九十年度上國字第一二號｜民事：國家賠償｜裁判日期：93 年 08 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上國字第一二號　　Ｋ上　訴　人　萬壽山交通股份有限公司法定代理人　甲　○　○ 訴訟代理人　向　文　英　律師被上訴人　　交通部公路局第五區工程處法定代理人　乙　○　○ 訴訟代理人　奚　淑　芳　律師張　雯　峰　律師複　代理人　葉　天　祐　律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國九十年八月二十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度國字第一號）提起上訴，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾參萬參仟柒佰參拾伍元，及自民國八十七年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前項判決，於上訴人以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得免假執行。上訴人其餘上訴及假執行聲請駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參佰伍拾參萬貳仟陸佰貳拾元，及自民國（下同）八十七年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠上訴人司機黃庭發於八十六年六月十七日下午四時許，駕駛車號ＸＸ－６０７號雙層遊覽車上載乘客，由嘉義縣布袋鎮往東石鄉方向行駛，經過縣道一六八線永屯段一處正由被上訴人發包整修加高路面之路段時，因路面突然下陷且未設置警告標誌，致使車輛失控衝入訴外人吳金波所有之魚塭內，造成吳金波養殖之烏魚之損失，且造成遊覽車內乘客呂清林受到傷害，上訴人事後經調解委員會調解，賠償吳金波四十二萬元，賠償呂清林十三萬元，而車號ＸＸ－６０７之遊覽車經僱人拖吊送修，共計支出二百三十三萬二千六百元，修理期間遊覽車不能營業損失（每天最低營業收入五千元，送修共一百三十天）合計六十五萬元，以上合計三百五十三萬二千六百二十元。關於營業損失部分，遊覽車之租借（含司機、不含給司機之小費）依時間不同而有差異，依上訴人前呈該車實際營運載客收入明細簿，可資證明，每日約在一萬二千元至二萬多元間，亦即例假日每日約二萬多元，其餘時間則是每日一萬二千元以上，扣除司機之薪水後，上訴人每日依五千元計算損失乃合理且已偏低，並非過高。㈡依台灣省土木技師公會鑑定結果認「本件就肇事地點，依剖面圖所載，係從新舊柏油路面接合處開始鑽測計算，分別於二點三公尺、四點八公尺（每孔約隔二點五公尺）等處鑽孔，係以十五公尺的長度鑑測，於二點三公尺處（即第三孔），因新舊柏油混在一起，故無法測量其實際坡度，至四點八公尺處（即第二孔）其路面高程（即低於路面之假設水面）為十六點五公尺，餘依計算，至最後一孔（第六孔）其高低差計為五十點八公分，而十五公尺以後，有另外設定道路邊測點Ａ、Ｂ兩點為鑑測，其高程與五十點八公分相近（鑑定報告書內附之平面圖可參），且依鑑測情形，從新舊柏油路面接合處至十五公尺處，係屬有坡度的原有整修的柏油路面，本件平均坡度為十八分之一至四七分之一，換算即為五．五六％，符合施工規範無訛。」就台灣省土木技師公會鑑定結果之所以會發生錯誤，乃因其鑽孔之處發生錯誤，此由兩造於地院庭訊時，上訴人陳稱請土木技師公會鑽孔之點為永屯十六桿以西十九．五、二十一、二十二、二十三公尺處，各鑽一孔即可測量，惟土地技師公會鑑定測量並未依此施測，依其鑑定報告施測點全數在十九．五公尺內即明。雖上訴人於鑑定時未當場表示反對土木技師公會技士鑽孔之處，惟當時現況與實際案發時已不同，且技師為專業人員，上訴人肉眼無法判斷專業人士測量地段是否錯誤，故難以立即發現失誤，惟就實際上該土木技師公會鑑定結果與事實不符，亦與警員所繪現場圖不符，故鑑定結果實不正確，應無庸置疑。且經成大研究發展基會（下稱成大研發會）鑑定結果，認定土木技師公會鑑定結果與實際肇事路況不符，則土木技師之鑑定報告，不能採為裁判依據。㈢本件經送成大研發會鑑定，特別針對本件肇事道路坡度之爭點鑑定，也鑑定本件道路斜坡之長度，依其鑑定報告，已舉出原審送台灣省土木技師公會鑑定所為之鑑定報告書內容有錯誤之處，雖本件送成大研發會鑑定時，現場地形地貌已變更，所以成大研發會無法就坡度為實際測量計算，然，依三江派出所到事故現場處理之員警鄭榮村於原審到庭作證，該道路高低差之坡度路長僅有二公尺長（五、六台尺長），落差有五十公分以上，且依證人鄭榮村所拍攝之照片，可明顯看出其高低落差長度顯非施工單位所稱之「十五公尺長」，其新舊路面高低差至少有五十公分以上，而成大研發會之鑑定報告，乃將較為平坦之舊路面（亦即照片中警車停放位置）亦計算在內，但依此推估斜坡長度也有四至五公尺，台灣省土木技師公會鑑定所為之鑑定報告書實有錯誤之處，且計算坡度斜率是否違反規定，亦應以實際坡度路長為準，亦即扣除平坦路面長度（照片中警車停放位置路長），則該斜坡長度應係員警鄭榮村於原審到庭作證，該道路高低差之坡度路長僅有二公尺長（五、六台尺長），被上訴人顯已違反其公路路線設計規範規定之標準值十一％而有過失之處。㈣再就被上訴人一再爭執，認成大鑑定報告中之坡長應為斜坡修補部分之錯誤，永屯十六號電桿位移之錯誤，成大九十二年六月十六日補充說明三，亦詳加說明「圖中Ｂ至Ｃ為修補痕跡，長度為四至五公尺，依我國公路設計規範之規定，設計速率為時速二十五公里之道路，其豎曲線長度應至少為十五公尺。因此若依答辯狀所陳述，且現場坡道具有足夠之豎曲線長度，則Ａ點至Ｄ點之距離至少應在三十公尺以上。．．．依常理推論，該撞擊點應位坡道之外而非坡道上，亦即於圖㮀之Ｄ點右側。因此Ｃ點至Ｄ點之距離必不大於Ｃ點至撞擊點之距離。．．．因此Ｃ點至Ｄ點之距離亦應在一公尺以下。在Ａ點部份，若Ａ點與Ｂ點之間有數公尺之距離，則其間亦應有相當之高低差。而且於Ａ點亦應有施工痕跡。驗諸現場相片（圖２），道路右側白色車道邊線清晰可見，Ａ點至Ｂ點之間並無施工鋪築坡道後重繪之現象。現場相片（圖３）顯示Ｃ點至Ｄ點之間亦未見施工鋪築坡道之痕跡」，結論即為「．．路面修補之痕跡應即為坡道含豎曲線之全部範圍。答辯狀所主張路面修補之痕跡應為坡道作部分修補之痕跡而非整個坡道，應非事實。．．．合理推論土木技師公會進行鑑定當時，永屯十六號電桿並未經位移」。是被上訴人之質疑，前開鑑定報告已詳加說明而，無不合理之處，故應以成大鑑定報告為可採。㈤就系爭車輛修理費，業經負責維修之福方公司維修負責人廖金海到庭證述，修理確須一百三十天左右，且維修單據亦為其公司開據無訛。雖時隔甚久，發票已逾保存年限遭銷毀而未能提出，惟按不法毀損他人之物者，依民法第一百九十六條規定，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，並非賠償修理其物所實際支出之修理費。故物被不法毀損後，僅須其物之價額減少，即須賠償修理其物所實際支出之修理費。至其物有無修理，及其修理費有無實際支出，在所不問，最高法院七十二年台上字第三七九二號判決亦揭有明旨。依舉重明輕之法理，當無上訴人已提出修繕費用明細，未能提出發票，即謂上訴人不能請求賠償損害之理。三、証據：除援用原審所提証據外，補提出申報書、並聲請訊問証人吳金波、廖金海，並送成大研發會鑑定。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回上訴，若受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。二、陳述：除與原判決相同者，引用之外，補稱：㈠土木技師工會之鑑定較精密可採。查土木技師公會鑑定，係經過精密儀器測量，及事發當事人、工程人員全程參與會勘，確認事發地點，且鑽孔確實發現斜坡路段，其可信度較只是由照片中片面的推斷來得準確。㈡按成大研發會雖就嘉義縣道168線永屯段整修路段坡道長度鑑定，指稱斜坡長度應約為四至五公尺，並認土木技師公會鑑定鑽孔所發現之原整修路面難以認定為事發之斜坡等，惟經詳查後，指陳成大研發會之鑑定報告應不足以為認定坡度之依據，說明如下： ⑴成大研發會之鑑定報告既指出，五、鑑定方法：：：由於相片中均無法水平或垂直標尺，因此無法作精密量度，僅能依據相片中地形地物對鑑定標的之坡度長度作合理推論。六、鑑定結果（一）現場狀況說明：勘察結果確認現場狀況已變動，如圖１所示。就圖１與圖２二圖比較右側背景白色房屋不變，然道路已拓寬，現場之電桿、樹木等亦配合移至拓寬後路側與肇事當時之位置完全不同。重要地標「永屯號電桿」亦已移位。新舊柏油接合處亦完全不可見。路側魚池堤岸亦多配合道路拓寬工程而有所變動。」，由此可見成大之鑑定完全只能依靠照片作推估，然依一般經驗法則，照片因照相時之遠近距離、光線、拍攝角度與高度等變化，其於照片的顯像亦會有所不同，因此依照片所作之推估，如無拍攝時之確定之座標，且相片上無參考座標，其誤差必定不小，更何況拍攝之座標稍有不同，即差之毫釐失之千里，故不應以不準確之推估認定系爭坡長之長度。 ⑵再者成大鑑定報告：「（三）台灣省土木技師公會鑑定報告書內容分析：：依據警方所繪製之事故現場圖，肇事遊覽車煞車浪起點距永屯號電桿1905公尺。而圖８照片顯示斜坡範圍應該全部距永屯號電桿19.5公尺之外。：：然而該鑑定報告（土木技師之鑑定報告）之「鑑定標的物孔位置平面圖」顯示新舊柏油接線距永屯16電桿之距離為20.4公尺。因此斜坡範圍應全部位於距永屯16 號短電桿20.4公尺，此距離與前述根據警方之事故現場圖所推得之距離顯有不一致之處：：土木技師公會鑑定報告雖在「現有路面」之下發現埋有斜坡狀之「原有整修路面」，然其位置與警方之事故現場圖以當時現場相片相去甚遠，難以遽此認定鑽孔所發現之「原整修路面」即為鑑定標的斜坡。」云云。查成大鑑定報告就該部分顯有誤認，蓋： ①當時土木技師公會之鑑定係上訴人聲請，由上訴人至現場指示鑑定人相關之位置，該發生事故之位置既由上訴人現場指示，非被上訴人指示，則位置應相當準確，不致於有誤差。 ②土木技師公會所為之鑑定報告上之「鑑定標的物鑽孔位置平面圖」既已指明永屯電桿係已遷移過之電線桿位置，成大之鑑定報告卻仍誤會以為該土木技師鑑定報告「鑑定標的物鑽孔位置平面圖」等所指永屯號電線桿之位置係原有位置，而與照片加以比較，該部分應係成大鑑定報告誤認，不能作為土木技師之鑑定報告所指斜坡位置有誤之證據。 ③成大研發會之鑑定報告認為土木技師公會之鑑定與警方所繪製之事故現場圖存有若干不一致之處，其載：「依據警方所繪製之事故現場圖，肇事遊覽車煞車痕起點距永屯一六號電桿一九．五公尺。而圖八照片顯示斜坡位於煞車痕起點之西側。因此斜坡範圍應該全部距永屯一六號電桿在一九．五公尺之外。：：該鑑定報告之「鑑定標的物路面及相關位置點與已位移過之永屯一六號電桿之距離，與警方之事故現場圖中原斜坡位置與永屯一六號電桿之距離，自然會不相同，就該部份成大鑑定報告（一）現場狀況說明中亦載：「勘察結果確認現場狀況已變動：：重要地標『永屯一六號電桿』亦已移位。」，但其後成大之鑑定分析土木技師鑑定報告時，卻忽略此重要的關鍵，因此該部分作出之分析，顯然完全錯誤。 ④如前所述，土木技師至現場鑑定係經過上訴人現場之指示，應不至於對現場位置有誤認，再者該發生事故之路段，於附近僅事發地點有一處斜坡，就此證人吳金波於九十三年二月五日證述：「你是否知道其他地方有坡道？整條路只有我的魚塭地方有坡道，其他地方沒有坡道。」、「你是否可以確認只有你的魚塭地方有坡道？我可以確定只有我的魚塭地方有坡道而已：：」。此外並無其他之斜坡存在，然而據土木技師於現場鑽探之結果研判，確實有一斜坡，此為科學之方法所得，堅不可移，且經審閱現場照片附近確無其他斜坡，又該地點為上訴人所指示之位置，因此應可確認土木技師鑽探所得之位置確實為事發地點之斜坡，無庸置疑。 ⑶查成大研發會於研判坡長時表示：「由此可以合理推論警車前方至斜坡終點線之間至少有一．五至二公尺之距離。警車前後輪軸距約為二．五公尺，後輪軸至至車前線約為三公尺。因此現場警車前緣距斜坡起點線之距離，應略少於三公尺。再加上警車前線至斜坡終點線之推估距離約二公尺，可以推論斜坡長度應約為四至五公尺。」（參該鑑定報告第六至八頁），因此從其推算基準的相關人位置，及其所謂之斜坡終點等可知，其無非係以相片中道路上有陰影之部份作為坡長，並推估該部份之長度。然經查照片中呈現陰影之部份，並非該坡道之總坡長，該部份僅為坡道作部份修補之痕跡，有證人吳金波九十三年二月五日證述：「那時也不知道會何路面施工到我的魚塭的地方，路面有差一公尺高低，司機若是方向盤沒有拿穩就會摔下去，之前也有二部客車掉到我的魚塭內，我趕快叫吊車來吊車子，之前路面是級配，不是柏油路，都有機車會摔倒，那時有告訴村長為何路面不做柏油路，後來才做柏油路，不知道為何當時的路面不作平滑的。」（參該筆錄第四頁），另本件工程之監工即證人黃文欣於九十三年七月一日亦證述，事發地點確實有二次施工，事發時相片中路面較黑部份是二次施工的部份，僅為坡道之一部份，並非坡道之總長，其所述與證人吳金波相符，足證上訴人主張為真實。惟上訴人及成大研發會之鑑定報告竟將其當作整個坡道，顯然有嚴重的認知錯誤。 ⑷再查成大之鑑定報告載：「（四）坡度推估：由於缺乏資料，以上相片之判讀與分析僅能提供坡道長之大略推估：推估無法推估其坡度。其困難點有二： ⑴新舊路之高低差難以由相片中判讀；以及⑵豎曲線長度無法由相片中判讀，亦無法充分資料可查。」（參該鑑定報告第十二頁），如前述，依照片判讀受到視覺上限制，誤差必定不小，就該部份鑑定報告亦載明就坡道長度僅為大略之推估，所謂大略之推估，其所取得之數值顯然誤差值不小，就該鑑定結果即嫌粗糙，怎能作為判定坡度的基礎。再者該報告亦說明新舊路段之高低差無法判讀，既然無法判讀，更無法確認該斜坡之縱坡度是否超過百分之十二，則對於上訴人主張被上訴人施設之坡縱坡度超過容許值，仍屬不能證明。㈢上訴人不能任意採擷土木技師之鑑定結果。上訴人於之九十一年十一月二十五日之書狀中表示，台灣土木技師公會之鑑定報告有誤，並依成大研發會之鑑定報告，推估斜坡長度為四至五公尺，而新舊路面高低差至少有五十公分以上，而認為縱坡度已超過百分之十二，而有過失，就該部分之指陳，顯然有誤。蓋上訴人既認為依成大研發會鑑定內容認為台灣土木技師公會鑑定當時所採樣的位置有誤，則應對土木技師鑑定內容所載之坡度及高低差一併提出質疑，而全體不採用，不應於成大研發會表示其高低差及坡度無法推測時，又回頭截取土木技師公會鑑定之高低差，再配合成大研發基金會所推測之坡度長度，換算出對其有利續坡度，其計算的基準顯然有誤。果如可以如此截取的話，何以成大研發會鑑定內容不截取土木技師鑑定之高低差數值，來計算縱坡長，反而表示無法推估，顯然可見，上訴人如此之拼湊是不合理的。㈣上訴人之代理人未遵速限所致損害與被上訴人之行為無因果關係。末退萬步言，上訴人認為該處斜坡過大，而未為正確之速限標示，被上訴人因此有過失。然依侵權行為之法則，須被上訴人之行為與上訴人受到損害有因果關係存在。就本案言之，依司機黃庭發於八十七年一月十七日之警訊筆錄中自白：「當時施工單位是否有設立道路施工標誌？你當時時速多少？我沒有看到施工標誌，我當時的時速大約每小時四十公里左右。」，另依據其於國家賠償協調時自承行駛之時速為六十公里，不論為四十公里或六十公里，顯然當時應注意而未注意到施工標誌的存在，而高速行駛，以致事故之之發生其根本未注意，則不論施工標誌之時速限制所標示的時速是二十五、二十、十五公里，都與黃庭發之肇事無因果關係存在。因此，上訴人自不得以此認為被上訴人有過失應負侵權行為責任。㈤退步言，如認被上訴人確實有過失，則主張與被上訴人之受僱人之過失相抵。上訴人於原審所提出之單據，多為估價單、報價單、甚至有重覆（勝興玻璃有限公司所開立之請款單與送貨單部份），根本無法確認實際修復之金額為多少。其請求減少營業之損失，亦應證明其每日營收為多少，其請求之金額亦高出高雄市遊覽車客運商業同業公會所函覆之每日平均收益，上訴人之主張顯然不實。三、証據，除援用原審所提証據外，並聲請訊問証人黃文馨。理由一、上訴人主張：伊僱用之司機黃庭發於八十六年六月十七日，駕駛公司所有車號ＸＸ─六０七號雙層遊覽車（下稱系爭車輛），搭載乘客，由嘉義縣布袋鎮往同縣東石鄉東石村方向行駛，途經被上訴人發包整修加高路面之縣道一六八線永屯段２Ｋ＋１６０處之路段時（下稱系爭路段），因路面突然下陷，且未設置警告標誌，致系爭車輛失控衝入訴外人吳金波所有之魚塭內，因車內機油外洩，造成吳金波養殖之烏魚之損害，乘客呂清林身體受傷，伊分別賠償吳金波四十二萬元、呂清林十三萬元，又系爭車輛拖吊及修復費用共計二百三十三萬二千六百二十元，又系爭車輛每天最低純營業收入五千元，共一百三十天不能營業，伊受有營業損失六十五萬元，總計三百五十三萬二千六百二十元。伊於八十六年十二月十七日向被上訴人申請國家賠償被拒，爰依國家賠償法第三條規定，求為判命被上訴人如數給付並加計自八十七年一月一日起算之法定遲延利息等語。二、被上訴人以：系爭路段係與西濱快速道路交叉路口，預留與該快速道路銜接，事故當時該路段尚在整修中，高低差為五十四公分，坡度長為十公尺，符合公路路線設計規範之縱坡度設計，且伊在路段之起點起設有「前面施工」之警告標誌，限速二十五公里之禁止標誌，上訴人之司機行經該路段，未遵守限速規定，以時速四十公里以上車速行駛致肇事，不能認係伊之過失，縱認伊於該路段施工設置警示之義務或施工有缺失，上訴人之僱用人亦與有過失，又賠償吳金波之養殖魚塭及呂清林受傷害損害部分，未能証明，車輛修復費用過高，且未折舊，營業損失每日五千元，修復期間一百六十三天，均不實在等語，資為抗辯。三、依國家賠償法第十條規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」，同法第十一條第一項亦明定：「賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴。」。本件上訴人對被上訴人提起國家賠償之訴，於起訴前已向被上訴人書面請求賠償，經被上訴人拒絕賠償，此有律師函、台灣省交通處公路局第五區工程處（現改制為交通部公路局第五區工程處）國家賠償事件協議記錄在卷可稽，則上訴人提起本件訴訟，即無不合，先予敘明。四、上訴人主張，其所僱用之司機黃庭發，於八十六年六月十七日下午，駕駛系爭車輛搭載乘客，由嘉義縣布袋鎮往同縣東石鄉東石村方向行駛，途經被上訴人發包整修之系爭路段時，系爭車輛衝入吳金波之魚塭內，致車輛受損，車內機油外洩，造成吳金波養殖之烏魚受損，車內乘客呂清林身體受傷之事實，已據其提出系爭車輛之相片、車禍現場照片、省立朴子醫院之診斷証明書、和解書為証（原審卷六七、十、十一、七十二），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人主張，被上訴人整修系爭路段，未注意設置警告標誌，且路面突然下陷坡度過大設置有欠缺，致伊司機肇事受有損害，應賠償其上開損害，被上訴人則否認有設計施工不當情事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠本件道路肇事地段之設置施工有無不當（欠缺）？㈡上訴人之司機肇事車毀人傷，是否與上開設置施工不當有因果關係？㈢上訴人之損害金額？㈣上訴人之司機是否與有過失？五、經查：㈠事故地點整修路面高低差之坡度為何，是否符合施工規範？⑴查系爭一六八線東石至永屯段路面加高改善工程，於該路段設置有施工警告標誌，已據被上訴人提出施工當時之現場施工照片影本十六張為證，且前揭工程確有施工中交通安全設備費用，計有施工告示牌、施工標誌牌、禁止標誌、交通錐、活動拒馬、自動點滅閃光燈、角鋼帆布圍籬、施工警示燈泡、限速標誌（限五，限速二十五公里）等，復經查驗結果與申請查驗數量相符，亦有工程施工查驗申請、報告表及單價表、彩色照片八張附卷可憑（原審卷五十至六十一頁），另證人張榮進（居住施工路段之住戶）於原審亦證稱：「（施工時，系爭路段有無豎立施工標誌？）有，但完工後已拆除」等語（原審卷六十九頁反面），原審勘驗現場時，亦查明系爭路段道路為筆直之二線道，肇事地點尚留有道路施工標誌一面，有勘驗筆錄、附圖可按（原審卷六十六頁至六十八頁），是被上訴人抗辯，其於施工階段在該路段設有施工警告標誌及限速二十五公里之限速標誌乙節，堪以採信。上訴人主張被上訴人於施工期間未設置警示標誌，與事實不符，尚非可採。 ⑵次按公路法第三十三條關於公路路線設計及工程標準之技術規範，由交通部定之；又公路之修建養護管理規則第五條規定，公路之修建及養護，依公路路線設計標準規範及公路養護之規範辦理。即適用交通部交通技術標準規範公路類公路工程部「公路路線設計規範」。 ①查被上訴人抗辯，系爭路段未施工前為一般通行使用階段，係屬三級道路，然事故當時係屬道路施工階段，不適用上開之公路分級，應適用上開「公路路線設計規範」一節，已據其提出上開「公路路線設計規範」為証（原審卷一八七頁、一六四頁），且為上訴人所不爭執，而系爭路段因屬施工階段，當時速率限制為時速二十五公里，已見上述，則按之上開「公路路線設計規範」關於最大縱坡度與設計速率之標準值計算，其最大縱坡度（Ｇｍａｘ％）之標準值即為十一％，最大值則為十二％屬實。 ②又系爭路段於事故發生後，原整修路段已經回填礫石級配，並完成柏油鋪設，且現已通車使用中，為兩造所不爭執，而關於被上訴人在系爭路段施工當時，肇事地點所留設之坡度為何，因已回填通車，無法從現地直接勘驗查得，經原審法院囑託台灣省土木技師公會鑑定，經鑑定人於肇事路段約十五公尺範圍內，鑽孔六孔以探測原路面坡度，並於現場測量高程等，經該會提出鑑定報告，認定：「該鑑定路段平均坡度為十八分之一至四七分之一，其坡度、坡長即如前揭鑑定標的物縱剖面圖。」（見外放証物，台灣土木技師公會鑑定報告書，第五頁），鑑定人楊英弘於原審亦証稱：「本件就肇事地點，依剖面圖所載，係從新舊柏油路面接合處開始鑽測計算，分別於二點三公尺、四點八公尺（每孔約隔二點五公尺）等處鑽孔，係以十五公尺的長度鑑測，於二點三公尺處（即第三孔），因新舊柏油混在一起，故無法測量其實際坡度，至四點八公尺處（即第二孔）其路面高程（即低於路面之假設水平面）為十六點五公分，餘依此計算，至最後一孔（第六孔）其高低差計為五十點八公分，而十五公尺以後，有另外設定道路邊測點Ａ、Ｂ兩點為鑑測，其高程與五十點八公分相近，本件平均坡度為十八分之一至四七分之一，換算為五‧五六％至二‧一三％，等語。」（原審卷一五八至一五九頁）。 ③因上訴人爭執前開鑑定報告鑑定之所謂「新舊路面交接處」與警局所繪事故現場略圖不合，聲請再送成大研發會鑑定，經該會鑑定結果認定：「斜坡終點與警車前緣間之距離在二公尺左右，由此可以合理推論警車前方至斜坡終點線之間至少有一．五至二公尺之距離。警車前後輪軸距約為二．五公尺，後輪軸至至車前線約為三公尺。因此現場警車前緣距斜坡起點線之距離，應略少於三公尺。再加上警車前線至斜坡終點線之推估距離約二公尺，可以推論斜坡長度應約為四至五公尺。」（外放証物，成大研發會鑑定報告第八頁）。並指出：「依據警方所繪製之事故現場圖，肇事遊覽車煞車起點距永屯16號電桿19.5 公尺。而圖８照片顯示斜坡範圍應該全部距永屯16號電桿19.5公尺之外。：然該鑑定報告（土木技師之鑑定報告）之「鑑定標的物孔位置平面圖」顯示新舊柏油接線距永屯16電桿之距離為20.4公尺。因此斜坡範圍應全部位於距永屯號電桿20.4公尺，此距離與前述根據警方之事故現場圖所推得之距離顯有不一致之處：再者土木技師公會鑑定報告中之鑑定標的物縱剖面圖顯示在鑽孔範圍內，「現有路面」之下埋有斜坡狀之原整修路面，而該整修路面斜坡範圍距永屯十六號電桿之最近處距第六孔僅五．四公尺，與警方之事故現場圖相去甚遠，與當時現場照片不一致。綜上分析，土木技師公會鑑定報告雖在「現有路面」之下發現埋有斜坡狀之「原整修路面」，然其位置與警方之事故現場圖以及當時現場相片相去甚遠，難以遽此認定鑽孔所發現之「原整修路面」即為鑑定標的斜坡。」（鑑定報告第十一頁）。 ④被上訴人雖抗辯，成大研發會之鑑定報告，係依現場照片推估，因拍照之光線遠近、角度不同影響判斷，而土木技師公會之鑑定係依上訴人之指示地點，並現場實地鑽孔挖掘所為，應以後者為客觀公正可採，且前者將已位移之永屯十六號電桿作為基準，顯然不當云云。惟查：永屯十六號電桿於九十一年成大研發會鑑定時固已位移，但於土木技師公會鑑定時，是否已位移一節，依成大之原鑑定報告第二頁固有已移位之記載，但其於本院函詢被上訴人抗辯各點之疑問時，所作之補充說明，已明白表示：「依肇事當時之照片圖３與土木技師公會鑑定時之相片圖４以及九十一年二月二十六日之相片圖５並成大研發會九十一年一月十六日之相片圖６比較，四張照片背景可見白色房屋，拍攝地點相同，角度類似，比對相片中路側電桿以及其旁樹木生長情況，本會拍攝時，道路已拓寬電桿已配合移位，然而土木技師公會所攝相片，可見路旁樹木生長情況，與肇事當日之相片相同，道路未拓寬，研判各相片比對結果，合理推測土木技師公會進行鑑定當時，永屯十六號電桿並未經位移。…」（本院卷一七五頁），經核成大之補充說明，與各該相片相合，其說明亦與事理相符，堪以採信。被上訴人抗辯永屯十六號電桿於土木技師公會鑑定時早已位移，成大之鑑定基礎不當，結論難以採取云云，即非可取。又成大之上開補充說明亦指出：「相片中道路呈現之陰影為道路之修補痕跡，其長度為四、五公尺，且此部分即為坡道含豎曲線之全部範圍，並直指被上訴人所辯修補痕跡為坡道之部分修補痕跡而非整個坡道，並非事實。（本院卷一七一頁），其說明為：「依被上訴人之認知，道路之縱剖面應為如圖１所示，其中Ａ至Ｄ為含豎曲線之坡道總長，依公路法設計規範時速二十五公里之道路，其豎曲線至少應為十五公尺，…則Ａ點至Ｄ點之距離至少應在三十公尺以上。」（本院卷一七一頁），又「依警方記錄，肇事車輛之前保險桿撞擊路面，且撞擊點位於前述修補痕跡之外，依常理推論，該撞擊點應位坡道之外而非坡道上，亦即於圖１之Ｄ點右側。因此Ｃ點至Ｄ點之距離必不大於Ｃ點至撞擊點之距離。依現場相片Ｃ點至撞擊點之距離僅約為一公尺．．．因此Ｃ點至Ｄ點之距離亦應在一公尺以下。在Ａ點部份，若Ａ點與Ｂ點之間有數公尺之距離，則其間亦應有相當之高低差。而且於Ａ點亦應有施工痕跡。驗諸現場相片（圖２），道路右側白色車道邊線清晰可見，Ａ點至Ｂ點之間並無施工鋪築坡道後重繪之現象。現場相片（圖３）顯示Ｃ點至Ｄ點之間亦未見施工鋪築坡道之痕跡」，故該報告結論即為「．．路面修補之痕跡應即為坡道含豎曲線之全部範圍。」（本院卷一七一頁），是依成大研發會之鑑定及補充說明，被上訴人所辯路面修補之痕跡，應為坡道作部分修補之痕跡而非整個坡道一節，應非事實。証人黃文馨於本院所結証，該路段曾作部分補修云云，並不能作為被上訴人有利之証明。⑤証人即承辦現場肇事處理之警員鄭榮村於原審稱：「警車前地面上呈暗色部分有多寬，答：其長度約五、六台尺。」，司機黃庭發於原審亦証稱：「（斜坡有多長），答：該斜坡有約五尺長，下陷約一至二尺」（原審卷八十七至八十八頁），而兩造於原審勘驗現場時，均主張兩地落差約五十四公分（原審卷六十六頁正反面），綜合証人之意見，其等既均於事發時先後在現場停留，親見親聞，其所述，應屬事實，依其等所述，該坡道長度非被上訴人主張之十五公尺或十公尺，而為二至三公尺，若依成大研發會之合理推估，亦僅四、五公尺而已，而如前所述，若落差五十公分，或時速二十五公里且限速時，其豎曲線長度應至少為十五公尺（被上訴人於原審主張設計十公尺。原審卷四十八頁準備狀一），乃系爭坡道長僅四、五公尺長而已，顯然不符規定。參以証人吳金波於本院所証述：「先前亦曾有二部小客車掉落魚塭內，司機若是方向盤沒有拿穩就會摔下去，：：：」（本院卷二三三至二三四頁），查系爭路段乃筆直之路段，視線甚佳，依相片所示路況亦可，而系爭坡道落差在五十公分以上，若坡道長符合規定，按諸事理，縱使車速稍快，若緊急煞車，無非造成車內旅客因此跌落座位或向前衝撞而已，不太可能整部遊覽車衝入魚塭內，是司機黃庭發於警局所供述：「因道路落差太大，前保險桿擦括到路面，致方向盤無法操控，衝入魚塭內。」（原審卷七十八頁反面），即警局之道路交通事故調查報告表亦為相同之內容報告（同卷七十九頁）。依司機之陳述及警局之報告，亦可合理推論坡道長度過短，造成路面過陡（即縱坡度超過容許值）。 ⑥綜上所述，被上訴人抗辯，伊施工中之道路坡長十五公尺以上，坡度符合施工規範，與事實不合，尚非可採。上訴人主張該坡道長不過五公尺，落差五十四公分，換算結果，不符道路施工規範之要求，應屬可採。㈡被上訴人設計施工之系爭路段，其坡道既不合施工規範，顯有欠缺，又上訴人所屬司機於上開時、地，駕駛系爭車輛因系爭坡道過大，於路經該坡道時，未緩行通路，仍以四十公里之速度前進，至前保險桿擦括地面，方向盤因而失控，致衝入魚塭，車損人傷，被上訴人之設計欠缺，與上訴人之車損人傷間，有相當因果關係，堪以認定。六、公有公共設施，因設置管理有欠缺，致人民生命身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第三條第一項定有明文。又依第三條第一項請求賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，同法第九條著有規定。查系爭路道係由被上訴人設計發包施工，其乃設置機關，茲上訴人主張其因上開車禍，發生財產上損害，請求賠償，即無不合。茲應再審究者，乃上訴人之損害範圍？經查：㈠上訴人主張，其因系爭車禍致車輛跌落吳金波之魚塭內，車內機油汽油等流入魚塭內，造成烏魚死亡，因而賠償吳金波四十二萬元，已據其提出領款收據、和解書各一件為証（原審卷六至七頁），並經吳金波於本院到庭結証屬實。雖被上訴人主張，吳金波之魚縱有死亡，其損害額亦偏高不實在云云，惟查：依吳金波於本院所為証述：「…其魚塭係已養四年者，約有四千多條，可取鳥魚子，因先前另一口魚塭遇上颱風，將其他池內之魚集中在此魚塭內，因系爭車輛下午四時多跌入魚塭後到晚上二點多才撈起來，掉了很多柴油黑油齒輪油，魚缺氧死了八百多條，每條可賣六、七百元，計算起來損失五十二萬多元，協調後賠四十二萬元。」（本院卷二三二頁），核其所述，與一般烏魚之養殖情形、魚市場行情，尚屬相合，應屬可採。㈡系爭車輛跌落魚塭後，坐於車頭前方之旅客呂清林，頭部外傷合併臉部多處撕裂傷，右手前臂撕裂合併兩條屈肌肌腱及一條表淺感覺神經斷裂，曾住院手術七天並門診二次，並宜繼續復建治療，此有朴子醫院診斷証明書可按（原審卷十頁），上訴人因而賠償其十三萬元，亦有和解書領款收據為証（原審卷十一至十二頁），依上開診斷書內容觀之，呂清林之傷勢非輕，其高高興興出門旅遊，卻無端受傷敗興住院多日而返，精神甚為痛苦，則上訴人為慰問被害人以示負責，其賠償上開金額，與一般車禍事件之賠償數額觀之，尚屬合理。上訴人主張受有上開賠償金之損害，亦屬可採。㈢又系爭車輛因跌入魚塭，經僱大綸有限公司拖吊車拖吊並拖回高雄修繕，支出二萬五千元，其他修繕費用，其中福方股份有限公司金額一百九十六萬三千二百七十元，勝興玻璃有限公司七萬五千元，什泰電機行二十六萬九千三百五十元，分別有各該公司出具之報價單、估價單、請款單、送貨單為証（原審卷十三頁至十八頁），雖被上訴人主張，各該單據，均係估價單，是否確實支出，尚非無疑云云，惟查：經本院向財政部高雄市國稅局三民稽徵所查詢，系爭修繕費用之發票，所核報之稅捐資料已銷毀，無法提供，有該所函附卷可按（本院卷二八一頁），但查，系爭車輛既因跌入魚塭，經泡水約十個小時後，始拖吊上岸（見吳金波於本院之証言，本院卷二三二頁），車輛既經浸泡海水中十個小時，則車內相關機電線路設備，必然進水泡水，損害必然發生，依上開各估價單所示各項修繕品名，核屬系爭車輛必有之設備，而依福方公司之維修課長廖金海於本院所為証述（本院卷二五二頁以下）：「因引擎變速箱及整個動力系統已進水，擋風玻璃、保險捍彎曲板都有損壞，雨刷均已壞，又車體泡海水，鹽水會腐蝕，零件也會壞，音響也會壞，整個遊覽車全新要六、七百萬元，修理費二百多萬元差不多」，查該課長有十年以上修繕遊覽車經驗，其所述應屬專業經驗，且與事理無違，應屬可信。又上開修繕公司之各項項目，係由福方公司統籌處理，該公司既係專業修繕公司，若無修繕必要，必不致允許其他下游行號任意浮報，故各項費用，應屬必要支出。上訴人主張，其因本件事故，支出上開金額之修繕費用，應屬可採。但修繕費用，就有關零件部分，應扣除折舊部分，此係實務上見解（最高法院七十七年第九次民庭會議），系爭車輛係一九九三年一月出廠，有行車執照可按（原審卷一六六頁），於本件事故時（八十六年六月），已出廠四年，依前台灣省政府七十六年九月八日交通處七六交一字第四一五一六號函頒布之車輛折舊表，一般遊覽車係按五年折舊法（營利事業所得稅法第五十一條，施行細則四十八條）計算其折舊，即第四年為二．八折，上開費用，依其品名項目單價觀之，並未區分工資與零件，而係籠統合併計算，則依一般修繕實務界慣例，工資與零件之比例大都為三、七分，即上開金額其中之一百六十三萬二千八百三十四元，乃係零件費用，經折舊後，其所得請求者為四十五萬七千一百九十四元（元以下四捨五入），加上修繕工資部分六十九萬九千七八十六元（此部分不折舊），此部分應准許者為一百十五萬六千九百八十元。㈣修繕期間不能營業之損失：上訴人主張前開車輛因泡水，處理費時，修繕期間前後共一百三十天不能營業，以每日淨收入五千元計算，共損失六十五萬元一節，就不能營業之期間，已據証人廖金海証述在卷，應屬可採。而每日淨收入部分，雖上訴人提出出車表多張為証（本院卷二七四頁以下），但各該表乃其片面作成，係九十年間之資料，且無每日收入，無法直接証明其八十六年六月至十月間之收入，經本院向高雄市遊覽車客運商業同業公會函查，經該會函覆本院稱：「依全年平均每日收入毛額約新台幣六千六百元左右，扣除薪資油料維修保險後，每日每車純收益為三千五百元左右，有該會九十二高遊客字第二五四號函可按（本院卷二０四頁），上開函文乃同業公會所出具，應屬公正客觀而可採，又本件修繕期間，乃逢暑假期間，係旅遊旺季，每日出車之情形亦屬合理，則此部分上訴人損失為四十五萬五千元，此部分應予准許。逾此請求，為無理由，不應准許。㈤綜上所述，上訴人所得請求者合計為二百零四萬四千九百八十元。七、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得依民法第二百十七條第一項規定，減輕賠償金額或免除之。又與有過失之規定，於債務人應負無過失責任者，亦有其適用，最高法院著有七十九年台上字第二七三四號判例。故國家賠償法第三條所定之賠償責任雖為無過失責任（最高法院八十五年台上字第二七七六號判例），仍有與有過失之適用。又減輕或免除所據之標準，應斟酌被害人與債務人之行為，為損害原因之強弱，以及雙方過失之輕重、俾定債務人責任之限度。最高法院著有五十二年台上字第三七八一號判例可資參照。本件上訴人之司機黃庭發，駕駛系爭車輛行經系爭路段，未遵守時速二十五公里之行車速限，以時速四十公里以上行駛（原審卷七十八頁，八十八頁），顯違規定而有過失，且此項過失，與造成本件事故之原因，直接相關（煞避不及），被上訴人就系爭路段與其他路段之銜接處之高低落差，未能注意妥為設置符合坡度，因系爭路段筆直，容易形成駕駛人之疏失，亦不能解免其過失責任，本院斟酌雙方過失之程度，原因力之強度，認為上訴人之司機負擔百分之二十五責任為當，則被上訴人應賠償者為減為一百五十三萬三千七百三十五元。又本件上訴人係於八十六年十二月十六日以書面向被上訴人請求賠償，有律師函可按，至遲於同年年底其請求即到達於被上訴人，已生催告之效果，被上訴人於受通知之翌日起即負遲延責任。則上訴人請求自八十七年一月一日起算法定遲延利息，尚無不合。八、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第三條規定，請求被上訴人給付一百五十三萬三千七百三十五元，及自八十七年一月一起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人就其勝訴部分，兩造均聲明願供擔保請求宣告准免假執行，核無不合，爰分別酌定當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，四百六十三條第三百九十條第二項、第三百九十條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　十　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 ~B1審判長法官　王　　惠　　一 ~B2　　　法官　張　　世　　展 ~B3　　　法官　吳　　上　　康右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　十二　　日法院書記官　易　　慧　　玲

臺灣高等法院臺南分院九十年度上國字第一二號

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