九十一年度上字第一七○號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：92 年 06 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上字第一七○號　　　　Ｋ上　訴　人　甲 ○ ○ 訴訟代理人　張麗雪　律師上　訴　人　義大製罐股份有限公司兼右一人法定代理人　丙○○○ 訴訟代理人　嚴庚辰　律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於臺灣嘉義地方法院中華民國九十一年七月八日第一審判決（九十年度訴字第六八九號），分別提起上訴，上訴人甲○○ 並為訴之追加，本院判決如左：主文原判決關於㈠命上訴人丙○○○給付新台幣貳佰零陸萬貳仟貳佰壹拾柒元，其中自民國九十年一月十日起至民國九十二年四月二十四日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告。㈡命上訴人義大製罐股份有限公司及丙○○○連帶給付新台幣貳佰零陸萬貳仟貳佰壹拾柒元及其中上訴人義大製罐股份有限公司自民國九十年一月十日起、上訴人丙○○○自民國九十二年四月二十五日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄㈡部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。上訴人甲○○追加之訴部分假執行之聲請駁回。事實甲、上訴人甲○○方面：一、聲明：求為判決：（一）、原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。（二）、上訴人義大製罐股份有限公司、丙○○○應連帶再給付上訴人甲○○新台幣（以下同）貳佰零玖萬柒仟零陸拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，上訴人甲○○並願供擔保請准宣告假執行。（三）、上訴人義大製罐股份有限公司及丙○○○之上訴均駁回。（四）、第二審訴訟費用由上訴人義大製罐股份有限公司及丙○○○連帶負擔。二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：１、上訴人甲○○在鈞院追加依民法第二十八條規定請求上訴人義大製罐股份有限公司（以下簡稱為義大公司）應與上訴人丙○○○連帶負賠償之責，上訴人義大公司及丙○○○之代理人已當庭同意此部分追加；另上訴人義大公司及丙○○○於其上訴狀丙○○○之稱謂欄內漏未繕打「兼右法定代理人」部分，上訴人甲○○同意上訴人義大公司及丙○○○補正。另對造代理人第一審委任狀僅受義大公司委任，未受丙○○○委任部分，對造代理人已追認丙 ○○○第一審訴訟行為，上訴人甲○○亦無意見，合先敘明。２、上訴人甲○○依民法第一百八十四條第一項前段過失不法侵害他人權利及第二項違反保護他人之法律之規定，請求上訴人義大公司及丙○○○二人連帶賠償，其中上訴人丙○○○因業務上過失致甲○○重傷害部分，業經刑事庭判處有期徒刑六月確定，是丙○○○未遵守勞工安全衛生法中應建置安全、衛生之工作場所，提供俱備安全衛生設備之機械及未善盡勞工安全衛生法課與公司負責人之職責之規定，其執行職務顯有疏失，依民法第二十八條之規定，上訴人義大公司自應與丙○○○同負連帶賠償責任。３、上訴人甲○○與義大公司間並非承攬關係，而是僱傭契約或勞動契約。此參諸：①、甲○○在義大公司所屬工廠之作業場所工作，亦在其工作時間內（早上八時至下午五時）工作，義大公司雖未要求甲○○上班要打卡，惟仍受廠長或現場幹部之指揮生產產品，且甲○○不得為器械之調度，亦不負擔事業計劃及損益盈虧，另義大公司每月五日將薪資匯入甲○○帳戶內，並報繳薪資所得稅，復為甲○○加入勞工保險，負擔雇主應負擔之百分之七十保險費，義大公司並將甲○○納入其生產組織體系，部門編號為一一０，工號為六０（參照甲○○八十八年之薪資單），足見甲○○之勞務給付與上訴人公司間有使用從屬及指揮監督關係。②、最高法院八十九年台上字第一三○一號判決，與本件甲○○之工作情形相當類似，該案認定工作者為僱傭契約；另最高法院八十九年台上字第一六二○號判決亦闡明只要勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督關係，勞工對一定雇主之勞務提供有繼續性及從屬性，即屬勞動契約。③、甲○○在義大公司之作業場所工作，其使用之材料、產品數量、規格均由義大公司提供決定，使用之機械亦由義大公司提供及維護，上訴人公司對其作業場所有監督、管制、維護之職責，依勞動基準法第六十三條規定推論可知，事業單位對在其工作場所工作之人，不論工作者是承攬人、是承攬人僱用之勞工或事業單位僱用之勞工，事業單位應有提供符合相關法令規定，包括勞工安全衛生法規定之工作環境義務，而此一規定應屬保護他人法律，上訴人甲○○因上訴人義大公司提供未裝置安全防護之衝剪機械而受傷，其間之關係非如上訴人義大公司及丙○○○所言僅為無償使用借貸。－－等情即知。４、甲○○曾另依勞動基準法之規定向上訴人義大公司請求職災補償金，嗣兩造以一百三十五萬元達成和解，不過該案與本件請求基礎不同，訴之標的不同，互不衝突或重複，況本件請求金額亦已將該一百三十五萬元扣抵。５、甲○○對本件損害未與有過失，其理由如下，即：①、上訴人甲○○於民國八十八年一月十八日受義大公司廠長劉新項之指派操作該未裝有齒輪防護蓋之系爭機器以生產義美蛋捲禮盒之鐵盒，該產品需有二個步驟始能完成，亦即先由上訴人甲○○操作該台機器完成第一步驟，再由丁○○負責第二步驟，工作程序上必須前往丁○○操作之機器處查看第二步驟進行狀況，丁○○ 之機器位於上訴人甲○○前方，而兩台機器旁之通道狹窄，地上又堆置雜物、廢棄鐵材、紙箱，另系爭機器之齒輪復位於上訴人甲○○之左方，上訴人甲○○通過時必須靠右邊以免碰觸到齒輪，豈料上訴人甲○○靠右行走時腳踩到地上紙箱，紙箱打滑使上訴人甲○○身體向後仰因而反射到雙手舉起，左手舉起時即碰觸到機械中裸露之大小齒輪交接處（即小齒輪帶動大齒輪使機械運轉處），左手因而遭捲入壓斷，依此而論，上訴人甲○○在工作中必需經過通道，為避免碰觸到齒輪要靠右行走，而地上之物品又非上訴人甲○ ○所堆置，上訴人甲○○亦無權改變，上訴人甲○○已盡到必要之注意義務，對於本件之損害並無與有過失。②、上訴人義大公司及丙○○○並未舉出實證證明甲○○與有過失。③、上訴人義大公司及丙○○○自刑案以來對甲 ○○之過失所在，說詞莫衷一是，或謂「系爭機器故障待修，是甲○○自行啟動使用」，或謂「系爭機器拆下防護蓋應知使用會有危險」，或謂「甲○ ○自恃技術好，逞強要使用」，或謂「以左手調整機械之螺絲時，左手掌被未設防護罩之傳動齒輪捲入受傷」（見行政院勞工委員會南區勞動檢查所函文），足見其說詞反覆不一，應不足採。④、證人劉新項在鈞院之證詞不實，因刑案再議時已查明系爭機器並非故障待修，當時甲○○係受指派正在生產蛋捲禮盒。另証人丁○○在鈞院之證詞則足以證明系爭機器未故障，且係在使用狀況中。６、甲○○每月之勞動能力價值為四萬八千六百七十元，是計算減少勞動能力之損失，最少亦應依投保薪資四萬一百元計算。其理由如下，即：①、上訴人義大公司及丙○○○能提出而不提出甲○○八十四年十月至八十七年四月間之實際薪資所得明細，依法應作不利上訴人義大公司及丙○○○之認定，而應依甲○○之主張為準。②、依甲○○八十四年十月至八十七年四月間之薪資匯入明細表所示，因為論件計酬薪資有時高有時低，最多的有十四萬三千七百四十二元，最少的是一萬二千三百元，而此一匯入明細較實際甲○○應領之薪資少，已事先扣除借支及其他費用才匯入，此一段時間有二年多的期間，已不是一時間之薪資；是依匯入總額六十三萬二千七百一十元及總計工作十三個月次計算，其平均每月之勞動能力為四萬八千六百七十元。③、甲 ○○受傷當月（八十八年一月），工作十三天（一月四日上班，一月十八日受傷）薪資為八萬九百三十二元，有該月薪資單為憑，縱使將丁○○的部分算在內，平均薪資亦有四萬四百六十六元。④、依證人鄭蕙及莊秋欽在鈞院之證詞，甲○○加入勞保所填載之投保薪資四萬一百元，皆經義大公司之同意，足以推論義大公司當時亦肯認甲○○之勞動能力價值至少有四萬一百元。７、甲○○勞動能力喪失比率至少為百分之七十，而非上訴人義大公司及丙○○ ○主張之百分之四十五，其理由如下，即：①、甲○○唯一專業謀生能力為沖床，而沖床工作必須靠雙手手指操作機械，屬手工手腕作業之工作，甲○ ○已屆中年，再學習其他技能轉業不易。且勞動能力喪失比率與殘障者先前之職業類別、障礙種類息息相關，勞心者與勞力者，同樣喪失一隻手臂之勞動能力喪失比率不能等同視之，是依日本學者之研究及統計，以甲○○之狀況，其喪失勞動能力之比率應為百分之七十（椎木綠司著汽車事故損害賠償之理論與實際一書酌參）。②、國立成功大學醫學院附設醫院九十一年十二月廿日函亦說明「．．．其剩餘之斷臂無法再操作沖床機器之工作，裝設義肢後，以目前國內義肢裝配技術推估，要再從事沖床工作仍有相當困難」、「．．．至於勞動能力之減少，要考量之因素甚多，包括病人的工作性質，身體狀況．．．等，目前醫界尚無一公認的判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來看，大約喪失百分之六十的勞動能力」等語。③、上訴人義大公司及丙○○○雖主張應依勞工保險條例第五十三條附表之規定認定上訴人甲○○喪失勞動能力之比例為百分之四十五，惟勞工保險條例第五十三條附表乃殘廢給付標準表，而非勞動能力喪失比率表（請參照最高法院九十年台上字第二四六七號判決），該附表自不足資為認定減少勞動能力比例之依據。８、本件上訴人甲○○再請求之項目及金額為：①、醫療費六百六十元。②、計程車費一萬六千二百元。③、八十八年七月十八日至九月二十三日治療期間無法工作，因而減少之工作所得八萬二百元。④、自起訴後之民國九十年起，共十七年，以每月勞動能力價值四萬一百元計算，上訴人義大公司及丙○ ○○應再給付一百五十萬元之減少勞動能力損失。⑤、義大公司九十年度之營業收入仍有一億元，獲利相當不錯，此外上訴人義大公司及丙○○○皆有數十筆不動產，至其借貸乃義大公司於九十一年底向金融機構借款製造負債假象，並非真正財務困難，爰請求上訴人義大公司及莊林秀應再給付五十萬元之非財產上之損害。９、上訴人甲○○於刑事訴訟程序中附帶對上訴人義大公司起訴請求賠償，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定應屬合法。蓋「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文，而所謂「依民法負賠償責任之人」，一般見解係指因民法侵權行為之規定，應就該侵權行為與侵權行為人（刑案被告）負連帶損害賠償責任之人，例如共同侵權行為人、法定代理人、僱用人等，至於依契約應與刑事被告負賠償責任之人，則不得利用刑事訴訟程序，對之提起附帶民事訴訟（參考褚劍鴻著之刑事訴訟法下冊第七三０頁至第七三一頁及最高法院五十二年第三次民刑庭總會會議決議全文）。又目前我國對法人人格採「法人實在說」，對法人的侵權行為能力採肯定見解，認為法人董事或機關所為的侵權行為就是法人的侵權行為，法人有侵權行為能力，民法第二十八條「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責」，亦明文規定法人有侵權行為責任。民國七十一年民法總則修正時，為了區分「法人自己責任」與「僱用人責任」，更將民法第二十八條法人負賠償責任之對象限縮僅剩董事或其他有代表權之人，就有代表權之人所為侵權行為，等同是法人的侵權行為，法人對該行為要負連帶賠償責任。又法人董事或有代表權人之侵權行為就是法人之侵權行為，一旦有代表權人執行職務之行為損害他人，形成侵權行為，法人因「自己責任」就需要連帶負賠償之責，這當中並非有另一行為介入或另有契約或其他關係存在，換言之，法人乃是為自己之侵權行為而負賠償之責，依前述最高法院五十二年第三次民刑庭總會決議要旨，刑事附帶民事訴訟被告的範圍應包括對有代表權人之侵權行為負連帶賠償責任之法人。 、又依勞工安全衛生法第五、六、三十條「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害」、「雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具、供勞工使用」、「勞工如發現事業單位違反本法或有關安全衛生之規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴」之規定，足以確知在工作場所設置符合安全衛生標準之機器設備為法律上課與事業單位及雇主共同的責任，屬保護他人之法律；又參照勞動基準法第六十三條第一項規定，事業單位對於在其工作場所範圍內之工作者，應提供符合相關法令之勞動條件，包括提供符合勞工安全衛生法規定之勞動條件，此亦屬保護他人之法律。本件上訴人甲○○因義大公司工作場所內提供之衝剪機械不符合中央主管機關所定之防護標準而受損害，上訴人甲○○不論依前述之說明主張因丙○○○為義大公司之董事長，其所為侵權行為，義大公司基於「法人自己責任說」應就該侵權行為負連帶賠償之責，義大公司應算入依刑事訴訟法第四百八十七條第一項應負賠償責任之人；或者上訴人甲○○亦可主張義大公司本身違反前述應設置符合安全衛生之機器之相關規定，違反保護他人之法律，亦有過失，義大公司本身對上訴人甲○ ○之損害既有過失，為共同侵權行為人，上訴人甲○○在刑事訴訟程序附帶民事訴訟中請求義大公司賠償，應屬合法。又義大公司與丙○○○應負連帶賠償責任，上訴人甲○○得對連帶債務人其中一人或數人或全體，同時或先後，請求全部或一部之賠償，為連帶債務之特性，上訴人甲○○於刑事訴訟程序時附帶民事訴訟單獨向義大公司請求賠償，亦為法所允許。另上訴人甲 ○○在鈞院再開辯論後主張依民法第一百八十四條第一項、第二項規定對上訴人丙○○○請求賠償，為補充法律上之陳述，應非訴之追加，何況本件自刑事庭移送民事庭以來，上訴人甲○○所主張的請求依據為侵權行為（民法第一百八十四條第一、二項），並未變更過，上訴人義大公司及丙○○○二人亦就其有無侵權行為、有無過失、上訴人甲○○是否與有過失、實際賠償項目、金額是否適當為充分之防禦及辯論（見被上訴人歷次書狀及開庭陳述筆錄），上訴人義大公司及丙○○○二人之訴訟防禦權早已完全行使，鈞院自始已就侵權行為法律關係為證據調查及審理，縱使上訴人甲○○於再開辯論後補充對丙○○○法律上之陳述，已毫不妨礙上訴人義大公司及丙○○○ 二人之防禦及訴訟之終結。三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提收據影本二份、各職業類別之障礙類別之勞動能力喪失比率修正表一紙、診斷證明書影本二紙、勞保殘廢給付標準表節本一紙、勞保異動記錄影本一紙、戶籍謄本一份、勞動能力喪失比率表一紙、計程車計費表影本一紙、計程車收據影本一紙、椎木綠司著汽車事故損害賠償之理論與實際一本、最高法院八十九年度台上字第一三０一號判決全文影本一紙、最高法院八十九年度台上字第一六二０號判決要旨一紙、行政院勞工委員會南區勞動檢查所中華民國八十九年四月十八日八九南檢製字第五一八一七號函影本一紙、相片四張、台灣高等法院台南分院檢察署檢察長命令影本一紙、劉新項偵查筆錄影本一紙、勞工保險加保申報表影本一紙等為証，並聲請傳訊証人乙○○、丁○○等人。乙、上訴人義大製罐股份有限公司及丙○○○方面：一、聲明：求為判決：（一）、原判決關於上訴人義大製罐股份有限公司（以下簡稱為義大公司）及丙○○○敗訴部分廢棄。（二）、上開廢棄部分，上訴人甲 ○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。（四）、第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：１、上訴人甲○○與上訴人義大公司之間為承攬關係，非僱傭關係。按勞動基準法所稱之「勞動契約」，依該法第二條第六款之定義，乃指「約定勞雇關係之契約」，準此，自應以符合「勞方具有人格上與經濟上之從屬性」、「勞方所提供之勞務具有專屬性」等特徵者，始可認為係屬勞動基準法所稱之勞動契約。本件証人即上訴人公司廠長劉新項於另案中曾到庭證稱「（原告是否要按時上下班？）不必按時上下班，如因趕貨才會拜託原告早點來」、「（公司的員工要不要按時上下班，是否需打卡？）要，但原告不需打卡」等語，另証人即上訴人公司業務經理莊秋欽亦證稱「（原告是否需打卡？）不用」、「（被告公司其他員工是否需打卡？）需要」、「（原告是否要準時上下班？公司其他員工是否要準時上下班）原告不用準時上下班，但其他員工需要準時上下班」、「（如果原告未到公司工作是否可領薪水？）不可領薪水，原告甚至不用請假」等語，且為上訴人甲○○所不爭，由此觀之，上訴人甲○○既毋庸按時上下班，甚至每日是否欲來上訴人公司工作，亦任由上訴人甲○○自行決定，顯見上訴人公司對於上訴人甲○○之服勞務並無指揮監督權，上訴人甲○○並不具有人格上與經濟上之從屬性，已堪認定。此外，證人即與上訴人甲○○共同工作之丁○○，對於其工作內容與領取報酬之過程，亦到庭證稱「（你是不是原告的助手？還是你的工作內容與原告相同？）原告做第一個動作，我做下一個動作，如此才能接續完成一件成品」、「（你領薪水是否到公司去領錢？）公司將我和甲○○工作結果按計酬的酬勞，交給甲○○，我再向甲○○領錢」等語，且為上訴人甲○○所不爭，由此可見上訴人甲○○為完成其向上訴人公司所承攬之工作，尚得自行另僱助手一同作業，且其助手丁○○服勞務後，亦係向上訴人甲○○領取薪資，顯見上訴人甲○○所提供之勞務亦不具有專屬性，而不符勞動契約之四大特徵，即：①、人格上從屬性。②、親自履行，不得另僱他人。③、經濟上之從屬性。④、納入僱方生產組織體系並與同僚間居於分工合作狀態。足見兩造間之契約關係，已難認係勞動基準法所稱之「勞動契約」，是本件原審僅以勞工安全衛生法之規定，即認定上訴人公司與上訴人甲○○間具有「勞僱」關係，實非允當。另刑事案件確定判決亦認定兩造之間為「承攬關係」，而非「僱傭關係」，即上訴人甲○○亦自承兩造之關係為「短期包工，按件計酬」，顯見兩造之間確無僱傭關係至明。２、上訴人甲○○在勞保局投保之金額月薪四萬零一百元，並非其實際收入，而係應上訴人甲○○之要求而提高投保金額，此業據証人鄭蕙於鈞院訊問時証稱「上訴人甲○○之前並未加入勞保，在發生本件意外時，上訴人義大公司會計鄭蕙曾向總經理莊秋欽詢問可否加保，上訴人義大公司同意以每月二萬四千元，資料填好後交蕭宗誠先生郵局，郵寄時蕭先生打電話問可否提高，我再請示，總經理莊秋欽同意加保到四萬一百元。是甲○○要求加保最高金額，金額是我們查的，最高金額是四萬一百元，由蕭先生直接更改後郵寄勞保局」等語綦詳，另証人蕭宗誠於鈞院訊問時亦証稱「公司替甲○○保二萬多，甲○○有意提高保費，我送甲○○去醫院，甲○○親口對我講要提高，我打電話向公司請求，鄭蕙小姐再請示莊總經理同意最高保額」等語，足見上訴人甲○○之前向無勞保投保紀錄，直至發生本件意外事故時，為讓上訴人甲○○得以受到醫療照顧，始在事故發生當天下午為上訴人甲○○投保，上開投保金額顯非其實際收入。３、上訴人甲○○經成大醫院鑑定後固認其減少勞動能力程度為百分之六十，另上訴人甲○○亦主張其減少勞動能力程度為百分之七十，惟二者均屬過高，其理由如下，即：①、成大醫院所為之鑑定內容「王君剩餘手臂之載重、靈活、平衡及兩手（臂）配合大致上功能尚可，至於勞動能力之減少要考量因素甚多．．．，目前醫界尚無一公認判定標準，參考國外教科書，以病人單側肘下截肢來看，大約喪失百分之六十勞動能力」，並未詳述究依何標準？依何國外教科書？即草率認定為百分之六十，並不可採。②、上訴人甲○○ 主張減少百分之七十勞動能力，係以一日本學者之論著為憑，並無任何依據，且非我國實務見解所採。③、台灣雲林地方法院九十一年度勞訴字第一五號及鈞院九十一年上易字第一二七號民事判決均採取依勞工保險條例殘廢給付標準表作為判斷減少勞動能力之標準，是原審以上訴人甲○○因本件事故受傷，導致左側前臂完全切除，經治療後仍有左手臂腕關節以上之殘缺，其殘廢程度符合勞工保險條例第五十三條殘廢給付標準表第六十一項第六級之殘廢，依勞工保險殘廢給付標準所載，全殘（殘廢等級第一級）之給付標準為一二００日，而殘廢等級第六級給付標準為五四０日，則以五四０與一二００比例計算，應認其減少勞動能力之比例為百分之四十五（540÷1200= 0.45，參照最高法院七十七年度台上字第一０八一號判決）等語，所持見解應較為可採。４、上訴人甲○○係依據「侵權行為」之法律關係請求本件損害賠償，然上訴人甲○○於本件傷害事故中應負絕對過失，蓋系爭發生事故之機器，先前便已有故障，為維修始拆除防護蓋，上訴人甲○○明知該機器在維修中，不應操作使用，且上訴人甲○○係經驗豐富之包工，彼為何還會去操作該危險之機器，且上訴人甲○○之沖床技術係自學徒開始學起，亦為上訴人甲○○所自承，又該機械因維修原因，齒輪部分未加蓋防護蓋一事，於上訴人甲○○於八十八年一月四日向上訴人公司承包工作時即已發覺，此參酌証人劉新項於鈞院証稱「發生事故前一天，因該台機器壞了，有將蓋子拿下來修理，還沒修理好，維修中，第二天甲○○一早來也沒有問就操作，蓋子已拆下來，應可看出是故障，那是保護蓋，拿下來安全有問題，他應該知道的很清楚，他不該去操作，操作人員應該曉得」等語即知，是上訴人甲○○自不應操作使用或於操作該機械時，自應當更加謹慎小心，而衡諸其技術能力，亦非自己所不能注意，本件意外之發生，如上訴人甲○○所陳，既係因伊伸手時不慎被齒輪捲入，此操作之不安全動作，實係應為肇事之原因，上訴人甲○○焉得謂其無過失。本件兩造之間為承攬關係業如前述，則上訴人公司對上訴人甲○○自己操作機器不當及疏忽所造成之傷害自毋庸負任何賠償之責，蓋上訴人公司無償同意上訴人甲○○使用機器，其性質為使用借貸關係，依民法第四百六十六條之規定，除貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害外，並不負損害賠償責任，本件上訴人甲○○自承知悉機器無防護蓋，故對上訴人甲○○自己原因所致之意外傷害，上訴人公司自不負賠償之責。退萬步言，縱認上訴人公司確有過失，惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸苛酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即均有該條項規定之適用。本件上訴人甲○○之行為既係為「損害之共同原因」，則自有民法第二百一十七條過失相抵之適用，乃原審竟未依職權審酌，殊有未洽。５、上訴人甲○○每月收入僅二萬零四百一十元，蓋上訴人義大公司自八十四年十月起至八十七年四月止，匯款入上訴人甲○○之帳戶共十三次，匯入金額共計六十三萬二千七百一十元，足見上訴人甲○○平均每月領得之金額僅為二萬零四百一十元而已，經扣除丁○○應得之一半，甲○○每月所得應為一萬零二百零五元，乃原審竟認其每月所得為四萬餘元，自有未當。另上訴人甲○○主張受傷當月薪資八萬九百三十二元，亦非全屬其一人所得，尚包含其所僱員工丁○○、魏明豐二人之酬勞，自不得以此為其收入標準。另上訴人甲○○僅依其曾領報酬之月份總數平均為其每月所得，亦屬灌水，應以自八十四年十月起至八十七年四月止之總月數與總所得平均方屬上訴人甲○○ 真正之平均收入，否則上訴人甲○○應証明其未在上訴人公司工作期間所得若干，二者相加後再除以總月數始為其真正平均月收入。另上訴人甲○○追加請求減少勞動能力收入部份，在另案職業災害補償案件中，兩造已就其因受傷無法工作減少收入部分達成民事和解，上訴人甲○○再重複請求並無理由，且上訴人甲○○既為短期包工，其所得自無固定，又如何証明其所得達八萬二百元。６、上訴人丙○○○雖為義大公司之負責人，惟其僅係義大公司之意思機關，非工廠指揮監督實際執行之人，自無民法第二十八條規定之適用，原審判決不僅違法，且為訴外裁判。又公司法第二十三條之規定係專指公司負責人執行公司業務有違反法令致他人受有損害始可適用，本件上訴人甲○○所指情形與公司法第二十三條之規定不同，自不得比附援引。７、查上訴人丙○○○係台灣省岡山高級農工職業學校畢業，另上訴人義大公司目前財務不佳，計向萬通銀行融資借款六千零九十一萬五千八百六十元，向華南銀行融資借款三百萬元，向中國信託商業銀行融資借款六百八十五萬六千四百二十八元，總計對外負債已逾七千萬元（尚不含民間借款），況近二年來景氣低迷，百業蕭條，民間廠商關廠或歇業者不絕如縷，光是去年一至九月經濟部工商單位之統計每五點五日，即有一家廠商撤銷登記或停止營業，廠商經濟能力已每況愈下，原審判決應給付上訴人甲○○精神慰藉金一百五十萬元及上訴人甲○○再請求給付精神慰藉金五十萬元，二者均屬過高，且上訴人甲○○於本件已獲勞保理賠及職災補償約二百五十萬，若再獲高額慰藉金亦屬不公。８、上訴人甲○○主張之醫療費支出應僅一千五百一十元；另看護費部分，上訴人之友人丁○○並非專業看護，竟以專業看護之高額費用兩千元計算一日，顯然過高，另看護憑據均為一人筆跡亦無蓋印且字跡潦草，復以若真有看護事實，則醫院看護人員眾多應可輕易為證或代為製作看護憑據，上訴人甲○ ○為何不依此正常管道取得收據？另外上訴人甲○○住院應有其他親友得輪流照顧，何以長達七天均僅由丁○○日夜不休專門看護？丁○○是否體力異於常人可連續七天不眠不休？凡此種種經驗上極有疑問；又上訴人甲○○若欲復健，其親友當可載其前往醫院，何須每次均坐計程車？另上訴人甲○○ 復健次數及來回醫院方式為乘坐計程車、每次乘坐支出四百元，均空口無憑，不知上訴人甲○○證據何在，故就車資部分上訴人義大公司及丙○○○否認之。又依前所述，上訴人甲○○平均所得既為每月一萬零二百零五元，而非其主張之四萬八千六百七十元，則其往後十七年勞動能力減少之損害，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，顯非上訴人甲○○主張之三百六十萬元至明。９、原審依上訴人甲○○提出之十八次門診收據（期間為八十八年一月二十六日至同年八月二日），計算上訴人甲○○每次自行負擔之醫藥費用為五十元及依嘉南儀器有限公司之估價，計算上訴人甲○○義肢費之費用為八萬元，此部分費用，上訴人義大公司及丙○○○並無異議。惟上訴人甲○○另提出於民國八十八年七月十九日支出Ｘ光費一百五十元及於民國八十八年一月二十四日支出特殊材料費五百元部分，如為自行付擔部分，上訴人義大公司及丙 ○○○不爭執，如係屬保險之醫療給付，自應剔除不得重複請求。至上訴人甲○○提出所謂於民國八十八年三月五日起至民國八十八年九月十五日止，計復建七十八次，另外請求該七十八次之計程車費部分，似嫌密集而令人存疑，且上訴人甲○○所提之証物，並非七十八紙復健單據，而係仁友醫院統一開立之一張証明，該紙証明亦僅係指明「復健」，並非証明上訴人甲○○ 確有計程車交通費支出，是上訴人義大公司及丙○○○否認該筆支出之真正。另關於減少工作所得之損失部分，原審判決上訴人義大公司及丙○○○應給付上訴人甲○○六個月之薪資損失，每月以四萬一百元計算，核計為二十四萬六百元，上訴人甲○○於上訴審主張應再追加兩個月無法工作之損失八萬二百元，上訴人義大公司及丙○○○對於原審以四萬一百元為計算上訴人甲○○平均薪資之標準，上訴人義大公司及丙○○○無法甘服，就本件所謂「減少工作所得」，原審及上訴人甲○○究係根據如何之法律關係請求？按上訴人甲○○於原審係主張依勞動基準法第五十九條為獨立之請求，則該條第二項第二款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，故本件上訴人公司既於前勞訴乙案中以一百三十五萬補償上訴人甲○○而達成和解，上訴人甲○○亦同意「拋棄其餘之請求」，是此因療傷而減少之工作所得，應已為上開職災補償金所補償，上訴人甲○○於侵權行為之法律關係重為主張，自屬於法不合，故此部分請求均應全數予以扣除，且此部分之請求亦屬過高，應請上訴人甲○○另提其能力在通常情形下可能取得收入之証據（參見六十一年台上字第一九八七號判例）。 、本件上訴人義大公司及丙○○○提起上訴時於上訴狀上訴人欄中漏載「兼」法定代理人丙○○○之「兼」字，請求准予補正；另上訴人丙○○○於原審漏未提出委任狀，爰於第二審追認上訴人丙○○○在第一審之訴訟行為；又上訴人甲○○於第二審追加依民法第二十八條規定請求上訴人義大公司應與上訴人丙○○○連帶負賠償之責，上訴人義大公司及丙○○○同意此部分追加。 、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求回復損害，其對象固不以刑事訴訟程序之被告為限，即依民法負賠償責任之人亦包括在內，但對於依民法負賠償責任之人提起者，須與刑事訴訟程序之被告一併提起之，此觀刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定自明。本件抗告人於該刑事訴訟程序，僅對於其主張依民法負賠償責任之相對人二人附帶提起民事訴訟，而未與該刑事訴訟程序之被告一併提起之，核與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定不符，自非合法。刑事庭將之移送民事庭，本件即屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件」，最高法院著有八十五年度台抗字第四三三號判決可稽。另台灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會研討結果亦認「附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟存在為前提，且須與刑事案被告一併提起，某甲僅對非現在被告之乙丙提起附民，尚非合法」等語，本件原刑事訴訟程序之被告為丙○○○個人，案由為業務過失傷害，實與法人義大公司無涉，詎上訴人甲○○提起附帶民事訴訟時僅以非刑事被告之義大公司為被告，而未一併以該刑事程序之被告丙○ ○○為被告，依上開說明，即屬不合法，雖經移送於民事庭，鈞院仍應以其訴違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定予以駁回。 、原審刑事判決事實欄業已表明「甲○○於八十八年一月十八日在該工廠內操作沖床機械工作」等語，另理由欄亦詳載「被害人即甲○○確因使用系爭機器導致左側前臂部外傷性截斷」、「業據被害人甲○○指訴歷歷」等語，經核均與原第二審刑事判決認定相同，且亦與甲○○於刑事案件偵查中自承「是在操作時，手伸起來就被捲進去」等語之情節無異，參以甲○○之友性證人丁○○亦證稱事發當天確實是二人使用機器趕工，足見甲○○乃在操作機器時因自己過失，其左手方遭機器絞傷，乃其竟改稱伊係走過通道時跌倒，因本能反應伸手恰巧滑入機器致傷等語，核屬脫免過失責任之詞，應不足採。 、又原審刑事判決業已認定「被害人明知該機器故障待修無防護蓋，不顧危險去啟動電源使用才發生事故乙情屬實，而認被害人亦有過失」等語，是甲○ ○以數十年老經驗之專業，明知無防護蓋甚為危險，仍強行開動使用，應負絕對過失責任甚明。按過失以「能注意」為前提，若不能注意即無過失可言。證人劉新項業已證稱，甲○○在工作時義大公司「不能指揮他」，且丙○ ○○根本從未在場又如何能注意，故上訴人義大公司及丙○○○二人既均「不能注意」，自無過失可言。另縱認上訴人即原審被告有過失，依上情而言，甲○○亦顯與有過失。 、上訴人甲○○之可勞動年數自起訴之九十年一月起，算至應退休日之一百零七年五月止，應為十六年，原審多認一年，亦有誤會。另人有四肢，少一肢應僅減損四分之一勞動能力，縱認應較高，亦以原審所認依勞工保險條例第五十三條殘廢給付標準表計算為妥，即減少百分之四十五。又甲○○減少六個月工作所得之損害賠償請求，亦應予以駁回，蓋勞動能力減少之計算，本就包括事故發生後一切未來勞動所得之減少，將來工作所得之減少自亦在內，是原審既已全額計算勞動能力減少金額，乃又再單獨命給付甲○○事發後將來六個月之工作所得，此部分自屬重複而不應准許。三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提台灣嘉義地方法院八十八年度勞訴字第三號民事判決影本一紙、丙○○○畢業証書影本一紙、義大公司借款餘額証明書三紙、勞工保險加保申報表影本一紙、現場機器圖一紙等為証，並聲請傳訊証人鄭蕙、蕭宗誠、莊秋欽、劉新項等人。丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十九年度勞訴字第三號民事事件、本院八十九年度勞上字第六號民事事件、台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度他字第三五三號偵查案件、同署八十八年度偵字第六一六六號偵查案件、同署八十八年度偵續字第四九號偵查案件、同署八十九年度偵續一字第七號偵查案件、台灣嘉義地方法院九十年度易字第三三號刑事案件、本院九十年度上易字第一四五七號刑事案件等卷宗。理由甲、程序方面：一、按雇主依勞動基準法第五十九條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第六十條規定「雇主依前規定給付之補償金額得抵充就同事故所生損害之賠償金額」等語即知，足見受僱人因雇主之過失致受有損害，雇主除依法應負侵權行為之損害賠償責任外，亦應依勞動基準法負擔職業災害補償責任，其中前者係基於民法所定之侵權行為賠償責任，後者則係基於勞動基準法所定之法定補償責任，二者分屬不同之請求權，依法自難認係同一事件，是本件上訴人甲○○雖曾依勞動基準法第五十九條之規定，請求上訴人義大公司給付職業災害補償金（按即台灣嘉義地方法院八十九年度勞訴字第三號民事事件及本院八十九年度勞上字第六號民事事件，以下簡稱為「前訴訟」），並於訴訟上達成和解，惟查上開前訴訟之訴訟標的乃上訴人甲○ ○對上訴人義大公司之「職業災害補償請求權」，與本件訴訟之訴訟標的係民法上之「侵權行為損害賠償請求權」，二者並不相同，揆諸前開說明，自難謂係同一事件，是上訴人甲○○提起本件訴訟，於法尚無不合，合先說明。二、上訴人甲○○就上訴人義大公司部分，於本院審理時追加依民法第二十八條之規定，請求上訴人義大公司應與上訴人丙○○○連帶負損害賠償責任乙節，業據上訴人義大公司及丙○○○當庭表示同意（見本院卷第一九八頁及第二五九頁筆錄），是依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段之規定，自應予以准許；另上訴人甲○○就上訴人丙○○○部分，於本院審理時追加依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人丙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任乙節（見本院卷第二百九十八頁筆錄），雖為上訴人義大公司及丙○○○所不同意，惟查該請求之基礎事實即上訴人丙○○○應否負賠償責任之原因事實，經核與上訴人甲○○原起訴請求上訴人義大公司應否負賠償責任之基礎事實，二者有其社會事實上之共通性及關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，而無害於他造當事人程序權益之保障，足見二者請求之基礎事實顯屬同一，是依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人甲○○追加依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人丙○○○應與上訴人義大公司連帶負損害賠償責任，自應予以准許，而無庸經對造之同意。又上訴人義大公司及丙○○○提起上訴時，於上訴狀內上訴人欄中漏載「兼法定代理人丙○○○」之「兼」字等情，亦據上訴人義大公司及丙○○○供述明確，並請求予以補正，經核此部分顯係疏漏，應准其補正，且上訴人甲○○亦同意其補正，爰併列丙○○○為上訴人；又上訴人丙○○○於原審並未委任訴訟代理人，其於第二審追認上訴人丙○○○在第一審之訴訟行為，經核於法亦無不合，應予准許，併此敘明。三、上訴人甲○○於原審原起訴請求上訴人義大公司及丙○○○應連帶給付三百六十二萬二千三百五十三元本息，經原審判決上訴人義大公司及丙○○○應連帶給付二百零六萬二千二百十七元本息，並駁回上訴人甲○○其餘請求後，上訴人甲○ ○除就其敗訴中一百四十五萬一千七百零七元本息部分聲明不服外（亦即敗訴中醫藥費三萬八千四百二十九元本息及義肢費七萬元本息部分，未據上訴人甲○○ 聲明不服；另其餘敗訴部分，即：醫藥費六百六十元、計程車費四千八百元、減少勞動能力損失九十四萬六千二百四十七元、精神慰藉金五十萬元，合計一百四十五萬一千七百零七元本息部分，則據上訴人甲○○聲明不服），另於上訴中再追加請求給付六十五萬三千一百五十三元本息（即計程車費一萬九千二百元、減少工作損失八萬零二百元及減少勞動能力損失五十五萬三千七百五十三元），合計共請求上訴人義大公司及丙○○○二人應再連帶給付二百一十萬四千八百六十元本息，嗣於本院審理中則改為請求上訴人義大公司及丙○○○二人應再連帶給付二百零九萬七千零六十元本息（即追加請求計程車費部分減少七千八百元，亦即上訴聲明不服部分仍為一百四十五萬一千七百零七元本息，追加部分減縮為六十四萬五千三百五十三元本息－－見本院卷第二百九十九頁所附九十二年五月九日準備程序期日筆錄），經核此乃擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款之規定，無庸經對造即上訴人義大公司及丙○○○之同意，合先敘明。乙、實體方面：一、本件上訴人甲○○起訴主張：伊自民國八十八年一月四日起受僱於上訴人義大公司，擔任論件計酬之員工，嗣於民國八十八年一月十八日，在上訴人義大公司之工廠，從事沖床之工作時，因上訴人義大公司及其負責人即上訴人丙○○○提供之機器設備不符勞工安全衛生法之規定，致使伊之左手遭沖床機器之齒輪捲入，因而受有左前臂外傷性截斷完全性有併發症、發紺、血管神經肌腱骨頭損傷及左手前臂切斷等傷害。按上訴人丙○○○及上訴人義大公司二人違反上開規定致上訴人甲○○受有損害，依民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，自應負損害賠償之責，又上訴人義大公司係法人，對於其負責人丙○○○因執行職務所加於他人之損害，依民法第二十八條之規定，亦應與丙○○○連帶負損害賠償責任；另上訴人丙○○○係公司負責人，對於公司業務之執行既有違反法令致他人受有損害之情形，依公司法第二十三條之規定，自應與上訴人義大公司負連帶賠償之責。按伊受傷後，受有下列損害，即：①、醫藥費用三萬九千九百八十九元。 ②、計程車費一萬二千元。③、看護費一萬四千元。④、義肢費十五萬元。⑤、減少工作損失二十四萬零六百元。⑥、減少勞動能力損失三百六十六萬零八百七十七元。⑦、精神慰藉金二百萬元。－－等，共計六百十一萬七千四百六十六元之損害，依法自得請求上訴人義大公司及丙○○○賠償，惟勞工保險局業已給付伊職業傷害殘廢給付一百零八萬二千七百二十七元及職業傷病給付六萬二千三百八十六元，另伊於前訴訟中曾請求上訴人義大公司給付職災補償金，兩造並已達成賠償一百三十五萬元之和解，上開金額經抵充後，上訴人義大公司及丙○○○ 尚應給付伊三百六十二萬二千三百五十三元（按即0000000-0000000-00000-0000 000＝0000000元），爰依侵權行為、民法第二十八條及公司法第二十三條等之法律關係，提起本件刑事附帶民事訴訟，求為命上訴人義大公司及丙○○○應連帶給付伊三百六十二萬二千三百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決（上開請求，經原審判決上訴人義大公司及丙○○○應連帶給付二百零六萬二千二百十七元本息，並駁回上訴人甲○○其餘請求後，上訴人甲○○除就其敗訴中一百四十五萬一千七百零七元本息部分聲明不服外，於上訴中另再請求給付六十五萬三千一百五十三元本息，合計共請求上訴人義大公司及丙○○○二人應再連帶給付二百一十萬四千八百六十元本息，嗣於本院審理中則改為請求上訴人義大公司及丙○○○二人應連帶給付二百零九萬七千零六十元本息，其詳如前所述，另上訴人義大公司及丙○○○則就其敗訴部分，聲明不服，合先敘明）。二、上訴人義大公司及丙○○○則以：上訴人甲○○係上訴人義大公司之承攬人，而非上訴人義大公司所僱用之員工，蓋上訴人甲○○係使用上訴人義大公司之機器完成一定之工作後，再由上訴人義大公司依其工作之結果給付報酬，且上訴人甲 ○○無須按時上下班，其是否每日前來義大公司工作，亦由其自行決定，上訴人義大公司對其服勞務並無指揮監督權，其為義大公司所提供之勞務，僅係為完成一定承攬工作之手段而已，此顯與僱傭契約係以給付勞務為其直接目的之情形不同，況上訴人甲○○為完成其向義大公司所承攬之工作，尚另自行僱用助手丁○ ○一同作業，而丁○○於服勞務後，則係向上訴人甲○○領取薪資，是上訴人甲 ○○非但毋庸親自完成所承攬之工作，且可自行僱用助手為其完成所承攬之工作，此亦與僱傭契約係著重在受僱人親自服勞務以履行契約之情形有所不同，益徵上訴人甲○○與義大公司間應屬承攬關係，而非僱傭關係；又上訴人甲○○前已就同一事故請求上訴人義大公司給付職業災害補償金，雙方並於民國八十九年五月二十六日達成和解，由上訴人義大公司給付上訴人甲○○一百三十五萬元，並於和解書上載明上訴人甲○○其餘請求拋棄，上開所謂其餘請求當然包括本件之附帶民事侵權行為損害賠償之請求，乃上訴人甲○○復提起本件請求，顯屬重複。另有關上訴人甲○○請求之項目中，其中看護費部分，因訴外人丁○○非專業看護，其竟以專業看護每日二千元計算看護費，顯屬過高；又有關計程車費用部分，上訴人甲○○僅左手受傷，其有無必要搭乘計程車及是否確係搭乘計程車前往醫院診治，均非無疑；另上訴人甲○○在勞保局投保之金額月薪四萬零一百元，並非其每月之實際收入，而係上訴人義大公司應上訴人甲○○之要求而提高該投保金額，蓋依上訴人義大公司自民國八十四年十月起至民國八十七年四月止，共匯款予上訴人甲○○十三次，匯款總金額共六十三萬二千七百十元計算，其每月平均領得之款項亦僅二萬零四百一十元而已，經扣除丁○○應得之二分之一後，其每月所得應為一萬零二百零五元，是上訴人甲○○主張其受傷後八個月無法工作之損失及減少勞動能力之損失，均應按其投保金額每月四萬一百元計算，應屬無據，另其主張減少之勞動能力比率為百分之七十及成大醫院鑑定結果認上訴人甲○○減少之勞動能力比率為百分之六十，二者均屬過高，應認其減少之勞動能力比率為百分之四十五，較為適當；另原審判決應給付上訴人甲○○精神慰藉金一百五十萬元及上訴人甲○○再請求給付精神慰藉金五十萬元，二者亦均屬過高，此外上訴人甲○○提起附帶民事訴訟時僅以非刑事被告之義大公司為被告，而未一併以該刑事程序之被告丙○○○為被告，依刑事訴訟法第四百八十七條之規定，亦屬不合法等語，資為抗辯。三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求回復損害，其對象固不以刑事訴訟程序之被告為限，即依民法負賠償責任之人亦包括在內，但對於依民法負賠償責任之人提起者，須與刑事訴訟程序之被告一併提起之，此觀諸刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定自明，是於刑事訴訟程序中，僅對於其主張之依民法負賠償責任之人附帶提起民事訴訟，而未與該刑事訴訟程序之被告一併提起者，該附帶民事訴訟即與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定不符，而非合法，刑事庭如將之移送民事庭，即屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件之情形（最高法院八十五年度台抗字第四三三號裁定及台灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會研討結論參照）。又「被上訴人以附帶民事訴訟請求判令上訴人交付出賣之土地，並為所有權移轉登記，尚難謂為係由上訴人因犯意圖為自己不法所有以詐術使被上訴人交付地價之罪所受之損害，揆諸刑事訴訟法第四百九十一條第一項之規定，原不在得提起附帶民事訴訟之列，雖其於第一審刑事庭移送附帶民事訴訟於民事庭後，曾具書狀追加以命上訴人按當時地價連帶賠償新臺幣六萬元，為其預備聲明之他訴，然刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴法決定之（第四九四條）。第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法」，最高法院亦著有四十一年台上字第五十號判例可資參照。四、經查：本件上訴人甲○○於刑事訴訟程序中，並未對刑事案件之被告即丙○○○ 提起附帶民事訴訟，而僅對依民法應負賠償責任之上訴人即義大公司附帶提起民事訴訟乙節，業經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度他字第三五三號偵查案件、同署八十八年度偵字第六一六六號偵查案件、同署八十八年度偵續字第四九號偵查案件、同署八十九年度偵續一字第七號偵查案件、台灣嘉義地方法院九十年度易字第三三號刑事案件及本院九十年度上易字第一四五七號刑事案件等卷宗查明屬實，並有上訴人甲○○提出之刑事附帶民事起訴狀一紙在卷可稽（附於原審九十年附民字第二號卷宗），足見上訴人甲○○於刑事訴訟程序中，僅對於其主張之依民法負賠償責任之人即上訴人義大公司附帶提起民事訴訟，而未與該刑事訴訟程序之被告即上訴人丙○○○一併提起本件附帶民事訴訟至明，則揆諸前開說明，其提起之附帶民事訴訟即與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定不符，而非合法，是刑事庭將之移送民事庭，即屬民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件之情形，依法自應予以駁回；另其對上訴人義大公司提起之附帶民事訴訟既不合法，則其於第一審刑事庭將該附帶民事訴訟移送民事庭後，再追加上訴人義大公司之法定代理人即上訴人丙○○○ 為被告，請求其連帶賠償部分（見原審卷第六十三頁），亦因失所附麗，而不應准許，是本件上訴人甲○○因對上訴人義大公司所提起之附帶民事訴訟為不合法，其嗣後所追加之上訴人義大公司之法定代理人即上訴人丙○○○為被告之訴及於本院所為追加之訴等部分，自亦不應准許。雖原審刑事庭誤將丙○○○列為當事人而將丙○○○移送至原審民事庭（見原審九十年度附民字第二號刑事附帶民事訴訟裁定），惟仍難據此認定上訴人甲○○已對刑事被告丙○○○一併提起本件刑事附帶民事訴訟，併此敘明。五、是綜上所述，上訴人甲○○就上訴人丙○○○部分依公司法第二十三條之規定，就上訴人義大公司部分依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人義大公司及丙○○○二人應連帶給付伊三百五十一萬三千九百二十四元及自起訴狀繕本送達上訴人義大公司與丙○○○之翌日（其中上訴人義大公司部分為民國九十年一月十日，上訴人丙○○○部分為民國九十二年四月二十五日）起均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息部分（其餘醫藥費三萬八千四百二十九元本息及義肢費七萬元本息部分，經原審判決上訴人甲○○敗訴後，未據上訴人甲○○聲明不服），均為不合法，均不應准許，原審疏未詳查，就上開不應准許部分，判決上訴人義大公司及丙○○○應連帶給付上訴人甲○○貳佰零陸萬貳仟貳佰壹拾柒元及其中上訴人義大公司自民國九十年一月十日起、上訴人丙○○○自民國九十二年四月二十五日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，容有未洽，上訴人義大公司及丙○○○指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，又上訴人甲○○ 於原審係追加請求上訴人丙○○○應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，有民事追加起訴狀一紙在卷可稽（附於原審卷第六十三頁），另系爭起訴狀繕本係於民國九十二年四月二十四日始送達予上訴人丙○○○之訴訟代理人乙節，亦有送達証書一紙在卷可稽（附於本院卷第二百九十五頁），足見上訴人甲○○請求上訴人丙○○○給付之法定遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十二年四月二十五日起算，乃原審疏未詳查，因而就上訴人丙○○○部分命自民國九十年一月十日起算該部分法定遲延利息，容有未洽，是上訴人丙○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，理由雖有不同，惟結論並無二致，自應由本院將原判決關於「命上訴人丙○○○給付新台幣貳佰零陸萬貳仟貳佰壹拾柒元，其中自民國九十年一月十日起至民國九十二年四月二十四日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告」等部分予以廢棄，惟上開廢棄部分，因非屬上訴人甲○○起訴請求之範圍，自無庸於主文中另為駁回其在第一審之訴及假執行之聲請之諭知，併此敘明。又原判決駁回上訴人甲○○上開不應准許部分其中一百四十五萬一千七百零四元本息部分（即 0000000-0000000＝0000000），理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。至上訴人甲○○於本院審理時就上訴人義大公司部分追加依民法第二十八條之規定請求上開款項、就上訴人丙○○○部分追加依侵權行為損害賠償之法律關係請求上開款項暨於本院審理時依民法第二十八條、公司法第二十三條及侵權行為之法律關係，追加請求上訴人義大公司及丙○○○應再連帶給付六十四萬五千三百五十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息等部分，亦均為不合法，均不應准許，且其此部分假執行之聲請，亦已失所附麗，而應併予駁回。六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因與本判決判斷結果不生影響，爰未逐一論述，併予敘明。七、據上論結，本件上訴人義大公司及丙○○○之上訴為有理由，另上訴人甲○○之上訴及追加之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　　三　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭審判長法官　吳　　志　　誠法官　李　　素　　靖法官　周　　素　　秋右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　　五　　　日法院書記官　邱　　春　　榮

臺灣高等法院臺南分院九十一年度上字第一七○號

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