九十一年度上字第六五號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：92 年 05 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上字第六五號　　Ｋ上　訴　人　丙　○　○ 丁　○　○ 訴訟代理人　戊　○　○ 被上訴人　台證綜合證券股份有限公司法定代理人　乙　○　○ 訴訟代理人　甲　○　○ 己　○　○ 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一七二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人應與原審同案被告姜馨如連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各為新台幣肆拾柒萬捌仟零捌拾捌元、陸拾捌萬捌仟捌佰貳拾貳元，及均自民國八十九年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。第一審（確部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應與姜馨茹連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各新台幣（下同）六十一萬四千四百五十三元、八十八萬九千三百三十二元，及均自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：㈠民法第一百八十八條第一項所謂執行職務，應從廣義解釋，凡客觀上、外表上係以執行職務之形式為之者，即屬於執行職務。故職務上之行為，固無論矣，即職務上予以機會之行為，亦包括在內。上訴人丙○○、丁○○持萬通銀行股票五萬股（合計五十張，每一張一千股）、台灣開億公司股票二萬七千六百股（合計二十七點六張，每一張一千股）（如附表，以下合併簡稱系爭股票），前往被上訴人台證綜合證券股份有限公司台南分公司（下稱台證公司）辦理股票集中保管。辦理過程中姜馨茹尚就股票連續編號與不連續編號如何辦理集保手續請示被上訴人公司經理顏裕益，當天姜馨茹及顏裕益均未說明姜馨茹無辦理集保之權限，顏裕益尚親自指示姜馨茹就細節之部分應如何處理。姜馨茹於原審審理時稱：「葉先生與葉太太一起來，我只是介紹他們認識我們經理，經理不是辦理集保的人員，他不可能幫忙辦理集保，但他有說叫我要幫他辦好集保」（見原審九十年九月二十八日言詞辯論筆錄）。上訴人係在公司之營業處所、營業時間，在公司櫃台將股票交予該公司之職員辦理股票集保手續，並非基於與姜馨茹私人間之交易或交情而將股票交予姜馨茹保管。姜馨茹於原審訊問：「（為何原告會將股票交付於你？）當時因為原告還不能參加集保，所以我才用我私人名義開收據給原告，照公司規定是不能這樣，但為了給客戶方便。當時是丙○○與戊○○一起來的，那時他們來時已超過集保時間，我有跟他們說明要先將股票放在我這裡，因其中一種現股的股票不能送集保，而丁○○的戶頭也尚未辦好，當然不能送集保，丙 ○○的萬通銀行股票是上櫃股票不能送集保，所以才用我自己私人名義開收據給他」（見原審九十年一月十五日言詞辯論筆錄）。被上訴人之經理非但未曾阻止，反而指示姜馨茹幫客戶「辦好集保」，豈可推卸責任？㈡又上訴人前往被上訴人處辦理股票集保事宜時，係由其櫃台職員姜馨茹接洽辦理。當天姜馨茹僅在該公司之一樓大廳為上訴人辦理集保事宜，上訴人並親見姜馨茹在全部文件上用印蓋章，姜馨茹並未帶領上訴人至公司之地下室，上訴人亦未見到被上訴人所稱該公司辦理集保業務之另一職員陳雅惠。此由陳雅惠職務上所應填寫之送存申請書，客戶簽章欄無一為上訴人丙○○親自簽名，亦無其印章，即可證明。被上訴人之職員陳雅惠於鈞院準備程序時稱「股票轉讓過戶申請書一定要跟股票一併交給我」，以及姜馨茹供稱「所有過戶轉讓印章都是我幫他蓋的」、「（過戶轉讓申請書是）我到集保櫃台拿的，平常不放在我那裡（公司隨時會檢查抽屜），這件是辦理時才去集保櫃台拿的」、「我辦公室是在一樓，我蓋好章之後帶他去地下一樓辦理的」等語，可見當天僅姜馨茹一人與上訴人接洽並為上訴人辦理集保事宜。被上訴人任由其公司之營業員為客戶辦理集保手續，公司之經理非但未曾阻止，致姜馨茹有機侵占上訴人之股票。㈢被上訴人位於台南市○○路三十二號之一樓營業大廳並無所謂「有明顯掛牌標示辦理各項業務」，而所謂「有明顯掛牌標示辦理各項業務」僅在該公司之地下室，至於一樓營業大廳並未懸掛任何標示。上訴辦理股票集保事宜時，即由一樓大廳之櫃員姜馨茹收受集保之股票，經理顏裕益尚親自指示姜馨茹就細節之部分應如何處理，上訴人不疑有他，當然認為姜馨茹有為客戶辦理集保業務之權限。被上訴人推論「顯見原告對於被告姜馨茹所司之職務非集保業務亦所知悉」，實有謬誤。㈣次按被上訴人在原審所援引之最高法院八十一年度台上字第一三九八號判決、八十八年度台上字第八Ｏ七號判決、八十九年度台上字第一二二九號判決均與本案情形大不相同。查上開三例，或私自委託營業員代為交割保管股票、或從事丙種墊股之股票交易、或出借股票以取得融資，均為客戶基於其與證券公司營業員間之私人情誼或利害關係，而私自將股票交予證券公司之職員保管，此並非證券公司營業人員職務之行為，亦與其職務無牽連關係，案例中之營業員均係依刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪起訴、判刑。而本件檢察官之公訴意旨係認姜馨茹係犯依刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪提起公訴。原審援引上開判決顯屬違誤。㈤至於上訴人丙○○於八十六年四月十八日開戶時所簽立不得將股票交由被上訴人公司員工保管之「聲明書」，乃是開戶時之諸多文件之一，提供予客戶一併簽署之定型化契約。並未依消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，於上訴人簽署之前有三十日以內之合理期間提供予上訴人審閱全部條款，依同法第十一條第二項之規定，並不構成契約之內容，被上訴人不得據以主張而免除其責任。更何況並非將股票交由姜馨茹保管，而是辦理集保時，由公司職員收下股票以便辦理集保作業。姜馨茹於原審稱：「因為當天沒辦法全部辦好集保，所以我才要開收據給他，我印象中開億的部分好像是丁○○的不能送，如果當天能全部辦好集保我就不須開收據給他。開億的部分因為是丁○○的，因他還沒開戶，萬通的部分好像仍須核印所以也不能送集保，他知道當天不能辦好集保，所以他要求我開收據給他」（見原審九十年六月十五日言詞辯論筆錄）。姜馨茹係因當天無法全部辦好集保才開收據，並非基於私誼而保管。在上訴人之認知，並非要委由姜馨茹保管其股票，而係姜馨茹以被上訴人公司職員之身份，坐在公司之櫃台，公然收下要辦理集保作業之股票，此與聲明書之情形有別。㈥最高法院四十二年台上字第一二二四號判例：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、最高法院七十九年台上字第二一三六號判決亦謂：「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內」。又最高法院八十六年台上字第一四九八號判決即載明：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。被上訴人僱用之林文德雖未受命代客保管股票、存摺、印章及代客操作股票，惟其利用代客買賣股票之機會，在被上訴人營業場所及營業時間內私下代客戶保管股票、存摺、印章，並代客戶操作股票，是否非屬執行職務之範圍，尚非無斟酌餘地」，最高法院八十六年台上字第一四九七號、九十年台上字第一二三五號判決均同此意旨。本件上訴人與姜馨茹間無私人借貸或委託關係，而姜馨茹為公司職員，在營業處所、營業時間，堂堂皇皇收下要辦理集保之股票，在客觀上已足認姜馨茹係執行職務之行為。㈦證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第十一款雖然規定證券公司業務人員不得代客戶保管有價證券、款項、印章或存摺，惟此乃證券從業人員之管理規則，倘若證券公司所僱用之業務人員違反上開規定，致侵害客戶之權利，則應視其情形，按照民法之相關規定，以決定證券公司應否連帶負責，並非證券公司所得援引之抗辯事由。㈧民法第二百二十三條第一項雖規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，但同法第二百十五條規定「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。又依據八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條，已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第三項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。最高法院六十年台上字第三Ｏ五一號判例係就民法第二百十三條第三項修正施行前所為之詮釋，自民法第二百十三條增訂第三項施行後，即不再援用（參見最高法院八十二年度台上字第一五六一號判決、八十九年度台上字第二八Ｏ三號判決、九十一年度台上字第二一四五號判決）。茲查，股票雖為流通之有價證券，但經上訴人買受之後即為特定之物，而姜馨茹已將系爭股票質押予訴外人林俊明，無法返還予上訴人，其回復原狀顯有困難，且自八十七年以來，台灣景氣急遽轉壞，股價逐漸下跌，股市榮景已不復見，目前之股價與五年前之水準相去甚遠，若此時被上訴人自證券市場中以低價補回股數返還上訴人，已難期與原股票之價值相當，自不能填補上訴人所受損害及所失利益，如此之賠償方式絕非回復損害發生前之原狀。準此，上訴人請求被上訴人以金錢賠償其損害，按照損害發生時系爭股票之收盤價計算，洵屬正當有據。㈨本案係因姜馨茹執行職務時故意不法侵占上訴人之股票，致上訴人受有損害，被上訴人依法負僱用人之連帶賠償責任，姜馨茹之行為係出於故意，並無民法第二百十七條第一項過失相抵之適用。更何況上訴人並無過失可言。三、證據：除與原審相同部分資予引用外，並再請求調閱刑事卷。乙、被上訴人台證公司方面：一、聲明：㈠上訴人等之上訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利之判決，願供擔保請免宣告假執行。二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：㈠證券商之主管機關係財政部證券暨期貨管理委員會，對於證券商之管理從場地設置至從業人員行為規範均有嚴格之標準，且就各個職務均須具有相關之證照並向臺灣證券交易所辦理登記方可執行業務，因此，證券商之營業場地均有掛牌標示辦理各項業務之地點，且非辦理該項業務之櫃檯並無法從事該項業務。此外，亦有服務人員導引各戶辦理相關證券事宜，且「證券商負責人與業務人員管理規則第四條第二項第一款規定「辦理受託買賣有價證券業務之人員不得辦理登記範圍以外之業務」。被上訴人並非如同銀行業採「全櫃員制」，況且銀行櫃員也不可能辦理各項業務，上訴人將銀行業與證券業混為一談，實有謬誤。姜馨茹並非集保櫃臺職員，而是受託買賣櫃臺職員，辦公桌的電腦無法與台灣證券集中保管股份有限公司連線，更不可能取出相關文件辦理。姜馨茹於原審九十年六月十五日筆錄中供稱「我蓋好章之後帶他去地下一樓辦理的，一共有四種股票，我把四種股票過戶申請蓋好章，才帶他去辦理的」「股票存摺是他自己拿給集保櫃臺，我沒有拿他的存摺」等語，可見上訴人已知姜馨茹並非辦理集保業務之人員。又證人陳雅慧於鈞院九十一年五月二十九日準備程序中證稱：「如有人拿股票送存我們針對股票有無缺少及核對印章及股東原始印鑑章有無錯誤，填寫送存申請書單據」、「送存集保一定是我做的（從輸入電腦）」、「營業廳的同事不會幫忙填寫，姜馨茹是在一樓。會幫忙寫的都是行政部門的同事填寫的，不大清楚印章是誰蓋的但是確定那些資料不會是姜馨茹填寫的。有些客戶會親自簽名，有的客戶會自己蓋章，有時我也會幫客戶簽名（那時沒有硬性規定一定要客戶親自簽名），因為只要核對股東印鑑章沒錯就可以了．．．」可知，原審被告姜馨茹純係幫忙上訴人於股票過戶轉讓申請書上蓋印，但非辦理集保送存，且上訴人於原審曾稱專長於內控，做事小心謹慎，且於辦理集保送存股票前詢問在證券業服務之學生相關事宜，亦曾於原審及鈞院九十一年四月十七日準備程序筆錄中謂：「我是一位大學教授會去注意蓋章問題，在那裡辦了二個多鐘頭」，可見係全程參與集保送存之過程，以上訴人謹慎之個性，怎可能讓上百張股票離開其視線，任由姜員獨自帶股票至地下一樓，且未發現姜員並非辦理集保之人員，實與常理不符。㈡姜馨茹在原審所稱「葉先生與葉太太一起來，我只是介紹他們認識我們經理，他有說要我幫他辦好集保」，本係基於被上訴人公司服務客戶之立場所為，依一般社會經驗之通念，豈有於客戶欲辦理股票事宜時不予聞問之理，上訴人等據此主張姜員即有辦理集保業務之權限，過於牽強。且被上訴人之經理顏裕益先生於偵訊時供稱「我沒有印象姜馨茹有問我股票連續號碼」，可知顏裕益有無指示辦理尚待證明。況且集保手續需檢附客戶之核印證明、集保存摺，送交經辦人員確認無誤後輸入集保終端機驗證，方才完成有效之送存動作，並非姜馨茹之業務。㈢上訴人一再以送存申請書上非由其用印或簽名及股票過戶轉讓申請書係送存集保之最重要文件而由姜馨茹蓋印，據以主張當天僅姜馨茹一人與上訴人接洽並為辦理集保事宜，實有謬誤亦與事實不符：查辦理集保送存須客戶提供印鑑並檢附核印證明、集保存摺等資料交由集保經辦人員確認無誤後輸入與集保公司連線之終端機驗證，方才完成有效送存動作，惟送存申請書並未硬性規定一定要客戶親自簽名而股票過戶轉讓申請書係姜馨茹因當時股票張數過多幫忙上訴人蓋印，然以此認定僅姜馨茹一人與上訴人接洽並為辦理集保事宜，實乏證據亦屬妄斷；又送存申請書及股票過戶轉讓申請書兩者僅係辦理股票送存所應備妥之文件之一，最重要的仍須由客戶提出核印證明、股票、印鑑與集保存摺，經集保經辦人員確認相符後方得辦理送存，因此上訴人自稱在被上訴人公司花了二個多鐘頭辦理送存且未發現姜員並非辦理集保之人員，又辯稱僅姜員一人與其接洽，從而認定姜馨茹有辦理集保業務權限，實與常理不符。㈣刑事訴訟認定為業務侵佔，並非當然有拘束民事訴訟之效力。不論發生保管股票之原因為何，代客保管股票並非法律所許。本件刑事部分被判決公訴不受理，二審仍維持一審見解，並無業務侵佔可言。㈤被上訴人公司於客戶辦理開戶時均再三向客戶宣導，不可將股票、股條、證券存摺、印章交由本公司之員工保管或與其有借貸金錢股票情事，以保自身權益。上訴人等至被上訴人公司辦理開戶時，已明白上開情形，有其書立之聲明書可稽。又按「證券商負責人與業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：十一挪用或代客戶保款有價證券、款項、印鑑或存摺」證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項規定甚明。查上訴人等辯稱該聲明書係於開戶時與諸多文件一併簽署上訴人無法了解涵意，試問以上訴人之擔任教職之智識能力無法從字面上了解其不可將股票交付予本公司員工之字意？且聲明書係獨立一張並非混雜於開戶契約中；又上訴人主張不得以一紙聲明書不分個案情況，不問被上訴人之職員是否利用其職務上之機會預先免除責任，惟不論個案之情況及目的為何上訴人終究不得基於自身一己之便利將其股票交由被上訴人公司員工保管以辦理送存，甚而辯稱其目的係為交付集保並非保管，本案上訴人之股票於某段時間係處於姜馨茹保管之事實狀態應無庸置疑，蓋以原審被告姜馨茹與上訴人間之所為，除已違反上開規則，並屬應依行為時證券交易法第一百七十七條第三項規定處罰之犯罪不法行為，自非屬姜馨茹在被上訴人公司執行之職務，更無由令被上訴人與姜馨茹負連帶賠償責任之理。（參原審被上訴人公司所提之最高法院八十一年度台上字第一三九八號、八十六年台上字第八０七號、八十九年度台上字第一二二九號判決）㈥上訴人主張「聲明書」與其他開戶文件係屬定型化契約，未給予上訴人三十日審閱期間，主張免除其責任云云，實無理由。本件所簽立之受託買賣有價證券契約，集中保管帳戶契約，均以證券交易法第一百五十八條及第四十三條為依據，授權行政機關訂立相關之受託契約準則及劃撥作業辦法，並非消費關係。況且，上開契約是依據中華民國證券同業公會及台灣證券集中保管事業股份有限公司制訂範本，再向主管機關核備。且該「聲明書」是依據證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第九款及第十一款所為之規定，意在提醒客戶。而且被上訴人公司亦無規定客戶必須開立契約時立刻同時用印，客戶可自行將契約攜回家審閱，若不滿意可以另選他家訂約，上訴人援引消費者保護法主張實無理由。㈦上訴人當天邀姜馨茹開立個人名義之保管條，是代上訴人個人保管股票之意思甚明，即是前開聲明書所稱交員工保管之情形相當。即便是要交姜馨茹辦理集保，也必然有一段時間交由姜馨茹個人保管。被上訴人已經再三宣導，不可將股票交給被上訴人公司員工私人保管，或有借貸金錢或股票情形。上訴代理人戊○○聲稱擁有會計師及證券分析師執照，竟然從事違反法令之行為，又聲稱其不懂股票交易，只交付集保而非交付私人保管云云，無法採信。若非私人情誼，一般人只要自行詢問相關櫃員就可辦理集保，豈會將股票交給所稱不熟識之人？又姜馨茹所為，除違反上開管理規則外，並屬應依證券交易法第一百七十七條第三項規定處罰之犯罪不法行為，非屬執行職務，更無須由被上訴人連帶賠償。㈧上訴人主張被上訴人公司以返還股票之方式賠償損害，對上訴人而言顯失公平，實質已非回復原狀云云，惟查：１損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，除非有不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，才以金錢賠償其損害以代回復原狀，豈有不論任何情形逕以主張金錢賠償之理，況系爭系爭萬通及開億股票，仍為在交易市場上流通之有價證券，若以返還股票方式賠償，並無任何執行上之困難，是應以同種類股票返還，不得請求金錢賠償。２又股票之價格瞬息萬變，本隨自由經濟市場時有變化，若被上訴人公司以同種類同數量之股票返還是否絕對無法填補上訴人所受之損害及所失利益而與誠信原則有違，實屬妄斷（另參最高法院九十年度台上字第一００二號判決亦有相同之見解）。因此，上訴人逕以侵占當時之景氣論定日後系爭股票價格無法達到五年前之水準，從而無法填補上訴人所受之損害及所失利益，實不足採。再查，上訴人丙○○、丁○○至今仍為系爭股票之所有權人，姜馨茹雖然將之持以借款擔保，但並未實際出售，上訴人只是喪失占有，惟仍享有股東權益（現金股利及股票股利），若法院判命被上訴人賠償，無異使上訴人獲有二倍持股之不當利益，且依上訴人等之主張以八十七年十月二十七日之收盤價乘以股數所得之金額扣除八十七年十月二十八日至九十一年九月五日之配股及配息，則應視同上訴人等之持股自起訴當時即遭賣出，則自八十七年十月二十八日迄今，上訴人應無法享有股東之權益，然上訴人等至今於發行公司處之股務代理部仍登記為所有權人（登記之股數並未減少），雖上訴人減縮八十七年十月二十八日至九十一年九月五日之配股及配息金額，惟於九十一年九月五日之後上訴人仍可依原受侵占之股票股數享有股東權益，亦有不當得利之情。３至上訴人主張另須加計起訴狀副本送達之翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息，惟至今上訴人於發行公司處之股數始終並未減少，並非如同其它股票遭盜賣喪失所有之案例且上訴人仍領受有股票股利及現金股利之情形，實無理由再向被上訴人公司請求給付利息。４另依據姜馨茹書立之保管條視之，雙方已成立寄託契約，況且姜馨茹九十年六月十九日準備程序中承認尚有一張萬通股票在其手中，其餘在金主林俊明占有下，本件上訴人應該請求姜馨茹返還寄託物，卻以侵權行為主張，實無理由。㈨退步言之，縱認原審被告姜馨茹係因執行職務對於上訴人造成損害，然代替客戶保管有價證券本非證券交易法令所允許且被上訴人公司亦促客戶注意不應交由本公司員工保管，以保自身權益，此為上訴人等至被上訴人公司辦理開戶時，已明白上開情形，並有上訴人簽立之聲明書可稽，另上訴人之代理人戊○○於交付原審被告姜馨茹系爭股票時亦已知悉姜馨茹非辦理集保人員，業已如前所述，且上訴人之代理人戊○○亦聲稱其持有會計師執照及象徵證券業最高級之證券分析師執照，竟也從事此種違反法令之行為，甚而辯稱不懂股票交易並稱其目的係為交付集保並非保管，惟若非有前行為『保管』之事實狀態，如何達到上訴人等待價格賣出交割或補齊核印證明後送存集保之目的。因此，上訴人明知系爭萬通股票因缺少核印證明，開億股票因上訴人丁○○尚未開戶，以致二種股票均無法送存，仍怠於避免或減少損害之行為，甚而為圖個人之方便與營業員私下以開立收據之方式保管其欲交付集保或賣出交割之股票，使其自遭風險，甚至三個月後，及八十八年一月間，又將丁○○名下之開億零股交由姜馨茹保管，再次開立保管條，以致發生本件侵害，從而上訴人等所主張損害之發生，上訴人之代理人與有過失甚為明確，按民法第二百一十七條明訂「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」暨同條第三項之規定準用過失相抵法則，故上訴人等雖受有損害，亦應依過失相抵原則予以減輕或免除賠償，因此，以本案而論，被上訴人公司若須負損害賠償責任，亦僅須就上訴人丙○○部分負責，其方式應以返還股票為主並扣除歷年之股利，其中現金股利應以配發日之收盤價轉換為股數扣除，而股票股利則直接扣除，計算方式如九十二年二月二十九日被上訴人所提準備程序狀附表一所示，再依上訴人之與有過失計算應賠償之股數，方才合理並符損害賠償之原則。㈩綜上所陳，上訴人等主張被上訴人公司應與原審被告姜馨茹負連帶賠償責任，實無任何法律上之依據，上訴人主張無理由處甚明，敬請駁回其上訴及其假執行之聲請，無任感禱。三、證據：除引用原審已提出之證據外，並補充提出：上訴人申請送存集保台南中小企業銀行、第一銀行股票之申請書影本六張。丙、本院職權調查部分：㈠向第一商業銀行股份有限公司查詢八十七年十月間，上訴人丙○○，透過被上訴人申請「第一銀行」股票集中保管之全部明細，及申請集保之股票轉讓過戶申請書正背面影本。㈡向亞洲證券股份有限公司查詢八十七年十月間，上訴人丙○○，透過被上訴人申請「台南中小企業銀行」股票集保之全部明細，及申請集保之股票轉讓過戶申請書正背面影本。㈢向萬通商業銀行上訴人丙○○自八十七年起至九十一年止，每年領取之股息及股利之資料。㈣向台灣開億工業股份有限公司查詢上訴人丁○○自八十七年起至九十一年止，每年領取之股息及股利之資料。㈤查詢萬通商業銀行股票八十八年七月二十七日、八十九年七月十三日收盤價格，及台灣開億工業股份有限公司股票八十八年七月二十七日、八十九年七月十九日收盤價格等資料。㈥訊問於被上訴人公司辦理股票集保之證人陳雅慧。㈦調閱姜馨茹被訴侵佔之臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四三七七號刑事案卷全卷。理由一、程序方面：㈠本件被上訴人台證公司之法定代理人，已由吳東昇變更為乙○○，有台證公司登記事項變更登記表可參（見本院卷第一０八－一一０頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。㈡按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定自明。本件上訴人於原審本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人與姜馨茹連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各七十萬二千五百元、九十九萬三千六百元及均自八十七年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院本於同一法律關係，減縮應受判決事項之聲明，請求被上訴人與姜馨茹連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各六十一萬四千四百五十三元、八十八萬九千三百三十二元，及均自起訴狀送達之翌日即八十九年九月一日起算之遲延利息，依上開規定，自應准許，並予敘明。二、實體方面：（一）上訴人丙○○、丁○○起訴主張：原審共同被告姜馨茹任職於被上訴人台證公司，因業務關係而於八十七年十月二十二日持有丙○○、丁○○二人所交寄欲集保之萬通銀行、開億公司股票，姜馨茹竟意圖為自己不法之所有，利用職務上保管股票之機會，侵占入己，並於同年月二十七日向訴外人林俊明質押借款。爰依侵權行為損害賠償法則，請求命姜馨茹及被上訴人台證公司負連帶賠償責任，連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各六十一萬四千四百五十三元、八十八萬九千三百三十二元，（即前揭股票分別以被質押之八十七年十月二十七日之收盤價格計算之總價，扣除八十七年起至九十一年止每年領取股息及股利後之金額）及均自起訴狀送達之翌日即八十九年九月一日起算之遲延利息之判決。（原審判決姜馨如全部敗訴，而駁回上訴人對被上訴人之請求後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，而姜馨如未據上訴，已告確定）。（二）被上訴人台證公司則以：姜馨茹僅是買賣業務員，無權辦理股票集保業務，被上訴人公司經理顏裕益亦未指示原審被告姜馨茹辦理集保業務，且被上訴人多次宣導客戶不可將股票交由業務員保管，上訴人私下將股票交給姜馨茹保管，乃屬姜馨茹個人行為，與被上訴人無關，被上訴人無須負連帶賠償責任。又損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，除非有不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，才以金錢賠償其損害以代回復原狀，今系爭萬通及開億股票，在交易市場上仍係流通之有價證券，若以返還股票方式賠償，並無任何執行上之困難，是應以同種類股票返還，不得請求金錢賠償。再上訴人等至今於發行公司處之股務代理部仍登記為所有權人，雖上訴人減縮八十七年十月二十八日至九十一年九月五日之配股及配息金額，惟於九十一年九月五日之後上訴人仍可依原受侵占之股票股數享有股東權益，亦有不當得利之情。至上訴人主張另須加計起訴狀副本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，惟至今上訴人於發行公司處之股數始終並未減少，並非如同其它股票遭盜賣喪失所有之案例，且上訴人仍領受有股票股利及現金股利之情形，實無理由再向被上訴人公司請求給付利息。另上訴人所主張之本件損害，上訴人之代理人與有過失，即怠於避免或減少損害之行為，甚而為圖個人之方便，與營業員私下以開立收據之方式保管其欲交付集保或賣出交割之股票，使其自遭風險，應依過失相抵原則予以減輕或免除賠償等語置辯。（三）經查上訴人主張原審共同被告姜馨茹意圖為自己不法之所有，利用其為被上訴人公司業務員之機會，持有上訴人丙○○、丁○○二人所交寄之萬通銀行、台灣開億股份有限公司股票之機會，將上訴人丙○○所有之萬通銀行股票五萬股（合計五十張，每一張一千股）、上訴人丁○○所有之台灣開億公司股票二萬七千六百股（合計二十七點六張，每一張一千股）（該萬通銀行股票五萬股及台灣開億公司股票二萬七千六百股，以下合併簡稱系爭股票）侵占入己，並於八十七年十月二十七日將侵占所得系爭股票，交予訴外人林俊明，以作為向林俊明借款一百五十萬元之擔保，而故意不法侵害上訴人之權利等情，為兩造所不爭執之事實，並經本院調閱姜馨茹被訴侵佔之臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四三七七號刑事案卷全卷，查明無訛，自屬真實。次查各該股票於八十七年十月二十七日之收盤價為萬通銀行每股十四點０五元、開億公司為每股三十六元，另姜馨茹已無力清償前開欠款，各該股票仍為訴外人林俊明持有等情，復為兩造所不爭執，並有上訴人提出之八十七年十月二十七日收盤價格表為憑，及有原審共同被告姜馨茹開立之收據影本附於警訊卷可稽，而堪信為真實。至上訴人主張原審共同被告姜馨茹，係利用職務上保管系爭股票之機會，將系爭股票侵占入己，並於同年月二十七日向訴外人林俊明質押借款，被上訴人既為姜馨茹之僱用人，依侵權行為損害賠償法則，自應與姜馨茹負連帶賠償責任，而連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各六十一萬四千四百五十三元、八十八萬九千三百三十二元，及均自起訴狀送達之翌日起算之遲延利息等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。因此，本件所應審究者厥為：㈠姜馨茹持有系爭股票是否屬於「業務上行為」？開戶簽署之「聲明書」是否可作為僱用人免責約定？㈡損害賠償責任是否返還同種股票以回復原狀或以金錢賠償？上訴人得否請求法定遲延利息？㈢本件有無適用與有過失規定之餘地？等項。經查：（四）、是否屬於業務行為部分：㈠、按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在「客觀上足認為與其執行職務有關」，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院四十二年上字第一二二四號判例已揭其義。是民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。㈡、查上訴人主張其於八十七年十月二十二日持系爭如附表所示之開億公司、萬通銀行二種股票及台南中小企業銀行、第一銀行之股票至被上訴人公司辦理集保，而系爭之開億公司、萬通銀行二種股票因未核章、丁○○未開戶，所以當天無法辦理集保，始交由姜馨茹保管繼續辦理集保。而被上訴人台證公司亦自認「這二種股票（一銀、南企）得以送存，事後上訴人私下跟姜馨茹開立保管條，沒錯我們也承認今日上訴人是要送存集保．．．丁○○部分當時因為沒有開戶沒有集保帳戶無法送存，另外一種是印章有缺我們集保櫃台沒有收件退還，姜馨茹才開立保管條給對方」（見本院卷第三一、三二頁）等語，足見上訴人主張其因辦理股票集保而交付股票予姜馨茹乙節足堪採信。㈢、次查本件上訴人係持系爭二種股票及台南企銀、第一銀行股票，至被上訴人公司辦理集保，而關於辦理集保之過程，姜馨茹於本院已明稱：「我記得我是幫上訴人蓋章，到地下一樓辦理集保．．．所有過戶轉讓印章都是我幫他蓋的」、「轉讓申請書這件是辦理時我才去集保櫃臺拿的」、「一共有四種股票，我把四種過戶申請書蓋好章，才帶他去辦理」、「我是沒有告訴他業務不是辦理集保的」（見本院卷第一八九至一九一頁）等語，並有已經辦妥集保之第一銀行股票、台南區中小企業銀行股票之過戶轉讓申請書影本可稽，顯見當時姜馨茹雖為買賣櫃台專員，也為上訴人辦理集保業務，所以才有拿取轉讓申請書、代蓋印章等參與集保行為，上訴人自有充分理由相信姜馨茹有權辦理辦理集保事宜。揆諸前開判例意旨及說明，本件被上訴人公司之營業員姜馨茹利用其為客戶辦理集保之機會，於營業時間內，在僱用人之營業處所，代客戶保管股票，乃利用職務上予以之機會，客觀上足認與其執行職務有關，應甚明確。㈣、次按證券商之負責人及業務人員管理規則第十六條第二項雖規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺」。被上訴人固抗辯上訴人「明知」由營業員保管股票係違法云云，惟為上訴人所否認。按民事訴訟法舉證責任通說採取規範要件說，主張權利障礙事實者，應就權利障礙要件負舉證責任。被上訴人固然提出丙○○、丁○○開戶時簽名之聲明書（見原審卷第九九、一００頁）為證，然衡諸常情，一般人在證券開戶時簽立文件，多是在固定地方簽名就迅速完成手續，極少有人會一一仔細閱讀。被上訴人又辯稱「有明顯掛牌標示辦理各項業務」等等，業已遭上訴人否認，被上訴人又未提出任何證據或照片以實其說，自無法採信。被上訴人既然無法證明對造「明知」由營業員保管股票係違法乙節，所辯即難採信。㈤、被上訴人雖又援引下列數則最高法院判決，而主張姜馨茹之行為與其業務無關，其自不負僱用人責任云云。然查：１最高法院八十一年度台上字第一三九八號民事判決（見原審卷第一七一頁）依據二審認定之事實為：客戶委託營業員買進股票，並代為「交割、保管」長期持有，營業員將股票侵佔入己，客戶在附帶民事起訴狀中自承與營業員私人間有委託契約，明知營業員不得保管股票。此一判決與本案係單純為「集保」目的「暫時保管」過程不同；且本案且並無證據顯示上訴人「明知」營業員不得保管之規定。２最高法院八十六年台上字第八０七號民事判決（見原審卷第一七四頁）依據二審認定之事實為：客戶經由業務員介紹，向地下金主違法進行丙種墊款買賣股票，保管於業務員處之股票遭侵佔。未能證明該地下丙種墊款係經過雇主證券商之同意，因此並非執行職務之行為。此一判決與本案係為合法「集保」之目的，有所不同。３八十九年度台上字第一二二九號民事判決（見原審卷第一七七頁）依據二審認定之事實為：營業員與客戶有姻親關係，營業員私下盜用客戶委託保管之印章、集保存摺，盜領股票侵佔入己，因屬私人間之保管契約，非屬職務上行為。此一判決與本件上訴人與姜馨茹雙方不相熟識，且業務員已積極參與集保業務之情形不同。４由上所述，前揭最高法院判決，其前提事實均與本件之事實有所不同，自難為相同法理引用，被上訴人此部分之主張亦非可採。㈥、綜上所述，本案業務員姜馨茹雖非專辦集保業務之櫃員，但卻主動參與集保過程所有蓋章事宜，主動拿取轉讓申請書，成功完成另二種「第一銀行、台南區中小企業銀行」之股票集保業務，僅因系爭萬通銀行及開億公司股票有未核章即未開戶之問題，由姜馨茹私人開具保管收據，原本待完成核章及開戶細節後，再存入集保戶頭。客觀上有足夠理由使上訴人相信「暫時保管股票」為其業務有關之行為。而另一方面，被上訴人無法舉證證明上訴人係明知違法而交付股票，故而上訴人主張依據民法第一百八十八條第一項前段，請求被上訴人台證公司依僱用人責任規定連帶賠償，即屬有據。（五）、損害賠償方法：㈠、按民法第二百二十三條第一項雖規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，但同法第二百十五條規定「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。又依據八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條，已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第三項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。㈡、查本件遭姜馨茹持以向第三人設定質權之股票，雖為有價證券，但有編號（如附表），已經完成特定之過程而為特定物。而股票現時占有人林俊明於八十八年三月二日發存證信函通知丙○○、丁○○，並自稱取得丙○○丁○○於「股票轉讓登記書」「股票轉讓過戶申請書」蓋妥印章之股票，為善意取得質權之人，警告不得申報遺失及除權判決（附於台灣台南地方法院檢察署八十八年偵字第三二三八號卷內）。被上訴人既然無法將系爭股票返還上訴人，又無法以除權判決方式重新補發編號相同股票，則可認定已經無法回復原狀，應依金錢賠償方式達成損害賠償目的。退步言之，縱然認為系爭股票可用同種股票代替，惟證券市場股價瞬息萬變，侵權行為發生至今長達四年餘，股價指數漲漲跌跌，八十九年四月曾有萬點行情，而今股價低迷，乃週知之事實。被上訴人之受雇人不法侵占上訴人之系爭股票，持向他人質押借款，且無力清償，若命債務人以低價補回返還上訴人，以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅不能填補上訴人所受之損失，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪。是上訴人請求按侵權行為發生時即八十七年十月二十七日之收盤價格計算以金錢賠償，即請求以支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，應屬正當。依此計算之結果，上訴人丙○○之萬通銀行股票每股十四點０五元，五萬股為七十萬二千五百元；上訴人丁○○之台灣開億公司股票每股三十六元，二萬七千六百股為九十九萬三千六百元。又本件上訴人主張其所有系爭股票雖遭姜馨茹侵占入己，並持向他人設質擔保，但在公司登記上渠等仍為股東，仍享有受讓現金股利及股票股利等之股東權益，是以其等主張所受之損害額願扣除八十七年十月二十八日至九十二年四月二十二日所得配股及配息金額等情。而本院依職權函詢萬通商業銀行及開億公司關於上訴人丙○○、丁○○自八十七年起至九十一年止，每年取股息及股利之情，萬通商業銀行及中國信託商業銀行分別函覆結果為：「丙 ○○女士自八十七年起至九十一年止，每年領取股息、股利情形如表所示：．．．八十八年度─二八二一股；八十九年度─四二六六股；九十年度─二萬五千三百九十九元；九十一年度─無。」、「．．．八十八年七月二十七日因資本公積增資配股受讓二千一百四十二股．．．八十九年七月十九日因資本公積增資配股受讓一千八百九十二股．．．八十八年七月二十七日實發股利二萬一千四百二十八元；八十九年七月十九日實發股利二萬六千四百八十九元。」等語，復調取萬通商業銀行及開億公司收盤股價資料，有萬通商業銀行九十一年八月二十日信代字第三三四號函、中國信託商業銀行九十一年八月十六日中信銀代發字第九一００三二一一０三號函附台灣開億工業股份有限公司股東丁○ ○股份資料表及現金股利分配明細表，及證券交易所資料四紙可稽（見本院卷第二五七至二五九頁、第二六四頁）。參以前揭萬通商業銀行函文雖未載明上訴人丙○○股息、股利之日期，惟被上訴人既就上訴人主張萬通銀行股票除息日為八十八年七月二十七日、八十九年七月十三日及九十年五月三十一日一事不爭執（見本院卷第二七五、二八五頁），則上訴人前揭主張自堪信實。從而，上訴人丙○○所受損害為五十九萬七千六百十元【000000 -0000（八十八年七月二十七日盈餘配股）×12.3（當日收盤價）-4266（八十九年七月十三日盈餘配股）×10.5（當日收盤價）-25399（九十年五月三十一日現金股利）≒ 597610元】，而上訴人丁○○之損害則為八十六萬一千零二十七元【000000 -0000（八十八年七月二十七日公積配股）×23（當日收盤價）-1892（八十九年七月十九日公積配股）×18.7（當日收盤價）-21428（八十八年七月二十七日現金股利）-26499（八十九年七月十九日現金股利）≒861027元）】。㈢、被上訴人雖抗辯：上訴人所持系爭股票股數迄今並未減少，且上訴人仍領有股票股利及現金股利之情形，實無理由再向被上訴人公司請求給付利息等情。惟查：上訴人固自八十七年起至九十一年止，每年仍領有股票股利及現金股利一情無訛，然如前所述，上訴人請求本件金錢損害賠償已扣除自八十七年起至九十一年止，每年所領取之股票股利及現金股利，且按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。是則被上訴人上開抗辯，洵屬無據，上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償之日止之法定遲延利息，並無不合，應予准許。至於被上訴人所辯：於九十一年九月五日之後上訴人仍可依原受侵占之股票股數享有股東權益，亦有不當得利之情，乃非現已發生之事，自與上訴人請求之本件損害賠償無涉。（六）有無民法第二百十七條與有過失規定之適用：㈠、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第二百十七條第一項、第三項分別定有明文。此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院八十五年台上字第一七五六號判例可資參照。又不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用；又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院九十一年度台上字第一四三三號、八十六年度台上字第一一七八號分別著有判決可資參照）。㈡、上訴人雖主張：依其認知，其交付股票是要辦理集保，並非交給姜馨茹私人保管等語。但核該收據所載之內容即「茲收到丁○○所委託開億公司股票二十張，立據人：姜馨茹」「姜馨茹收到丁○○開億股票柒仟陸佰股，立據人：姜馨茹」等語（見刑事警卷第九頁），足見上開保管收據文字意義均已表示係姜馨茹個人收下系爭股票，而非台證公司收受。如果上訴人之認知確實是要求台證公司立據表示收到股票，則應要求由台證公司以公司名義開立收據，絕不是類似本件私人收據，而上訴人亦自知尚欠缺核章及開戶手續，他日完成核章開戶細節後再存入帳戶內，此一空檔期間，姜馨茹私人之持有行為，當然就是「保管」行為。故上訴人雖然是為了要辦理集保而交付股票，但仍無法否認交由姜馨茹持有期間，就是交由營業員私人「保管」狀態。準此，本件丙○○、丁○ ○既然曾經簽署過聲明書，被上訴人已提供機會提醒客戶應注意前開禁止由營業員保管股票之規定；況且當時陪同前往辦理集保之戊○○自承為大學教授，擁有會計師及證券分析師執照，長於內部控管，雖不能推定證券分析師一定對於每條證券法規都瞭若指掌，但是擅將股票交給不熟悉業務員私自保管可能引發風險，乃是一般交易應注意事項，任何人均應注意。丙○○、戊○○未注意及此，自有過失。丁○○雖然並未親自交付開億公司股票，而是由其父母親至台證公司辦理集保事務，但使用人即丙○○、戊○○既有過失，依民法第二百十七條第三項規定，由丁○○承擔此部分過失責任。故而上訴人對於損害之發生，應注意而不注意，實有過失，已可認定。㈢、上訴人雖又主張：本件上訴人受有損害，係因姜馨茹之故意不法行為，並無民法第二百十七條第一項過失相抵之適用乙節，惟揆諸前揭裁判意旨，縱認上訴人主張本案係因姜馨茹執行職務時「故意」不法侵占上訴人之股票，致上訴人受有損害一情屬實，上訴人及其使用人既如前所述與有過失，則本件自有與有過失規定之適用。則上訴人前開主張要非可採。㈣、本院斟酌上訴人未注意妥善保管股票，而擅將股票交給營業員保管，導致營業員有機可趁，持以向訴外人質押借款，造成損害；另被上訴人一方內部控管不週，讓不同職務櫃員互相混亂業務，導致客戶誤信姜馨茹有兼辦集保權限，而使姜馨茹利用職務機會取得股票，意圖自己不法所有而將他人股票設質，亦應譴責，此部分責任比例應由僱用人即被上訴人台證公司負擔等一切情狀，認為雙方過失比例為二比八。依此減輕被上訴台證公司之賠償責任為：應給付上訴人丙○○四十七萬八千零八十八元（597610×0.8＝478088），給付上訴人丁 ○○六十八萬八千八百二十二元（861027×0.8≒688822）。三、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人與原審同案被告姜馨如連帶給付上訴人丙○○、丁○○依序各四十七萬八千零八十八元、六十八萬八千八百二十二元，及均自起訴狀送達之翌日即八十九年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人請求超過前開應准許部分及該部分假執行之聲請，雖駁回原因有所不同，但結論並無二致，應予維持，上訴意旨指摘此部分，為無理由，應併駁回。又本判決主文第二項部分，因金額未逾一百五十萬元，已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，是上訴人請求准予宣告假執行，為無理由，原審就此部分駁回上訴人之請求，所持之理由雖屬不同，惟結論並無二致，爰併予駁回上訴人此部分之上訴。四、至於原審就姜馨茹應負損害賠償責任之部分，因原審被告姜馨茹未提起上訴，已經確定。原審認定之損害賠償金額雖與本院所認定有所不同，但此係基於民法第二百七十五條規定，就丙○○、丁○○與有過失，所減少之額度，以及駁回利息請求部分之裁判，對連帶債務人姜馨茹有無效力及姜馨茹得否在債權人聲請對其強制執行時，提出此部分債務人異議之訴之問題（楊建華民訴實務問題研析第五冊第三十四頁），並不發生裁判矛盾情形，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　十三　　日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 ~B1審判長法官　吳　　志　　誠 ~B2　　　法官　楊　　省　　三 ~B3　　　法官　李　　素　　靖右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　十四　　日法院書記官　林　　鈴　　香 ~F0 ~T40 附表 ┌─────┬──────────────────────┬─────┐ │股票種類 │ 股票編號 │ │ ├─────┼──────────────────────┼─────┤ │萬通銀行 │80-ND-000000000至80-ND-000000000（以上為連續│ 共50張 │ │2828 │號各一千股） │丙○○名下│ ├─────┼──────────────────────┼─────┤ │開億工業股│85-ND-0000000至85-ND-0000000（以上為連續號）│ 共27.6張│ │份有限公司│86-ND-0000000；87-ND-0000000；86-ND-0000000 │丁○○名下│ │1523 │86-ND-0000000；87-ND-0000000；87-ND-0000000 │ │ │ │86-ND-0000000（以上為一千股各一張） │ │ │ │87-NX-0000000（為六百股一張） │ │ └─────┴──────────────────────┴─────┘

臺灣高等法院臺南分院九十一年度上字第六五號

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