臺灣高等法院 臺南分院90年度重上字第26號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 01 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　90年度重上字第26號
上　訴　人　旭鋒預拌混凝土有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蘇顯騰　律師
複 代 理人　蘇顯讀　律師
被 上 訴人　順晉實業股份有限公司（兼聖容實業股份有限公司之承受訴訟人）
法定代理人　己○○
訴訟代理人　簡承佑　律師
複 代 理人　張育誠　律師
訴訟代理人　羅豐胤　律師
複 代 理人　戊○○
丙○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年年四月六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第四二號）提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十四年十二月二十日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按因法人合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟，此觀諸民事訴訟法第一百六十九條第一項規定自明；本件被上訴人順晉實業股份有限公司（下稱順晉公司）、聖容實業股份有限公司（下稱聖容公司）於民國九十年十月三十日，經申請專案核准合併，以順晉公司為存續公司，依公司法第三百十九條準用第七十五條規定，聖容公司已因合併而消滅，其權利義務，應由合併後存續之順晉公司承受；此外，順晉公司之法定代理人並於九十四年五月二十日變更為己○○等情，有被上訴人順晉公司提出之經濟部函、順晉公司變更登記表存卷可稽（本審③卷九六頁至一０二頁），被上訴人順晉公司依法具狀聲明承受訴訟（本審③卷七八頁），核無不合，應予准許。
二、再按在第二審所為訴之變更、追加，若係擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定亦明；本件上訴人於原審求為命：㈠被上訴人二人連帶給付上訴人新臺幣（下同）一千零八十八萬元，及自八十九年四月十二日（原審起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡確認上訴人就聖容公司所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之建物，門牌號碼：雲林縣斗六市○○里○○路六十七號之四層樓廠房一棟，有一千零八十八萬元之法定抵押權存在之判決；嗣原審為其不利之判決，案經上訴人提起上訴後，另聲明：㈠被上訴人二人應連帶給付（聖容公司已因合併而由順晉公司概括承受其權利義務）上訴人一千一百三十三萬七千四百四十元，及自八十九年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡確認上訴人就聖容公司（已因合併而由順晉公司概括承受其權利義務）所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之建物，門牌號碼：雲林縣斗六市○○里○○路六十七號之四層樓廠房一棟，有一千一百三十三萬七千四百四十元之法定抵押權存在；是就請求超過一千零八十八萬元部分，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，上訴人所為訴之追加，核無不合，先予敘明。
三、上訴人主張：訴外人丁○○於八十六年六月間借用大力營造有限公司（下稱大力公司）名義，與合併前之聖容公司訂立工程合約書，承攬聖容公司所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之廠房、倉庫新建工程（完工後建物為地上三層、地下一層廠房），連工帶料之總價款為三千五百萬元，約定於同年十月三十一日前完工。嗣因丁○○無力續建，乃於八十六年七月二十九日邀同上訴人為保證人，與被上訴人順晉公司三方共同訂立「切結書」，約定復工後之工程款於工程完成驗收之後再行請款，並由上訴人加入擔任承攬人丁○○之保證人，被上訴人順晉公司則加入為工程合約之當事人，而與原定作人聖容公司同為重疊債務承擔之債務人。其後丁○○就系爭工程之權利義務，已於八十六年八月底移轉予上訴人行使及負擔，並經聖容公司及被上訴人順晉公司同意，嗣後之工程及變更設計而追加之工程，亦由上訴人繼續完成；詎被上訴人尚積欠如上工程款一千一百三十三萬七千四百四十元未償，上訴人係承攬聖容公司所有上開四樓廠房之後續及變更設計追加工程，對於上開工作所附之定作人之不動產，自有法定抵押權等語；為此，本於承攬契約及重疊的債務承擔等法律關係，求為命：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千一百三十三萬七千四百四十元，及自八十九年四月十二日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息（逾一千零八十八萬元本息部分係在本院所為訴之追加）。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣確認上訴人就聖容公司（已因合併而由順晉公司概括承受權利義務）所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之建物，門牌號碼：雲林縣斗六市○○里○○路六十七號之四層樓廠房一棟，有一千一百三十三萬七千四百四十元（逾一千零八十八萬元本息部分係在本院所為訴之追加）之法定抵押權存在之判決。
四、被上訴人則以：系爭工程合約係由定作人聖容公司與承攬人丁○○所訂立，順晉公司並未加入為工程合約之當事人，亦未與聖容公司重疊承擔系爭工程合約之債務；且上訴人僅係訴外人丁○○承攬系爭工程之履約保證人而已，並未承擔丁○○之工程合約當事人地位，被上訴人亦未同意其承擔系爭契約權利義務，訴外人丁○○與上訴人間亦無協議工程款轉由上訴人請領，或讓與系爭工程款債權之事實；縱上訴人有權請求系爭工程款，惟被上訴人前按施工進度給付訴外人丁○○復工前、後之工程款、為丁○○代償上訴人之混凝土原料款等費用，及丁○○因工期延誤應賠償之違約金、被上訴人嗣後自行僱工完成、修繕及墊付之工程款項等等，合計已逾系爭工程總價款，上訴人亦不得再向被上訴人請求系爭工程尾款等語置辯，並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張訴外人丁○○於八十六年六月間借用大力公司名義，與聖容公司訂立工程合約書，承攬聖容公司所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之廠房、倉庫新建工程（完工後建物為地上三層、地下一層廠房），連工帶料之總價款為三千五百萬元，約定於同年十月三十一日前完工乙情，有被上訴人提出系爭工程合約書、建物使用執照（原審卷二五頁至三十頁、本審①卷六十頁）、上訴人提出土地登記謄本在卷足參（原審卷五二頁至五五頁），且為兩造所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。上訴人雖另主張：因訴外人丁○○無力續建，乃邀同上訴人為保證人，與被上訴人順晉公司三方共同訂立切結書，約定上訴人擔任承攬人丁○○之保證人，被上訴人順晉公司則加入為工程合約當事人，並與原定作人聖容公司同為重疊債務承擔之債務人，其後丁○○將系爭工程之權利義務移轉予上訴人行使及負擔，並經聖容公司及被上訴人順晉公司同意等情，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭工程合約是否已由上訴人為契約承擔？聖容公司及被上訴人順晉公司是否同意？關係上訴人是否為系爭工程合約之承攬人，而得本於承攬契約請求工程款及主張法定抵押權，厥為本件訴訟首應審究之爭點。六、按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例可資參照；本件上訴人主張因訴外人丁○○無力續建，乃邀同上訴人為保證人，與被上訴人順晉公司三方共同訂立切結書，約定上訴人加入擔任承攬人丁○○之保證人，被上訴人順晉公司則加入為工程定作人之一，並與原定作人聖容公司同為重疊債務承擔之債務人，其後丁○○並已將系爭工程之權利義務移轉予上訴人行使及負擔，並經聖容公司及被上訴人順晉公司同意者，無非係以原審提出由訴外人丁○○出具之「證明書」（原審卷五一頁反面），及被上訴人不爭之「切結書」（原審卷五十頁）為其論據；惟查：
（一）兩造不爭之系爭切結書，係就如下三部分為規範：⑴丁○○與大力公司（租借營造牌費、取得發票成本）之債務糾紛（第一條）；解決方案：業主按工程進行，代償丁○○與大力間之債務，其代償額由總工程款中扣抵。⑵目前完工部分之工程品質、數量（疏漏及缺失部分）及金額之認定（第二條）；解決方案：承包人應無條件將已完工但有缺失部分修補完善，並於修補完成後通知業主及建築師前往檢驗。⑶後續工程之完成保證，請款程序及品質保固（第三條）；解決方案：⒈承包商丁○○須提供一有能力保障工程順利進行之保證人，如承包商丁○○無法完成該工程時，保證人擔保繼續施工並如期完成。保證人提供授權填寫到期日之個人本票一紙，金額為一千萬元（保證人為旭鋒預拌混凝土有限公司負責人乙○○）。⒉承包商丁○○另須提供淨值四百萬元以上之不動產予業主做設定本金最高限額抵押擔保。⒊復工後承包商須擔保工程順利，並於七十五個工作日內完成。⒋復工後之工程款，承包商同意於工程完成驗收後再行請款。．．．等；並由切結人丁○○、保證人乙○○、業主代表順晉公司於八十六年七月二十九日簽章等情，此觀諸上開切結書內容自明（原審卷五十頁正、反面）。
（二）又丁○○於八十九年四月十一日出具之上開證明書略載：「本人前於八十六年間承攬業主順晉公司坐落斗六市○○路六七號聖容工廠新建工程‧‧‧，嗣因雙方發生糾紛，於同年七月二十九日簽立切結書，並由旭鋒公司（負責人乙○○）擔任本人就本件工程之保證人，於本人無法完成工程時，由保證人繼續施工並如期完成。然因本人無法繼續完成工程，乃於八十六年八月底由順晉公司、本人與旭鋒公司負責人乙○○三方共同協商，三方均同意由旭鋒公司繼續完成本人所未完成之工程。嗣後之工程款共一千六百五十萬元（不含追加工程款）逕由旭鋒公司向業主順晉公司請領工程款，本人就上開工程之有關權利義務亦自即日起轉由旭鋒公司行使及負擔，恐口無憑，特立此證明書為證」乙情，此亦有上開卷附之證明書在卷可佐（原審卷五一頁反面）。
（三）證人丁○○於原審審理時到場供證：當時因伊承包聖容公司工程有瑕疵，聖容公司不讓伊繼續作，伊要求聖容公司讓伊完工，並找來乙○○擔保，而簽訂本件切結書。簽訂後，工程進行仍不順利，順晉公司的楊政得找來乙○○要其依切結書履行保證責任，繼續完成工程，伊因工程作不下去，要將這個工作讓乙○○繼續完成，並不是將工程讓給他的意思等語（原審卷一四０頁至一四三頁）。嗣於本院行準備程序時復到場供證：【證明書】（原審卷五一頁反面）係伊簽的，簽時伊沒有看，內容也不對。八十六年七月二十九日（切結書）協商時，甲○○說：要讓伊繼續完成，乙○○當保證人。因乙○○的混凝土有瑕疵，伊找乙○○要解決問題，才找他擔任保證人，不是要給乙○○施作。後來到十月底伊無法繼續完成，沒有協議要給乙○○繼續施作，是楊政得說要給保證人作，要我把銀行存摺交給乙○○，由乙○○繼續完成工程，剩下的工程款由保證人直接領取，伊才將銀行存摺交給乙○○等語（本審①卷一０一頁至一０四頁）。
（四）又證人即順晉公司股東甲○○於本院九十年十月十九日行準備程序時則到場證述：聖容是順晉投資的公司，當時還沒有開始營業，所以公司內部的事情都由順晉公司代為處理。原來是八十六年二月開始施工，做到約八十六年六、七月時就停工，我們就想另覓廠商，丁○○不同意，他說可以找到保證人，就找到乙○○提供一千萬元的本票作擔保，我們才作切結書讓大家簽。我當時是想聖容公司沒有雇用人員，都是順晉公司替聖容作事，日後也要成為順晉公司的廠房，所以協調時業主代表才用順晉公司名義，當時是三方當場簽名蓋章，後來丁○○有復工但沒有做完，我們找乙○○、乙○○不管。因丁○○欠乙○○的錢，他怕丁○○沒繼續作，無法還錢。切結書簽完後，我就直接將五百萬元匯到大力公司的帳戶，後來是乙○○拿存摺去領出來，乙○○在公司拿存摺，用完有還我等語（本審①卷九二頁至一００頁）。
（五）綜上各情以觀，系爭切結書係載明訴外人丁○○無法完成工程時，由保證人繼續施工並如期完成之意，並無由保證人取代丁○○之系爭工程合約承攬人地位之隻字片語，不論保證人究係上訴人公司，抑或上訴人公司之負責人乙○○個人，尚難據此推斷訴外人丁○○有何讓與系爭工程合約之承攬人權利義務之意思表示；且系爭切結書簽立後，後續工程雖交由乙○○繼續完成，惟丁○○係將大力公司之存摺交予乙○○，順晉公司匯工程款至大力公司銀行帳戶後，由乙○○持大力公司存摺領取者，為證人丁○○、甲○○證述明確，並為兩造所不爭，是被上訴人係將工程款匯至大力公司帳戶，並非直接交付上訴人公司或乙○○個人收受，按諸常情，苟丁○○、聖容公司、順晉公司及乙○○均同意由上訴人公司承擔丁○○之承攬人地位，豈得如此？參以證人丁○○於本院行準備程序時到場亦結證：「伊要將這個工作讓乙○○繼續完成，並不是將工程讓給他的意思」，益見聖容公司或被上訴人順晉公司同意上訴人公司繼續完成後續工程者，僅係要求保證人履行保證切結責任而已，並無同意上訴人承擔系爭工程合約至明。雖訴外人丁○○應乙○○之請而簽立之系爭「證明書」，然上開證明書非惟僅係丁○○個人之意見表述而已，更且上開證明書內容業經丁○○於本院行準備程序時否認為真正，並證稱：「並不是將工程讓給他的意思」明確，已如上述，亦難據此證明訴外人丁○○有何讓與系爭工程合約之承攬人權利義務之意思表示；凡此種種，均足認訴外人丁○○並無將系爭工程合約之承攬人相關權利義務，概括讓與上訴人之意思甚明。此外，上訴人並未提出任何其他積極事證，足資證明訴外人丁○○已將系爭工程合約之承攬人相關權利義務，概括讓與上訴人，及聖容公司或被上訴人順晉公司並同意上訴人公司承擔系爭工程合約之事實，其空言主張承擔系爭工程合約云云，尚屬無法證明，而無足採。
七、第按債權讓與係指債權人將其債權讓與第三人之謂；此等債權讓與之效力，除有民法第二百九十四條第一項各款情形外，於債權人讓與予第三人時，即時生效，僅於讓與人或受讓人通知債務人前，對於債務人不生效力而已，此參諸民法第二百九十四條、第二百九十七條規定自明；至按第三人與債權人訂立之契約，由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，學說上稱為重疊的債務承擔，與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院二十三年上字第一三七七號、四十九年台上字第二０九０號判例參照）；是「重疊的債務承擔」、「債權讓與」，與上揭「契約承擔」，分屬不同法律關係，且有不同之要件及效力，不容混淆。本件上訴人於原審起訴狀及本審之上訴狀均主張本於【承攬契約】及【重疊的債務承擔】等法律關係為請求（參見【起訴狀】、【民事訴之追加暨辯論意旨㈠狀】─原審卷四頁、四五頁，及【民事第二審上訴理由狀】、【民事第二審綜合辯論意旨狀】─本審①卷三七頁、本審②卷九頁反面）；雖其在【民事準備書狀㈠】內載「上訴人基於該債權讓與之法律關係，亦得對被上訴人行使系爭工程款之請求權，並於原審即已對被上訴人為債權讓與之通知」等語，及於本院九十年十一月十六日、九十一年一月四日、九十三年十一月十八日行準備程序時陳稱：「丁○○已將承攬權利轉讓給我們，債權人也為債權讓與之通知，可以行使丁○○對被上訴人的工程款給付請求權」等語（本審①卷一四二頁、一三五頁、一五二頁、本審㈡卷二一四頁），致生上訴人是否於「第二審追加主張訴訟標的法律關係」之疑義，經審判長闡明後，上訴人已明確陳明：「主張契約地位的移轉。（丁○○）有關承攬契約的權利、義務移轉、讓與給上訴人行使及負擔，當然包括債權讓與，沒有特別主張債權讓與。」等語，此有本院言詞辯論筆錄在卷可參（本審③卷七二頁）；是上訴人上揭：「債讓讓與」之陳述，核係就「契約承擔」之法律效果所為補充法律上陳述而已，上訴人既未於本院審理中追加主張「債權讓與」之訴訟標的法律關係，本院自不得為審酌。至於上訴人主張承擔訴外人丁○○對於系爭工程合約之承攬人契約地位，為不足採者，已如上述，上訴人主張其承擔訴外人丁○○之契約地位，當然包括債權讓與等語，核係將「契約承擔」與「債權讓與」之法律效果予以誤認混淆，同無足採。至於上訴人另主張：被上訴人順晉公司因簽訂系爭切結書而加入為工程合約之當事人，並與原定作人聖容公司同為重疊債務承擔之債務人者，因聖容公司與被上訴人順晉公司合併而消滅，依公司法第三百十九條準用第七十五條規定，聖容公司之權利義務應由被上訴人順晉公司承受者，已如上述，上訴人此部分主張即無審究必要，附此敘明。
八、綜上所述，本件上訴人主張承擔系爭工程合約，取得訴外人丁○○之承攬人權利義務者，為無理由，從而其本於系爭承攬契約及重疊的債務承擔等法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人一千一百三十三萬七千四百四十元（逾一千零八十八萬元部分係在本院所為訴之追加）之本息，及確認上訴人就聖容公司（已因合併而由順晉公司概括承受權利義務）所有坐落雲林縣斗六市○○段五、六地號等二筆土地上之建物，門牌號碼：雲林縣斗六市○○里○○路六十七號之四層樓（地上三層、地下一層）廠房一棟，有一千一百三十三萬七千四百四十元（逾一千零八十八萬元部分係在本院所為訴之追加）之法定抵押權存在之判決，洵屬無據，不應准許；原審法院就上訴人於原審之請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請者，核無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回；又上訴人於本院所為訴之追加，擴張請求四十五萬七千四百四十元本息部分，求為判命被上訴人給付，及確認該部分法定抵押權存在者，均為無理由，應予駁回；其就追加請求上開給付部分之假執行聲請亦失所依附，爰併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　 月　　3 　　日民事第二庭
審判長法　官　丁 振 昌法　官　李 素 靖法　官　李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　 月　　6 　　日書記官　劉　清　洪Ｊ