臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上字第三０三號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上字第三０三號　 Ｋ

上訴人

乙○○○

上訴人

甲 ○ ○

上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年九月八日臺灣臺

南地方法院第一審判決（八十九年訴字第一二六五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：均求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，

㈠乙○○○部分：丙○○為購屋及陸續現金借款共向伊借一百二十萬元，丙○○要買房子時借五十萬元，伊係以平時買菜剩餘所存放在身邊的現金借給的。而丙○○又為被上訴人買車而向伊借款二十萬元，也是伊平時辛苦積存的。另丙○○無法繳貸款時或家裡欠錢時也是常三萬、五萬回來拿借。另丁○○在土銀借一百多萬元不繳，也是丙○○回來拿錢的，至於確切借款期間已不記得了，而總共借一百二十萬元。最後丙○○因抵押擔保之房屋快保不住，為讓伊有保障，才以該房子設定抵押給伊。

㈡甲○○部分：丙○○於八十四年至八十六年間共向伊借用二百五十萬元，乃訴訟費用、購屋貸款及代被上訴人償還銀行一百二十六萬元貸款，八十四年間多次每次五萬、十萬借現金，當時從事花跳、鰻苗撈捕養殖工作，收入不錯有能力出借，而資金不足向土地銀行借貸；在八十五、八十六年間丙○○離婚、傷害等訴訟中借的較多，有會算共二百五十萬元，但沒記帳。在八十八年要求丙○○給伊保障，才設定抵押。

㈢丙○○部分：

⒈七十八、七十九年間購買房屋的款項均由伊經手，頭期款是伊回娘家向乙○○○借，貸款利息由伊繳納並持有收據。八十一年間買車子係由被上訴人簽發支票，但係伊向乙○○○借現金支付票款。買房子、車子時被上訴人並無經濟基礎，當時伊因沒有工作，沒有帳戶，即存到他帳戶裡，否則被上訴人怎可能把房屋、車輛均登記伊名義。

⒉伊確實有向乙○○○借款，當時房貸款是一百七十萬元，伊借款有的支用裝潢，如要繳之前我預估不夠，伊會事先打電話向母親借，最後一次之支付可能是貸款出來時支付的。買車前是伊向乙○○○借款二十萬元。

⒊伊確有向甲○○借款，在房屋貸款後，被上訴人為養鰻魚而向土地銀行抵押貸款一百二十六萬元，自八十一年起每半年銀行就要求返還本金及利息，伊沒辦法就向甲○○借，每次約拿十萬元，另律師費四萬元、傷害罰金約十萬元均向甲○○借用，有時需要拿多點錢，均是幾萬幾萬拿，從八十一年至八十八年均有借，每年約借二、三十萬元。證據：除援用第一審所提證據外，乙○○○另提代收款項紀錄簿、郵局郵政儲金簿等影本。甲○○另提經營花跳苗記事簿等影本。丙○○另提存摺、放款借據、土地及建物謄本、房屋擔保借款繳息清單等影本。

乙、被上訴人方面：聲明：求為判決駁回上訴。陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：房屋是伊八十七年買的，也有繳款資金證明，並非完全由伊代繳。買車子的款項並非全向丙○○借，八十三年上訴人丙○○就不顧小孩離家出走，八十三、四年伊就完全自己照顧。證據：援用第一審所提證據外，另提房屋委建契約書、銀行存摺、支票、報紙等影本。

丙、本院依職權向台灣臺南地方法院檢察署函調八十五年營偵字第一七二二號歷審卷、向台灣臺南地方法院八十八年執字第一九一六七號案卷，並向財政部台灣省南區國稅局佳里稽徵所函調上訴人等三人八十五至八十八年所得稅申報書及扣繳憑單。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：伊為原審法院八十八年度執字第一九一六七號給付借款強制執行事件中之假扣押債權人，對執行債務人即上訴人丙○○有六十萬元之假扣押債權存在，上訴人乙○○○、甲○○以於該強制執行事件之執行標的分別設定有第二順位及第三順位之抵押權，按序對上訴人丙○○有一百二十萬元、有二百五十萬元及自八十八年十一月三日起按年利率百分之三計算違約金之抵押債權存在，而聲明參與分配。原執行法院拍定後於八十九年五月四日製作分配表，將上訴人乙○○○之抵押債權列為第二順位抵押權優先清償之債權，可分配之金額為一百二十萬元；將上訴人甲○○之抵押債權，列為第三順位抵押權債權人，可分配債權額為一萬零三百六十三元；而被上訴人之六十萬元假扣押債權，則未能受分配保留。惟上訴人丙○○、乙○○○、甲○○，係伊之前妻、岳母、妻弟，伊知悉上訴人乙○○○、甲○○無經濟能力出借一百二十萬元、二百五十萬元，上訴人丙○○亦無需向其母、弟借款，是上訴人間應無上開抵押債權存在。爰訴請確認上訴人間上開抵押債權不存在，並依強制執行法第四十一條之規定訴請不得列入前開分配表分配等語。

二、上訴人丙○○則以：伊確有向上訴人乙○○○、甲○○借錢，嗣再設定同額抵押權，有積欠債務等語。上訴人乙○○○以：伊有以平時買菜剩餘所存放在身邊的現金借給上訴人丙○○購屋款五十萬元、買車款二十萬元及繳貸款等，陸續現金借款共計一百二十萬元，其後始設定同額之抵押權予伊作擔保等語。上訴人甲○○以：上訴人丙○○自八十五年間即陸續向伊借款，伊從事鰻苗撈捕及漁塭養殖收入豐富，上訴人丙○○經常向伊借錢支付訴訟費用、購屋貸款、代被上訴人償還銀行貸款或生活所需，上訴人丙○○積欠伊二百五十萬元之債務等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張其為原審法院八十八年度執字第一九一六七號給付借款強制執行事件中之假扣押債權人，對執行債務人即上訴人丙○○有六十萬元之假扣押債權存在，上訴人乙○○○、甲○○則於該強制執行事件中，分別主張對為執行標的物之上訴人丙○○所有之台南縣學甲鎮○○段九一八地號土地，設定有第二順位及第三順位之抵押權，上訴人乙○○○對上訴人丙○○有一百二十萬元之抵押債權存在，上訴人甲○○對上訴人丙○○有二百五十萬元及自八十八年十一月三日起至八十九年四月十九日止按年利率百分之三計算違約金之抵押債權存在，而聲明參與分配；執行法院於拍定後於八十九年五月四日製作分配表時，將上訴人乙○○○之「抵押債權額為一百二十萬元」列為第二順位抵押權之優先清償債權，可分配之金額為一百二十萬元；將上訴人甲○○之「抵押債權額為二百五十萬元及自民國八十八年十一月三日起至八十九年四月十九日止以年利率百分之三計算之違約金」列為第三順位抵押權之優先清償債權，可分配債權額為一萬零三百六十三元；被上訴人之六十萬元假扣押債權，則未能受分配保留之事實，業據其提出臺灣臺南地方法院民事執行處八十九年五月九日通知及八十八年度執字第一九一六七號分配表各一份為證，並為上訴人所自認，且經本院依職權調閱上開強制執行卷宗查核屬實，自堪信為真實。

四、按在確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，應由其負舉證責任（參照最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨）。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，所以抵押權係從屬於債權存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。再民法第四百四十七條第一項定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；是主張有消費借貸之關係存在者，即應就金錢之交付及借貸意思表示互相一致等事實，負舉證責任。本件被上訴人主張上訴人乙○○○、甲○○對於上訴人丙○○並無一百二十萬元及二百五十萬元之抵押債權存在，上訴人等既予以否認，並主張有上開債權債務關係存在，則上訴人乙○○○、甲○○即應就其主張有交付一百二十萬元、二百五十萬元予上訴人丙○○，而分別對上訴人丙○○有一百二十萬元及二百五十萬元之債權存在之事實，負舉證之責。經查：

㈠在原審及本院經隔離訊問上訴人有關出借款項之來源及借款經過時：

⒈上訴人乙○○○在原審稱：伊均按月息一分向鄰居借錢來借上訴人丙○○，轉借時未算利息，伊僅有私房錢二、三十萬元，本身並無收入，伊夫先生於八、九年前中風亦無法賺錢，借錢後都未清償等語（見原審卷第四三頁）。嗣於本院改稱：伊曾幫夫保管進口鰻苗收入存款未動用，丙○○曾為購屋向伊借款五十萬元、買車借款二十萬元，在無法繳貸款或欠家用時亦有三、五萬元借款，該錢均係伊買菜錢剩餘或有五百元點滴存置盒裝內藏放天花板辛苦儲存的，曾有會算共借一百二十萬元，因房屋快被拍賣，為讓伊有保障才設定抵押，伊所領退休金現剩五十八萬元，在郵局尚有五十萬元之定期存款等語（本院卷第二

六、二七頁）。在原審稱錢向鄰居借錢轉借丙○○，在本院改稱係伊買菜錢剩餘辛苦儲存，前後已有不同；另由乙○○○所提出其使用之郵政存簿儲金儲金簿（見本院卷一０七至一一五頁），除在本件訴訟繫屬後之八十九年十月十七、三十日五萬元、十五萬元、七十萬元三筆鉅額存款，旋於同年十一月二十日提領剩餘八萬餘元外，其餘結餘金額幾乎均未十五萬元，其既有在使用郵局帳戶，且可生息，竟未存放郵局，而擺置家中；況何來如此鉅款出借收入較乙○○○為優之丙○○，復均未曾清償，所謂上訴人乙○○○與丙○○母女間之一百二十萬元借款，情理上均無法交待。

⒉上訴人甲○○則稱：伊從事漁塭養殖月入十幾萬元，丙○○缺錢就向伊借錢，在八十五、六年間借的，不足時向銀行貸借交付，都是拿現金，未寫借據及記帳亦未計付利息，至今迄未還過錢等語（見原審卷四三頁）。嗣於本院改稱：伊從事花跳、鰻苗生意每月約有二、三十萬元收入，在八十四至八十六年間丙○○為繳購屋款、銀行貸款、律師訴訟費用、傷害罰金等，每次五萬、十萬元均以現金出借借的，共借二百五十萬元，讓伊被拖累而於八十七年向銀行借三百六十萬元，八十八年為求保障，才要求丙○○要給設定抵押（見卷第二九、三十頁）。前後對資金來源、借款時間說詞均有不同。又上訴人於八十五年即在台中市南屯區○○○○路三五二號觀展企業股份有限公司任職，八十五年受領薪資二十五萬二千元、八十六年受領薪資五十萬四千元、八十七年受領薪資二十六萬六千三百二十四元，另於八十六年間在台中市第一信用合作社有利息所得三千一百一十五元，八十七年六月間於台中市○○○路統圓事業股份有限公司受薪三萬八千二百九十八元，有財政部台灣省南區國稅局佳里稽徵所八十九年十二月四日稅佳里服字第八九０一六六五四號函附綜所稅申報資料及扣繳憑單在卷可按（見本院卷第六十五至七十六頁），工作地點均在台中市，上訴人怎可能另在台南從事花跳、鰻苗生意。謂有出借二百五十萬元予上訴人丙○○云云，並非可採。

⒊上訴人丙○○在原審稱：伊於八十六年間離婚，然自七十九年即向乙○○○借現金五十萬元購屋，也曾為被上訴人之經營漁塭借款，至八十五年間共無息借現金一百二十萬元，借錢前均事先告知，伊母即自父親帳戶及向親戚籌錢，均有記帳，嗣因離婚後親友要錢，無錢償還，始以房屋設定抵押；又因積欠他人會錢，於八十六年向甲○○借現金分次共四、五十萬元，曾為被上訴人買車向甲○○借錢，至八十七年間按百分之五計息共借款二百五十萬元；均未約定還款時間及立借據等語（原審卷第四一至四三頁）。在本院稱：於七十八年購屋、八十一年買車，購屋一百七十萬元有支付裝潢，乙○○○不知房屋快保不住；其後被上訴人為養鰻魚而抵押貸款一百二十六萬元，每半年須還本息十萬元、律師訴訟費用、傷害罰金、現房屋貸款每月二萬多元，自八十一年至八十七年均有借，每年約借二、三十萬元，八十八年借的較少，因甲○○向伊要錢，伊主動表示設定抵押等語（本院卷第三一、三二頁）。前後所述，及與上訴人乙○○○、甲○○之陳述均有很大的出入。況渠等就詳細借款時間、借款數額均無法提出詳細之說明及憑據。

㈡又上訴人丙○○於另與被上訴人間離婚訴訟中時，另向社會工作人員表示：自七十九年起在國泰保險公司任從業員，年收入約六十萬元，有台南縣政府八十六年三月八日八六府社行字第三八八八四號簡便行文表附個案工作紀錄資料附於台南地院八十五年度婚字第五六一號卷可按（見該卷第九六至九七頁）；上訴人乙○○○八十五年、八十六年均無任何收入；又上訴人丙○○在八十五年度之薪資所得為六十三萬四千三百八十四元、另有利息所得一千零五十二元，八十六年度薪資所得為六十二萬六千六七百一十九元，八十八年薪資所得五十二萬一千四百三十四元，上訴人甲○○八十五年受領薪資二十五萬二千元、八十六年受領薪資五十萬四千元、八十七年受領薪資二十六萬六千三百二十四元，另於八十六年間在台中市第一信用合作社有利息所得三千一百一十五元，八十七年六月間另於統圓事業公司受薪三萬八千二百九十八元，有財政部台灣省南區國稅局佳里稽徵所八十九年十二月四日稅佳里服字第八九０一六六五四號函附綜所稅申報資料及扣繳憑單在卷可稽（見本院卷第六十五至九十頁）。則收入較高身為女兒、姐姐的上訴人丙○○豈有再向每日由菜錢節省存款無其他收入之母親即上訴人乙○○○、及收入較少且不穩定之弟即上訴人甲○○借款，且均未清償之理。且上訴人乙○○○本身既無收入來源如何借款與上訴人丙○○；又如須向鄰居借錢，大可由上訴人丙○○自行向鄰居借款即可，何須由上訴人乙○○○向鄰居有息借款後再無息借給上訴人丙○○；渠等所述顯然與常情不合，而難採信。

㈢再由第一商業銀行以八十九年十二月二十日以一學字第二六八號函送之上訴人丙○○自八十一年一月一日起至八十九年十一月二十九日止交易明細表（見本院卷第一六一至一八四頁），上訴人丙○○每月均有正常之收入，亦分散在全月支出，情形均屬正常。上訴人甲○○雖提出筆記簿乙本（見本院卷第一一六至一三七頁），亦不能證明，在八十四、八十五、八十六年間每月皆有十餘萬元或二、三十萬元之收入。雖有本院函調台南縣北門鄉農會函送存戶洪傳派自八十六年一月一日至八十九年十二月十二日之往來存支帳目資料（見本院卷第一四四至一五八頁），惟不能證明有借款或交付所借款項予丙○○。且上訴人乙○○○及被告甲○○經本院多次闡明，上訴人乙○○○仍未能提出任何證據證明有向鄰居借款及有交付一百二十萬元之借款予上訴人丙○○，上訴人甲○○亦未提出任何有交付借款二百五十萬元予上訴人丙○○之證據，揆諸前揭說明，本院難為上訴人有利之認定。

㈣從而，被上訴人請求確認上訴人乙○○○對被告丙○○一百二十萬元之抵押債權不存在，請求確認被告甲○○對上訴人丙○○二百五十萬元及自八十八年十一月三日起至八十九年四月十九日止，按週年利率百分之三計算違約金之抵押債權不存在，即有理由，應予准許。

五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條、第四十一條第一項分別定有明文。經查上訴人乙○○○、甲○○對上訴人丙○○既無分配表所列之抵押債權存在，如前所述，則其間所設定之抵押權亦不成立，而無效。原審法院民事執行處八十八年度執字第一九一六七號給付借款強制執行事件，就上訴人丙○○所有之不動產拍賣所得價金，所為之八十九年五月四日之分配表，將上訴人乙○○○對被告丙○○之執行費捌仟肆佰元，債權本金壹佰貳拾萬元及上訴人甲○○對上訴人丙○○債權本金貳佰伍拾萬元及違約金債權列入分配表而為優先分配，自屬有誤。從而，被上訴人依強制執行法第四十一條之規定，以原審法院執行處所製之上開分配表有誤，提起本件分配表異議之訴，請求對原審法院民事執行處八十八年度執字第一九一六七號給付借款強制執行事件，就上訴人丙○○所有之不動產拍賣所得價金，所為之八十九年五月四日之分配表中，次序六所列「上訴人乙○○○債權新台幣壹佰貳拾萬元」、次序七所列「上訴人甲○○債權新台幣貳佰伍拾萬元及自民國八十八年十一月三日起至八十九年四月十九日止，按週年利率百分之三計算之違約金三萬四千七百二十六元」及次序二「新台幣捌仟肆佰元之執行費」，均不得列入分配；台灣土地銀行之程序費用普通債權三百零八元（台南地院八十七年度促字第二四一三四號支付命令一百五十九元、八十八年度促字第四三五一五號支付命令一百四十九元）、分配金額更正為三百零八元；增列丁○○假扣押普通債權六十萬元、分配比例百分之一百、分配金額六十萬元之分配表，為有理由，應予准許。

六、是則原審判為被上訴人勝訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、至於上訴人丙○○僅就所有之台南縣學甲鎮○○段九一八地號土地提供上訴人乙○○○、甲○○之前述抵押權，並未提供同段土地地上二二三建號房屋作擔保（見同上執行卷乙○○○、甲○○參與分配卷），原分配表就房屋拍賣所得價金部分，本不得予上訴人乙○○○、甲○○之債權優先清償，惟上訴人乙○○○、甲○○之債權既不得列入分配，如上所述，則分配表無再就土地及房屋分列必要。又兩造其餘攻擊防禦方法，於本院判決結果無影響者，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官　林輝雄~B2法官　莊俊華~B3法官　丁振昌

~B法院書記官　黃惠美