友玄固於六十二年間出具前開切結書予訴外人曾鄭月娥等人，惟該切結書係記載「立切結書人願意負責完成台端所承買坐落台南縣仁德鄉○路○段文治社區，原買賣合約書內有關公共設施之約定，恐口無憑，特立此據」，足徵被上訴人出具該切結書，係因公共設施完成之費用，已計入原所規劃社區土地房屋之價金中，是系爭切結書承諾事項，係以文治社區土地房屋承買人為對象，且以文治社區之設立為前提，並非社區若無法設立，原規劃為社區土地之土地所有人仍得要求被上訴人完成原定公共設施，而文治社區已因未獲台南縣政府核准而無法成立，上訴人所有二三一之一七一地號土地亦係以一般農地向其前手購買乙情，既為兩造所不爭執，上訴人自無依系爭切結書要求被上訴人將系爭土地作為道路供其通行之權利。五、系爭土地前經台南縣仁德鄉公所認定為台灣省建築管理規則第四條第一項第一款之現有巷道，嗣經台南縣政府重行會勘認定，認系爭土地全部所在之台南縣仁德保安路一段七十二巷應屬私設通路，而與台灣省建築管理規則第四條第一項第一款供公眾通行具公用地役關係之巷道無關，若曾為土地所有權人出具同意書供公眾通行之私設通路，則屬同規則第四條第一項第二款之現有巷道，惟該府並無被上訴人出具此等同意書之資料。又經原審函詢台灣省政府建設廳台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之同意書應以何形式向何機關提出，該廳覆以前開同意書應具以所有土地同意供公眾通行之意思表示並不得有通行期限之限制，向縣市政府主管機關辦理等情，有台南縣仁德鄉公所八十七年三月三日以八七所建字第二八七三號函、八十七年五月二十日以八七所建字第七四０二號函、台南縣政府八十八年四月十四日八八府工都字第六四七六一號函、台灣省政府建設廳八十八年五月十日八八建四字第六一三一七六號函附原審卷可稽。本件被上訴人於六十二年間出具之系爭切結書僅係對社區承買人為完成公共設施之保證，社區未成立，任何人即無從據以主張乙情，既如前述，是該切結書並非土地所有權人以所有土地同意供公眾通行之意思表示，自非台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所定之同意書，況被上訴人未曾出具其他供公眾通行同意書並向台南縣政府辦理之事實，亦為兩造所不爭執，上訴人主張系爭土地為台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之現有巷道，即非有據。六、上訴人上訴抗辯謂系爭巷道是否屬台灣省建築管理規則第四條所定之現有巷道，係屬公法關係，普通法院無權過問，原判決不尊重公私法體系，擅就公法爭議為論斷，顯屬不當等語。惟查上訴人主張系爭土地應係台灣省建築管理規則第四條第一項第二款所定私設道路經土地所有權人出具供公眾通行同意書之現有巷道，而請求確認有通行權，及禁止上訴人圍圈、設置障礙物或其他妨害通行之行為。而被上訴人則否認。故原審先向台南縣仁德鄉公所函詢，仁德鄉公所函覆系爭地為台灣省建築管理規則第四條第一項第一款之現有巷道。經被上訴人否認，原審再函詢台南縣政府。經台南縣政府重行會勘結果，認定系爭土地屬私設通路，與台灣省建築管理規則第四條第一項第一款供公眾通行具公用地役關係之巷道無關，並謂若曾為土地所有權人出具同意書供公眾通行之私設通路，則屬同規則第四條第一項第二款之現有巷道，惟該府並無被上訴人出具此等同意書之資料。原審乃再函詢台灣省政府建設廳，以台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之同意書應以何形式向何機關提出，該廳覆以該同意書應具以所有土地同意供公眾通行之意思表示，並不得有通行期限之限制，向縣市政府主管機關辦理。可見原審係向有關行政機關函詢系爭土地是否為台灣省建築管理規則第四條第一項之現有巷道，作為民事審判之參考，並非越權就公法爭議而為論斷，否則上訴人何必向普通法院起訴？上訴人抗辯並非可採。七、再查「現有巷道」據台灣省建築管理規則第四條規定，只有三種情形可被認定，即㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。㈡私設通路經土地所有人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。㈢該規則七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。台南縣仁德鄉公所八八所建字第一八六一一號認系爭台南縣車路墘段二三一－二一四地號為台灣省建築管理規則之既成道路。其理由為七十六年間經林永鴻（唐聚公司）指定建築線，八十五年四月十七日再經援用指定，確認為既成道路。唯查經指定建築線之可認為現有巷道者，據前述台灣省建築管理規則第四條第一項第三款規定，須以在七十三年十一月七日以前曾指定建築線者始能認為「現有巷道」。而唐聚公司係於七十六年四月始申請指定建築線，有林永鴻建築線指示申請書及使用執照申請書附本院卷八十－九二頁可稽，其日期在七十三年十一月七日之後，自不足據以認定系爭土地為既成道路，且申請書圖上所劃既成道路只到唐聚公司為止，亦不足證明系爭土地亦在建築線指定範圍內。八、次查系爭土地是否為既成道路之問題，經原審檢送指定建築線全卷送請台南縣政府重行會勘結果，函稱：依據六十九年元月十二日發布實施文賢都市計劃圖（六十五年八月測繪）地形圖及農林航空測量所分別於六十五年十二月、七十二年六月所測繪之台灣地區像片基本圖，於上開測繪期間，本案位置（車路墘段二三一－二一○以及同段二三一－二一四地號）之附近包括西側及南側（原有水溝、地、隔離）上，並無住戶、房舍之影像，而屬空曠地，而呈現其間之『路跡』合理推為地主為特定目的需要而留設。三張圖示此『路跡』隨時間而呈現不同狀況，甚至部份路段消失：：。如依上開現況為辦理佐證：其使用性質應屬「私設通路」而與供公眾通行具公用地役關係之巷道無關，此有該府八十八年四月十四日府工都字第六四七六一號函可憑（原審卷一八三頁）。足見系爭地並非既成巷道。九、證人曾仁慈雖證稱：其工廠是仁德鄉○○路○段七二巷二號，六十四年間伊與被上訴人父親合購農地一塊，由其負責規劃文治社區，規劃有七條道路，系爭地亦為規劃之道路，社區○○○巷道旁之土地，巷道沒出售，巷道有算在成本內，文治社區居民均有權利通行規劃的七條道路，當時被上訴人沒管事，不瞭解規劃內容，因道路登記為被上訴人名義，所以他認為使用巷道要錢等語。唯查文治社區之建設案未獲政府核准，上訴人所購大面積二三一之一七一地號土地乃以一般農地之低價位購買，為上訴人所不爭。自不能以如購買文治社區住宅用地之要求出賣人吸收路地地價。上訴人並非應買文治社區之建區○○○○巷道之地價，自不能享受文治社區應買人可享之權利，證人曾仁慈所證，不足為對上訴人有利之證明。十、系爭土地上所加舖之柏油路面，乃仁德鄉○○○○○道路柏油改善再行加舖，毋須所有權人出具同意書，有該所八十九年六月二日八九所建字第七四九七號函可證（見本院卷第一四三頁），並非被上訴人同意提供仁德鄉公所舖設，系爭土地既非既成道路，自亦不得因系爭土地上有加舖之柏油路面，而認係既成巷道。十一、末查上訴人所有之二三一之一七一地號土地、及位於其北側同為上訴人所有之鄰地二三一之二一三、二三一之一六一、二三一之一六０、二三一之一五九地號土地，東側緊鄰系爭土地及二三一之二一０地號土地寬約三公尺部分，為台南縣仁德鄉○○路○段七十二巷之一部，又二三一之一七一地號土地與作為鄉道之二三一之二０七地號土地間之二三一之二一一、二三一之二一二、二三一之二一三、二三一之一六一、二三一之一五八、二三一之一五九、二三一之一六０地號土地，均為上訴人所有之事實，為兩造所不爭執，有地籍圖乙紙及照片五紙附卷可稽，上訴人所有土地臨路寬度，臨地之巷道有二一．六米，經本院勘驗現場勘明，並經被上訴人陳報在卷（見本院卷第一四四頁），應堪信為真正。則上訴人所有之二三一之一七一地號土地東側即屬公路即仁德鄉○○路 ○段七十二巷之一部，且該公路寬約三公尺至與前開鄉道○○路口處之土地均為上訴人所有，該二三一之一七一地號土地不僅可由東側通行前開巷道西側寬度三公尺部分，尚可藉同為上訴人所有之前開其他土地由北側與鄉路聯絡，自無絕對不通公路或雖有道路可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常之使用之情形，上訴人空言主張二三一之一七一地號土地與公路之聯絡並不適宜，致不能為通常之使用，系爭土地係上訴人土地所得通常使用損害最少之處所云云，亦屬無據。十二、綜上，系爭土地並非台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之現有巷道，上訴人所有之前開土地亦無民法第七百八十七條所定與公路之聯絡不適宜，致不能為通常使用之情形。從而上訴人依上開切結書及認係現有巷道暨民法第七百八十七條之規定，請求判決確認㈠上訴人就被上訴人所有位於台南縣仁德鄉○ 路○段二三一之二一四地號土地有通行權，並請求判決㈡命被上訴人不得於第一項聲明所載土地上、圍圈、設置障礙物或其他妨害上訴人通行之行為，核非正當，原審予以駁回，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。十三、本件事證已明，上訴人聲請傳訊證人蔡美麗，以證明蔡美麗向被上訴人購地時約定系爭土地為既成道路一節，不影響判決基礎，無庸審究，此併敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　月　　　十四　　日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 ~B1審判長法官　黃　　崑　　宗 ~B2　　　法官　胡　　景　　彬 ~B3　　　法官　楊　　子　　莊右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十一　　月　　　十七　　日 ~B法院書記官　周　　美　　莉

臺灣高等法院 臺南分院八十八年度重上字第六十三號

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