九十一年度上字第八七號｜民事：確認債權不存在｜裁判日期：92 年 10 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十一年度上字第八七號　Ｋ上訴人即附帶被上訴人　甲　○　○ 訴訟代理人　蔡　坤　旺　律師複代理人　乙　○　○ 被上訴人即附帶上訴人　保證責任臺灣省高屏羊乳運銷合作社法定代理人　丁　○　○ 訴訟代理人　林　金　宗　律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第九六七號）提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，經於民國九十二年九月三十日言詞辯論終結，本院判決如左：主文原判決主文第一項關於確認原告（即上訴人）所有坐落高雄縣鳳山市○○段一四四二之四八地號土地及其上五七四建號即門牌高雄縣鳳山市○○○路二六五號建物，於民國八十九年二月二十一日為被告（即被上訴人）設定債權額新台幣一千二百萬元之抵押權，所擔保之債權在超過新台幣一百七十萬六千八百八十九元不存在部分及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之附帶上訴駁回。上訴部分第一、二審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用，由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：上訴部分，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審確認債權不存在之訴部分與命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，確認上訴人所有座落高雄縣鳳山市○○段一四四二之四八地號土地及其上五七四建號即門牌高雄縣鳳山市○ ○○段二六五號建物，於民國八十九年二月二十一日為被上訴人設定債權額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權，所擔保之債權超過一百七十萬六千八百八十九元不存在。㈢右廢棄部份第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。附帶被上訴答辯部分，求為判決：附帶上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人認買賣羊乳之供貨契約僅存在第三人南輝羊乳有限公司（以下簡稱南輝公司）與被上訴人間，訴外人千弘企業行與被上訴人間並無羊乳供銷情事云云，惟查：㈠南輝公司及千弘企業行為二獨立法人人格。查南輝公司依經濟部公司執照記載「公司負責人為林朝順，公司所在地：台灣省高雄縣鳳山市○○○路二六五號」；而千弘企業行依高雄縣政府營利事業登記証記載「負責人為丙○○，事業所在地：高雄縣瑞竹里博愛路七號一樓。」二者負責人、公司所在、股東、員工均不相同，亦分別向政府繳交稅金，是為二獨立之法人人格。㈡由發票買受人觀之： ⑴依統一發票使用辦法第七條第一項第一、二款規定意旨，發票上之買受人即為出賣人銷售貨物之對象，如有不同之約定，應提出反証。被上訴人以於八十九年一月至五月以千弘企業行為買受人所開立統一發票之貨款係由南輝公司代轉付款，而推論二行號為同為南輝公司買受羊乳云云，惟實際上係千弘企業行將貨款交由南輝公司代為轉交，此由千弘企業社營業人銷售額稅額申報書及統一發票明細可証，且被上訴人亦自認其貨款部份係開立為千弘企業行名義，則開立「千弘企業行」名義之貨款自屬千弘企業行之營業。 ⑵被上訴人於原審謂「系爭羊乳之買受人雖均為南輝公司，然南輝公司卻要求部分貨款以千弘企業行為買受人開立統一發票」云云，但其認為南輝公司要求部分貨款以千弘企業行為買受人名義開立統一發票情節，未充分舉證證明，茲說明如下： ①關於送貨單上記載「交運客戶」大部分為「千弘企業行」及「南輝羊乳有限公司」二者併立乙事，乃指被上訴人所出具之交運客戶，上訴人不明為何會將千弘企業行與南輝公司同載於送貨單，但不能以被上訴人之行為而認上訴人即有將千弘企業行與南輝公司視為一體；又關於簽收人之姓名，被上訴人既無法明確認定孰為簽收人，其舉証之責即有未盡之處。 ②原判決認雙方員工同處於一地，而認「南輝公司與千弘企業行乃相互代理受領系爭羊乳」，並無任何之依據，蓋依民法第一０三條規定意旨，代理人除須有代理權限外，仍須有代理他人之意思，本件千弘企業行及南輝公司之人員並無相互代理之意思，原審如何創造雙方有互相代理之意思，並不妥當。又倘為相互代理，則南輝公司員工亦有代理千弘企業行之情況，則為何僅言該部分均為南輝公司所購得，實不妥當。㈢被上訴人於原審提出之八十九年六月至八月之訂貨統計表、出貨數統計表、折讓証明單及送貨單影本，上訴人僅承認其中二百一十八萬九千八百八十九元部分係南輝公司之貨款而為抵押權擔保之範圍。本件縱如被上訴人所言，在社會交易習慣上，一般長期供貨契約關係中，供貨商均會要求訂貨商提供不動產抵押權設定，以擔保貨款之受償，由本件抵押權設定契約書中可知擔保之債務人僅為南輝公司，從而依民法第二百十九條規定：「行使債權、履行債務應依債之本旨」，上訴人僅須對南輝公司對被上訴人所負債務負責。而抵押權設定契約擔保範圍既不包括千弘企業行，故千弘企業行對被上訴人所負之債務自不在抵押權擔保範圍內；又被上訴人稱因千弘企業行未提供不動產擔保貨款，故供貨款約僅存在被上訴人與南輝公司間與事實不符，蓋由訴外人大洋洲食品有限公司及洋明商行與被上訴人間均有供貨銷售行為，惟並無提供不動產予被上訴人設定抵押自明。㈣由舉證責任觀之： ⑴八十九年六、七、八月開立之統一發票，其中以訴外人南輝公司為買受人開立總共二百十八萬九千八百八十九元之統一發票三張，另以訴外人千弘企業行為買受人開立總共二百四十六萬五千一百元之發票三張，足以証明系爭抵押物擔保之債權額應為買受人為南輝公司之二百一十八萬九千八百八十九元，另扣除被上訴人於八十九年四月至六月間所交付之羊乳因酸敗不能飲用致南輝公司所受之損害四十八萬三千元後，抵押權所擔保之債權額應為一百七十萬六千八百八十九元。 ⑵本件上訴人對被上訴人就其所在座落高雄縣鳳山市○○段一四四二之四八地號土地及其上建號五七四即門牌高雄縣鳳山市○○○路二六五號建物之抵押物所擔保之債權額有爭議，依最高法院四十二年度上字第一七０號判例意旨，自應由被上訴人就該抵押物擔保之債權額負証明之責。被上訴人以貨款簽收單上九人簽名之貨款中無法湊足上訴人所自認之貨款金額「二百十八萬九千八百八十九元」而認上訴人所辯不足採，惟被上訴提出之簽收單並非原始送貨單，被上訴人徒以經整理過之簽收單，自無法計算出二百十八萬九千八百八十九元之金額，請鈞院命被上訴人提出八十九年四至六月全部送貨簽收單憑以核對。（二）按証人縱為當事人之受僱人，其証言仍具有証據能力，不得僅以其係當事人之受僱人即謂其証言不可採信，此有最高法院五十三年台上字第二六七三號及二十六年上字第九四０號判例可資參照。南輝公司營業點包括林園、鳳山、屏東、旗山等地，証人蕭秀玲、曾泰良各為鳳山、林園營業點員工，平日以電話聯繫，蕭秀玲僅知林園營業點有位曾先生，末曾謀面亦不清楚名字是以其於原審九十年十月二十五日証稱：「我不認識曾泰良，我沒有跟他碰過面，所以我不知道他是不是南輝公司的員工。」非如被上訴人所稱公司員工都分不清是那家公司員工，甚而推論出千弘企業行係避稅工具之結果。又如曾泰良雖名為南輝公司員工，實際上係各有自己之行號，與南輝公司間係經銷合作關係，故未加入南輝公司之勞健保；而運送羊乳之送乳員如鍾雪苹係屬兼職性質，亦未加入南輝公司之勞健保，此乃因各該員工工作性質之關係或因公司初設立福利制度不健全所致，是而關於勞健保問題當應傳訊南輝公司及千弘企業行人員說明為宜。另証人洪得源於原審到庭証稱：「：：我是千弘企業行的員工，負責配送業務，我們與南輝公司並沒有什麼關係，只是倉庫租在一起：：營業處並不在一起：：我們只做千弘企業行的工作，並無將千弘與南輝公司的業務一起處理：：」；証人蕭秀玲於原審亦曾証稱：「我是南輝的會計：：沒有幫千弘作會計：：沒有幫千弘叫過貨，之所以會認識李佩雋及張振魁，是因為點貨時會碰面才認識的…因為我們租同一個倉庫，所以被上訴人會將我們的帳單記載在同一個帳單上，我白天上班，而且送貨來都是白天，所以我會代理簽收：：」足証南輝公司與千弘企業行是二不同公司，且係分別向被上訴人訂貸，被上訴人送貨對象為何人應依訂貨單及發票記載為準，且如被上訴人所言以簽收者為何公司員工，該筆金額即為何公司貨款，則簽收表上僅蕭秀玲、曾泰良、黃啟峰及薛翠芬為南輝公司員工，該四人簽收貨款共計一二一萬五千九百七十九元，則南輝公司貨款應僅為上述金額。（三）關於南輝公司於原審法院八十九年度重訴字第四六六號與本件訴訟之關聯：㈠八十九年度重訴字第四六六號判決乃駁回原告南輝公司之訴，事實之判斷及判決之理由對本件兩造而言並無既判力自非該確定判決效力所及，況該訴訟判決理由之爭點在於被上訴人廣告內容不實、其給付品質無牛乳成份及添加羊乳粉等品質不佳等問題，而本件爭點實在於被上訴人之鮮乳變酸乙事，前後主張之事實不一，更無前訴確定判決效力及於本件訴訟之事。關於八十九年重訴字第四六六號事件中，南輝公司所請求部分包含千弘企業行貨款一事，就訴訟法而言係有無理由問題，就實體法而言係探究南輝公司對千弘企業行之貨款有無得主張之權利問題，依法而言南輝公司與千弘企業行乃各別獨立之法人格，但本件上訴人甲○○以可依法主張南輝公司之債權範圍何在，以界定擔保人之責任。㈡查台灣台南地方法院八十九年度重訴字第四六六號判決原告部份並無千弘企業行，是自無從以千弘企業行之名義向被上訴人請求退還羊乳款，且因千弘企業行貨款係請南輝公司代繳，故請求退還羊乳貸款時即由南輝公司名義為之，自不得以南輝公司在八十九年重訴字第四六六號請求履行契約事件中，僅由上訴人具名請求被上訴人退還羊乳貨款，即認南輝公司在該事件中承認供貨契約僅存在於南輝公司與被上訴人之間。㈢復依被上訴人在該案件對南輝公司提起反訴時僅請求二百十八萬九千八百八十九元之貨款，足認南輝公司所積欠之貨款僅有二百十八萬九千八百八十九元，依被上訴人於提起反訴時所附之催告信函，其受文者係千弘企業行、南輝公司及該案原告併列，內容則為：「本公司與千弘企業行、南輝羊乳有限公司就經銷羊乳製品約定由本公司提供鮮乳：：詎料該公司自民國八十九年六月起即陸續積欠貨款，本公司屢次催討惟均不獲置理，其積欠貨款之金額如下：八十九年六月所積欠之貨款為0000000元。八十九年七月所積欠之貨款為00 00000元。八十九年八月所積欠之貨款為四九六一七三元。以上金額合計共0000000元：：」已足認定所謂四百六十五萬二千三百八十九元係南輝公司及千弘企業行分別積欠被上訴人之款項，而由被上訴人於該案向南輝公司請求二百十八萬九千八百八十九元。又被上訴人對本件原判決認定上訴人主張自八十九年四月起至同年六月止，因被上訴人所給付之羊乳酸敗不能飲用致南輝公司受有四十八萬三千元之損害，代位南輝公司行使抵銷權部分予以准許並無異議，就此未予上訴，故系爭抵押物擔保之債權額應為一百七十萬六千八百八十九元整。（四）關於附帶上訴羊乳敗壞損害賠償部份：㈠附帶上訴人於八十九年八月二日曾以八九高屏羊字第一三二號函通知其經銷商謂：「為化解產銷關係因四、五、六月份不良乳等事件所累積之不良關係，敬請各經銷商共同研討具體可行之方案。」足認附帶上訴人給付南輝公司之羊乳於八十九年四、五、六月間確曾有敗壞之情事。㈡又附帶上訴人於八十八年間亦曾發生鮮乳有酸味致經銷商有損失情事，有其曾於八十八年十一月三日以八八高屏羊字第一四五號函為證，而依被上訴人於八十九年六月七日所發之八九高屏羊字第００九三號函，附帶上訴人賠償經銷商損害之計算方式為：經銷之鮮乳若尚未送到客戶前，每一瓶進貨價以十一元計算損失；然若已送到客戶後，則每瓶以出貨價即二十三元計算。至於南輝公司因之所流失之客戶數、已送出及未送出之羊乳數各為若干，附帶上訴人皆以南輝公司之計算為準，此乃因敗壞瓶數不易証明所致；是本件依南輝公司所提出之敗壞總瓶數為二萬一千瓶，與南輝公司會計蕭秀玲於原審九十年八月十五日、配送員曾泰良與鍾雪苹、曹榮松等於原審同年九月十九日、同年十一月八日到庭証稱情節相符，是南輝公司因系爭損害所得請求賠償之數額為四十八萬三千元（21000×23=483000元）。㈢本件既已確認附帶上訴人給付南輝公司之羊乳於八十九年四、五、六月間曾有敗壞情事，此亦經附帶上訴人自認，則因此造成南輝公司之損害實屬當然，而退貨戶數高達四、五百戶，附帶上訴人卻要求提出退貨客戶明細逐一傳訊客戶，顯有困難而無必要。三、證據：除援用原審所提證據外，補提：南輝公司帳冊及稅額申報書影本，並聲請傳訊證人千弘企業行負責人丙○○。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴部分答辯：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分：求為判決：㈠原判決確認附帶被上訴人所有坐落高雄縣鳳山市○ ○段一四四二之四八地號土地及其上五七四建號即門牌高雄縣鳳山市○○○路二六五號建物，於八十九年二月二十一日為附帶上訴人設定債權額一千二百萬元之抵押權，所擔保之債權在四百六十五萬二千九百八十九元以內，超過四百一十六萬九千九百八十九元不存在之部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）被上訴人於八十九年六月至八月止共交付羊乳之價值總計四百六十五萬二千九百八十九元予南輝公司，有其於原審提出八十九年六月訂貨統計表、出貨數統計表、折讓證明單及送貨單影本，八十九年七月訂貨統計表、出貨數統計表、折讓證明單及送貨單影本，八十九年八月訂貨統計表、出貨數統計表、折讓證明單及送貨單影本，共計六十八張可證，此羊乳之金額四百六十五萬二千九百八十九元亦為上訴人在原審所不否認，合先敘明。（二）羊乳之長期訂購契約是成立於南輝公司與被上訴人之間：㈠南輝公司在台灣台南地院八十九年重訴字第四六六號請求履行契約事件中已承認供貨契約是存在於南輝公司與被上訴人之間，應有爭點效之效力，上訴人為相左之主張自無理由：南輝公司在八十九年重訴字第四六六號請求履行契約事件中，主張被上訴人應退還之羊乳貨款九百二十九萬二千二百三十元是自八十八年十二月至八十九年四月止，但被上訴人在八十八年十二月至八十九年四月止亦曾開立發票給千弘企業行，前揭九百二十九萬二千二百三十元貨款就是包含千弘企業行及南輝公司貨款之金額，但卻是由南輝公司具名起訴，請求被上訴人退還羊乳貨款，足見，南輝公司在八十九年重訴字第四六六號請求履行契約事件中已承認供貨契約是存在於南輝公司與被上訴人之間。㈡在社會交易習慣上，一般長期供貨契約關係中，供貨商均會要求訂貨商提供不動產抵押權設定，以擔保貨款之受償，本件被上訴人甲○○就是南輝公司所提供之不動產抵押物所有權人，從抵押權設定契約書中可以發現，擔保之債務人為南輝羊乳有限公司，足證，供貨契約是以南輝公司為契約當事人。㈢千力企業社與千弘企業行一樣，應是南輝公司用以作帳報稅之人頭企業社，南輝公司與被上訴人交易以來，在八十八年一至六月就曾要求被上訴人一部分發票開立為千力企業社，但所有的貨款是由南輝公司所支付，八十八年七月起至八十九年八月止，則要求部分發票開立為千弘企業行，貨款均為南輝公司所支付，以上資料有明細表一份，及發票及付款證明可稽，足證，被上訴人所交易對象為南輝公司，被上訴人僅是交易之後配合南輝公司開立發票給二家企業社，並無與其真有交易，所以，自八十八年一月至八十九年五月共十七個月期間，南輝公司均依約付款，但因八十九年六至八月份有羊乳品質糾紛，上訴人所經營之南輝公司才說是南輝公司與千弘企業行或千力企業社為兩家毫無關係之企業，並委由南輝公司付款云云，有悖會計原則與公司法第十五條。㈣在八十九年一至五月間「南輝公司」向被上訴人訂貨後，於月結貨款時，雖要求部分貨款開立作為「千弘企業行」之名義，惟月結之全部貨款（含「千弘企業行」及「南輝公司」之貨款），從同年一至五月，全部都是南輝公司以「匯款」或「南輝公司之支票」之方式付款，此有被上訴人於原審所提出之「八十九年一至五月間交易發票」及「八十九年一至五月間貨款交付證明」可稽，上訴人亦不否認，故從實際給付貨款之人僅為南輝公司，可證明供貨契約僅存在於被上訴人與南輝公司間。㈤二家獨立之公司倉庫共用，在社會交易上已屬少見，銷售之貨品且屬同一家廠商之羊乳，更是匪夷所思，因為，同一個倉庫會分的清楚是誰的貨品嗎？會不會被另一家公司瞭解到自己的銷售狀況？而且，所謂南輝公司及千弘企業行之員工在原審作證時均供稱會代另一家公司簽收羊乳，如此，如何分得清楚那些羊乳是屬於何家公司？事實上，這兩家公司的員工同在一間倉庫工作，連自己屬於那一家公司的員工都不清楚，有以下事實可證：①上訴人在原審所提已自認「曾泰良」為南輝公司員工，曾泰良在九十年九月十九日亦證稱其係南輝公司之員工，且在八十九年六月份時就已為南輝公司簽收羊乳，故曾泰良在南輝公司工作時間至少超過一年半，自稱在八十九年六月份時就已為南輝公司簽收羊乳之會計「蕭秀玲」，卻在原審九十年十月二十五日審理時，先表示曾泰良並非南輝公司員工，後又改稱不認識曾泰良，因此，南輝公司及千弘企業行，又如何分辨出簽收時是為自己公司簽還是為另一家公司簽收羊乳。②證人蕭秀玲自稱為南輝公司會計，卻在原審證稱：勞保是在千力企業社加保，此由鈞院所調勞工保險局加保資料顯示「蕭秀玲」在八十六年十一月十一日加保在「千力企業社」，至九十年十一月二十九日始轉加保於南輝羊乳公司，足證薪資均由南輝公司支付，只是勞保健保等由實際老闆甲○○，便宜行事；故被上訴人交易之對象確實是南輝公司，且全部羊乳貨款都是由南輝公司支付，送貨後月結帳單時，上訴人甲○○為了避稅之故要求被上訴人開立發票給千弘企業行或千力企業社，益證被上訴人確實是只有與南輝公司交易，故自八十九年六月至八月止南輝公司尚欠被上訴人貨款四百六十五萬二千九百八十九元。（四）聲明附帶上訴部分：㈠附帶被上訴人在原審僅提出證人二人，以口頭說明所謂之損失，且證人又與附帶被上訴人有利益牽連，證詞本不可信，復無任何具體之損失數據，以證明其損失，原審遽為不利附帶上訴人不利之判決，尚嫌率斷。㈡又附帶被上訴人所提出之瑕疵損害賠償，似亦在別訴提起，並經判決敗訴在案，依法亦不得再提起訴訟，亦不得主張抵銷。㈢附帶被上訴人提出損失四十八萬三千元之收入乙節，附帶上訴人對送乳員之退貨數量合計二萬一千瓶無意見，但認為每瓶羊乳之賠償之單價應為十一元，退步言，縱在八十八年十月十二日之羊乳敗壞事件中，也僅以每瓶十二元賠償，此有函文一件可供佐參，南輝公司當時並無意見，故附帶被上訴人認為應為應賠償每瓶二十三元，並無所據。三、證據：除援用原審所提證據外，補提：臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第四六六號判決影本、原審九十一年三月六日言詞辯論筆錄影本、簽收款項明細表、曾泰良、鐘雪苹、蕭秀玲勞保加保資料表、南輝公司八八年一月至八九年八月貸款及支付貸款方式明細表、發票及付款證明、八八年八至十二月羊乳統計表（以上皆影本）各乙份。丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第四六六號判決、向高雄縣政府函查千弘企業行營利登記資料、向內政部臺閩地區勞工保險局函查千弘企業行所屬之全部被保險人資料、向內政部勞工保險局函查蕭秀玲、曾泰良、鐘雪苹勞保投保資料、向高雄縣政府稅捐稽徵處函查千弘企業行八八年七月至九十年十二月營業相關資料、並依聲請訊問證人丙○○。理由一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十九年二月二十一日提供其所有坐落高雄縣鳳山市○○段一四四二之四八地號土地及其上建號五七四即門牌高雄縣鳳山市○○○路二六五號建物，為被上訴人設定債權額一千二百萬元之抵押權，以擔保訴外人南輝公司經銷被上訴人羊乳之貨款債權。現因南輝公司與被上訴人間已終止經銷契約，南輝公司積欠之羊乳貨款僅為二百十八萬九千八百八十九元，詎被上訴人竟於聲請法院拍賣系爭抵押物之案件中（台灣高雄地方法院八十九年度拍字第七０五三號），聲稱南輝公司共積欠其貨款四百六十五萬二千九百八十九元，法院並予准許之裁定，是上訴人在法律上顯有受危害之慮，而此種危害可以確認判決除去之，而提起本件確認之訴。又南輝公司雖積欠被上訴人貨款二百十八萬九千八百八十九元，然因被上訴人所供應之羊乳，在八十九年四月、五月及六月發生不良品質致使南輝公司損失四十八萬三千元，南輝公司可行使此部分款項之抵銷權。而上訴人以抵押物所有人之擔保地位，主張被上訴人請求確認准予拍賣系爭抵押物之債權額超過一百七十萬六千八百八十九元部分不存在等語。被上訴人則以：訴外人南輝公司自八十九年六月起至同年至八月止因收受被上訴人羊乳而積欠貨款達四百六十五萬二千九百八十九元，上訴人所提出之統一發票抬頭為南輝公司之發票共二百一十八萬九千八百八十九元部分，僅為南輝公司前開四百六十五萬二千九百八十九元貨款之一部分。另一部分係南輝公司以訴外人千弘企業行對外營業之另一名稱，統一發票抬頭千弘企業行之發票三紙，金額合計為二百四十六萬五千一百元，亦係南輝公司向被上訴人公司進貨而請被上訴人簽發千弘企業行名義；送貨單上之所以有千弘企業行之名稱存在，即是應南輝公司之要求所填寫，因千弘企業行係南輝公司對外營業之另一名稱，是銷售契約自應存在於南輝公司與被上訴人之間，且從訂貨過程中，被上訴人係根據南輝公司之指示送貨與交貨，若南輝公司指示交貨的對象是訴外人千弘企業行，最多也只是「第三人利益契約」。另被上訴人於八十九年四、五、六月就貨物發生品質上瑕疵乙事，雖已向訴外人南輝公司發函說明，惟訴外人南輝公司是否因此發生損害及損害之金額多寡，尚需提出具體證明，上訴人僅空言南輝公司損失四十八萬三千元，即主張抵銷，尚屬無據等語，以資抗辯。二、按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。查本件被上訴人就系爭抵押物已聲請並由台灣高雄地方法院以八十九年度拍字第七０五三號准予拍賣，被上訴人所主張之抵押債權額，關係於該抵押物受強制執行後之受償金額，於上訴人之權利自有妨礙，則被上訴人所主張之上開抵押債權額是否確實存在，如不訴請確認，上訴人在私法上之法律地位有受侵害之危險。故上訴人就系爭抵押物所擔保之債權其確實數額存在與否，有提起確認之訴以排除此項危險必要，與首揭法條及判例意旨並無不合，合先敘明。三、次按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」，最高法院四十七年台上字第五三五號亦著有判例可資參照。且抵押權成立上之從屬性，認抵押既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。查本件上訴人提供系爭不動產予被上訴人以擔保訴外人南輝公司與被告間因經銷契約所生之債權，其設定時債權雖尚未發生，但發生之原因已客觀存在，且有發生之可能，故只須抵押權實行時，債權確已存在，即與抵押權成立上之從屬性無違，亦先敘明。四、兩造間就下列事實不爭執：㈠上訴人於八十九年二月二十一日以其所有坐落高雄縣鳳山市○○段一四四二之四八地號土地及其上建物五七四建號即高雄市鳳山市○○○路二六五號建物為抵押物，為擔保訴外人即債務人南輝公司與被上訴人間之經銷契約所生之貨款債權，而設定債權額一千二百萬元之抵押權予被上訴人，有土地登記謄本及抵押權設定契約書等件為證（見原審卷第七－十頁及第一一三－一一八頁）。㈡被上訴人自八十九年六月起至同年八月止已將價值四百六十五萬二千九百八十九元之羊乳送交訴外人南輝公司、千弘企業行，有貨單等件可證，並有以南輝公司為買受人名義開立總共二百十八萬九千八百八十九元之統一發票三張（見原審卷第十一－十二頁），及另以千弘企業行為買受人名義開立總共二百四十六萬五千一百元之發票三張（見原審卷第一０一－一０二頁）。㈢被上訴人於原審法院八十九年度重訴字第四六六號履行契約事件，曾對南輝公司提起反訴請求南輝公司給付自八十九年六月起至同年八月止共二百十八萬九千八百八十九元之貨款。㈣被上訴人於向台灣高雄地方法院聲請准予拍賣系爭抵押物時主張：南輝公司至八十九年八月間止共積欠被上訴人四百六十五萬二千九百八十九元。（見原審卷第十三－十四頁）。㈤被上訴人所給付之羊乳於八十九年四月、五月、六月間曾發生敗壞之情形（見原審卷第十五頁），兩造對敗壞羊乳總瓶為二萬一千瓶亦不爭執，但上訴人主張每瓶損害金額應以二十三元計算，被上訴人則主張按成本每瓶以十一元計算。被上訴人自認曾發送八九年八月二日八九高屏羊字第一三二號函、八八年十一月三日八八高屏羊字第一四五號函、八九年六月七日八九高屏羊字第九三號無訛（見原審卷第十五、一七三、一七五頁）。五、本件兩造所爭執者為上訴人所有系爭抵押物為訴外人南輝公司所擔保之債權額究為多少？經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文；又按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關成立之原因事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」最高法院二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號各著有判例可參。查本件上訴人於原審係主張確認系爭抵押債權僅有二百十八萬九千八百八十九元，超過部分不在抵押權所擔保範圍，而被上訴人則抗辯除包括上開數額外，於四百六十五萬二千九百八十九元之範圍內均在系爭抵押權擔保範圍；則依上開法律規定及判例意旨所指舉證責任分配之原則，自應由被上訴人舉證證明系爭抵押債權之數額確達四百六十五萬二千九百八十九元之金額。㈡查被上訴人主張系爭羊乳之買受人確均為南輝公司，然南輝公司卻要求部分貨款以千弘企業行為買受人開立統一發票一節，業據提出八十九年六、七、八月份之訂貨統計表、出貨統計表、折讓證明單、送貨單、發票等為證（見原審卷第三一－九八頁）；然為上訴人所否認。查被上訴人於八十九年六月三十日、同年七月卅一日、同年八月六日均以買受人為南輝公司名義開立統一發票三紙，金額合計為二百十八萬九千八百八十九元，有該三紙統一發票影本在卷可參（見原審卷第十－十一頁），另被上訴人於八十九年六月三十日、同年七月卅一日、同年八月六日均以買受人為千弘企業行名義開立統一發票三紙，金額合計為二百四十六萬五千一百元，亦有該三紙統一發票影本在卷可參（見原審卷第一０一－一０二頁），復為兩造所不爭執（按上開六紙發票合計金額為四百六十五萬四千九百八十九元，但被上訴人稱因折讓二千元，乃僅主張金額為四百六十五萬二千九百八十九元，附此敘明）。㈢次查，查南輝公司係由經濟部於八十四年十一月十七日核准設立之公司，其公司負責人為林朝順，公司所在地為台灣省高雄縣鳳山市○○○路二六五號，有經濟部核發之公司執照影本在卷可參；而千弘企業行係由丙○○獨資設立而為負責人，高雄縣政府核准設立日為八十八年六月十五日，營業所在地為高雄縣鳳山巿瑞竹里博愛路七號一樓，有高雄縣政府營利事業登記證影本在卷可憑（見原審卷第一四五、一四六頁、本院卷四九頁），可見南輝公司為依公司法設立之公司，千弘企業行則為一獨資商號，兩者之組織、負責人、公司所在地或營業所均不相同，且千弘企業行在八十八年七月至九十年十二月間確有營業，亦有高雄縣稅捐稽徵處九十一年八月十二日函檢送之申報書、統一發票等資料在卷可佐（見本院卷第一五四頁及外放之證物），足徵南輝公司及千弘企業行各為獨立之個體，二者間應各自獨立就其與他人間發生之法律關係負其責任甚明。㈣再查，由上開發票之買受人觀之，依統一發票使用辦法第七條第一項第一、二款規定意旨，發票上之買受人即為出賣人銷售貨物之對象，如有不同之約定，應提出反証。查被上訴人既於八十九年六月三十日、同年七月卅一日、同年八月六日均以買受人為千弘企業行名義開立統一發票三紙，金額合計為二百四十六萬五千一百元（見原審卷第一０一－一０二頁），則被上訴人於此主張實際上買受人應為南輝公司，屬不同發票所載買受人名義之約定，則其應舉證證明。但查，證人即千弘企業行負責人丙○○於本院證稱：我係千弘企業行負責人於八十八年七月間成立，從事羊乳經銷，所經銷之羊乳係向被上訴人批購，與南輝公司沒有關連，只是有時我會請他們代為轉帳給被上訴人，沒有透過南輝公司向被上訴人訂貨，都是我與南輝公司分別向被上訴人訂貨，訂貨後貨品均送到倉庫，倉庫是南輝公司租的，我向南輝公司分租等語（見本院卷第二八０－二八四頁）。又證人洪得源、蕭秀玲雖分別於原法院證稱：「（與兩造有何關係？）我是千弘企業行的員工，負責配送業務，我們與南輝公司並沒有什麼關係，只是倉庫租在一起。我們企業的負責人是丙○○。南輝公司的負責人是誰，我不知道。我們的營業處與南輝公司的營業處是不在一起的。（你們員工所作的工作是否將千弘與南輝公司的業務一起處理？）沒有。我們只做千弘企業行的工作。（提示被證五號即送貨單上之簽收人姓名）上所載的姓名是否認識？全部都認識。李佩雋是千弘的會計、蕭秀玲是南輝的員工、張振魁是千弘的司機兼倉庫點貨的。：：（對於被上訴人之送貨單有無簽收？）我是配送員，所以我沒有簽收過被上訴人之送貨單。」、「（你是哪間公司的員工？）我是南輝的會計。（是否有幫千弘作會計？）沒有。我們與千弘沒有關係。我們是租在同一個倉庫，我們只有點貨時才會碰在一起。（是否有幫千弘叫過貨？）沒有。我們只有叫自己的貨。（提示被證五號，上所載的姓名是否認識？）李佩雋是千弘的會計、張振魁是千弘的司機。（為何會認識李佩雋與張振魁？）是因為點貨時會碰面，才認識的。（為何會簽收送貨單？）因為合作社的人把簽貨單寫在一起，我白天上班，而且送貨來都是白天，所以我才會簽收。：：（對於被上訴人所提答辯意旨狀五，即如附表一所示簽收人姓名，內所列之簽收貨品之人是否認識？）我只知道薛翠芬是南輝公司的員工。另外李佩雋與張振魁是千弘的員工。其他的人我不認識。：：（南輝公司與千弘企業行是同租一個倉庫，為什麼會幫千弘簽收？）因為我們租同一個倉庫，所以被上訴人會將我們的帳單記載在同一個帳單上，所以我們會互相代理簽收。：：」等語（見原審卷第一三八－一四一頁）。由上開證人之證述確可佐證千弘企業行及南輝公司為各自獨立之個體。被上訴人雖以於八十九年一月至五月以千弘企業行為買受人由被上訴開立統一發票之貨款係由南輝公司代轉付款，應係南輝公司之貨款云云。但查，上訴人抗辯稱實際上係千弘企業行將貨款交由南輝公司代為轉交被上訴人等語，而千弘企業行及南輝公司係為各自獨立之個體，則上訴人之上開抗辯，尚非無據，應屬可採，則被上訴人據此欲推論千弘企業行係南輝公司對外營業之另一名稱云云，為不足採。又千弘企業行係以自己名義向被上訴人買受羊乳，自無被上訴人所指第三人利益契約之情事，被上訴人為此之抗辯，亦不足取。㈤被上訴人固抗辯稱「系爭羊乳之買受人雖均為南輝公司，然南輝公司卻要求部分貨款以千弘企業行為買受人開立統一發票」云云，然已經上訴人否認南輝公司有要求被上訴人將部分貨款以千弘企業行為買受人名義開立統一發票之事，則被上訴人亦應舉證證明其主張為真正。但查，關於送貨單上記載「交運客戶」大部分為「千弘企業行」及「南輝羊乳有限公司」二者併立之事，其上所載者，係由被上訴人所為，並非上訴人或南輝公司或千弘企業行所為，自不能以被上訴人片面之上開登載行為而逕認為南輝公司與千弘企業行為同一事業體。㈥況被上訴人在另案即原審法院八十九年度重訴字第四六六號案件對南輝公司提起反訴時僅請求二百十八萬九千八百八十九元之貨款，應足認南輝公司所積欠之貨款僅有二百十八萬九千八百八十九元，並經本院調取該卷宗審閱，被上訴人對南輝公司所請求之貨款確僅有二百十八萬九千八百八十九元無訛，且被上訴人於提起反訴時所附證據之催告信函，其受文者係千弘企業行、南輝公司、原告併列，內容則為：「：：本公司與『千弘企業行』、『南輝羊乳有限公司』就經銷羊乳製品約定由本公司提供鮮乳及調味乳予該公司經銷，而該公司應依約定之方式按期給付貨款，詎料該公司自民國八十九年六月起即陸續積欠貨款，本公司屢次催討惟均不獲置理，其積欠貨款之金額如下：①八十九年六月所積欠之貨款為0000000。②八十九年七月所積欠之貨款為00000 00元。③八十九年八月所積欠之人貨款為四九六一七三元。以上金額合計共 0000000元。：：」，是被上訴人在開案件亦認為對南輝公司僅有二百十八萬九千八百八十九元之貨款，其餘貨款為千弘企業行所積欠無疑。被上訴人另抗辯稱：南輝公司在台灣台南地院八十九年重訴字第四六六號請求履行契約事件中已承認供貨契約是存在於南輝公司與被上訴人之間，應有爭點效之效力，上訴人為相左之主張自無理由，且南輝公司在該訴訟主張被上訴人應退還之羊乳貨款九百二十九萬二千二百三十元是自八十八年十二月至八十九年四月止，是包含千弘企業行及南輝公司貨款之金額，卻由南輝公司具名起訴請求被上訴人退還羊乳貨款，足見南輝公司在上開訴訟已承認供貨契約是存在於南輝公司與被上訴人之間云云。經查，台灣台南地院八十九年度重訴字第四六六號係判決駁回南輝公司之訴，該訴訟判決理由之爭點在於被上訴人廣告內容不實、其給付品質無牛乳成份及添加羊乳粉等品質不佳等問題（參見該判決，見本院卷第九四－一００頁），而本件爭點實在於擔保貨款之確實金額及被上訴人之鮮乳變酸之事，前後兩訴主張之事實不一，當事人亦不同，顯無前訴確定判決效力及於本件訴訟之事。又八十九年重訴字第四六六號事件中，南輝公司所請求部分固包含千弘企業行貨款一事，何以由南輝公司一併請求，南輝公司與千弘企業行間之關係為何，乃於訴訟中被上訴人於抗辯後，南輝公司如何說明及舉證，因被上訴人於該訴訟為就南輝公司之主張爭執，嗣原審法院駁回南輝公司之請求，是於訴訟法上而言如係千弘企業行之權利由南輝公司為主張，乃其訴有無理由問題；就實體法而言係南輝公司就千弘企業行之權利有無得主張之問題。查南輝公司與千弘企業行係各別獨立之個體，於本件訴訟上訴人自得可依法主張南輝公司之債權範圍何在，以界定擔保人之責任。㈦綜上，南輝公司與千弘企業行為各自獨立之法人或商號，被上訴人不能證明以千弘企業行為買受人名義之統一發票三紙合計金額二百四十六萬五千一百元亦確為南輝公司向被上訴人購貨所欠之貨款，其雖以上開三紙載千弘企業行為買受人而開立之統一發票及送貨單上有千弘企業行之記載等情，均是應南輝公司之要求所填寫，因千弘企業行係南輝公司對外營業之另一名稱，應在系爭抵押權擔保範圍云云。但查，被上訴人公司並非毫無規模之公司，本件與其交易對象分別記載為不同名義人之南輝公司、千弘企業行，而其中僅南輝公司有設定經銷契約之抵押權，故如確有上開被上訴人所抗辯情事，係應南輝公司之要求而開立千弘企業行為買受人名義之統一發票、送貨單上載送千弘企業行云云，則南輝公司為上開請求時，被上訴人自應請南輝公司出具切結書或其他書面文件載明上開情事，以免日後權利義務責任不清，但被上訴人未有此行為，自難認其主張為可採，是被上訴人對訴外人南輝公司之貨款擔保債權應僅為上訴人所自認之二百十八萬九千八百八十九元，而不及於千弘企業行所欠被上訴人之貨款，足以認定。六、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。本件上訴人另主張自八十九年四月起至同年六月止，因被上訴人所給付之羊乳酸敗不能飲用，致南輝公司受有四十八萬三千元之損害（詳如原判決附表三），其自得代位南輝公司行使抵銷權等語，經查：㈠被上訴人於八十九年八月二日曾以八九高屏羊字第一三二號函通知其經銷商謂：「為化解產銷關係因四、五、六月份不良乳等事件所累積之不良關係，敬請各經銷商共同研討具體可行之方案。」此有該函文在卷可稽（見原審卷第十五頁），復為被上訴人所不爭，並對敗壞之總瓶數為二萬一千瓶不爭執，是被上訴人給付南輝公司之羊乳於八十九年四月、五月、六月間確曾有敗壞之情形，其總瓶數為二萬一千瓶，應可採信。㈡又被上訴人於八十八年間亦曾發生鮮乳有酸味致經銷商受有損失情事，當時被上訴人曾於八十八年十一月三日以八八高屏羊字第一四五號函其全省經銷商：「：：經銷商反應鮮乳有酸味導致消費者投訴一案，：：扣除已換貨之部份，其中之三成以二十三元補償，七成以不計價（十一元）補償‧‧‧」（見原審卷第一七三頁暨背面），其後於八十九年六月七日又以八九高屏羊字第００九三號函通知南輝公司謂：「㈠賠償金額為以下兩項之總和：⒈流失客戶數以新台幣五百元賠償其業務開發費用。⒉鮮乳及寡糖調味乳：：之出貨數每瓶以新台幣十二元做為送乳費用等之補償。㈡依據八十八年十一月三日發文已賠償之金額，須自上列總合賠償金額之中扣回。」有前開函文在卷可稽（見原審卷第一七五－一七六頁），此亦為被上訴人所不爭執。易言之，八十八年間因被上訴人所供給付之羊乳敗壞，被上訴人賠償經銷商損害之計算方式為：經銷之鮮乳若尚未送到客戶前，每一瓶進貨價以十一元計算損失；然若已送到客戶後，則每瓶以出貨價即二十三元計算。至於南輝公司因之所流失之客戶數、已送出及未送出之羊乳數各為若干，被上訴人皆以南輝公司之計算為準，亦為被上訴人所自陳在卷，此良以敗壞瓶數之不易證明所致；而兩造已對南輝公司所提出如原判決附表三所示之系爭敗壞總瓶數為二萬一千瓶不爭執，但南輝公司與被上訴人已涉訟多年，對上開敗壞每瓶以若干元計算，無最近之協議，爰參酌其間於前不久之處理方法，以每瓶二十三元計算損害為當。是上訴人主張南輝公司因上開羊乳敗壞所得請求賠償之數額為四十八萬三千元（21000*23元），應可採信，被上訴人空言否認每瓶僅應以十一元之成本計價，乃不足採。故在此債權範圍內，上訴人代位南輝公司行使抵銷權，於法自屬有據，應予准許。七、綜上所述，被上訴人對南輝公司原有二百十八萬九千八百八十九元之債權，然上訴人代位南輝公司行使抵銷權後，被上訴人對南輝公司之債權應為一百七十萬六千八百八十九元（0000000-000000=0000000），即上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權額應為一百七十萬六千八百八十九元。從而，上訴人以系爭不動產之抵押義務人身分，請求確認系爭不動產所擔保之債權額超過一百七十萬六千八百八十九元範圍不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回，原判決未查，認系爭不動產所擔保之債權額為四百十六萬九千九百八十九元，於超過上開一百七十萬六千八百八十九元部分尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為屬有據，應予准許，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示；另附帶上訴人之附帶上訴並無理由而不可採，自應駁回。末查本件事證已經明確，兩造其餘攻擊方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十四　　日臺灣高等法院臺南分院民事第三庭 ~B1審判長法官　林　　輝　　雄 ~B2　　　法官　丁　　振　　昌 ~B3　　　法官　王　　明　　宏右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十六　　日法院書記官　侯　　瑞　　富

臺灣高等法院臺南分院九十一年度上字第八七號

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