臺灣高等法院 臺南分院91年度重上更㈠字第21號

• 裁判案由: 確認抵押債權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　91年度重上更㈠字第21號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　翁瑞昌　律師
陳琪苗　律師
被 上 訴人　陽信商業銀行股份有限公司
（即保證責任台南市第五信用合作社之承受訴訟人）法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王奕棋　律師
吳明澤　律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日臺灣台南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第一八０號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，上訴人減縮聲明並為訴之追加，本院於九十六年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（減縮部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰零陸萬叁仟元，及自民國八十八年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰陸拾捌萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行。
事 實 及 理 由
一、按因法人合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟，此觀諸民事訴訟法第一百六十九條第一項規定自明；本件保證責任台南市第五信用合作社（下稱原台南五信）之全部營業及資產、負債，已於民國九十一年八月二十四日由陽信商業銀行股份有限公司概括承受乙節，有被上訴人提出之財政部函在卷（本審①卷第七九頁）可參，其權利義務，應由合併後存續之被上訴人承受。被上訴人於九十一年十一月四日具狀陳明概括承受原台南五信之全部營業及資產、負債意旨（參見本審①卷第七四頁），核係聲明承受訴訟之意，揆諸首開說明，其聲明承受訴訟，並無不合，先予敘明。
二、再按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款規定自明。至按對於他造訴之追加，無異議而為本案之言詞辯論後，即視為同意追加者，此參同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項規定亦明（最高法院八十九年度台抗字第一三三號裁判要旨參照）；查：
（一）上訴人主張其於八十三年十二月二十八日，以所有坐落台南市○○段一三之三○號土地，及其上建號一二○○號即門牌台南市○○○街九巷一○之一七號建物一棟（下稱系爭不動產），設定本金最高限額新台幣（下同）六百萬元抵押權予被上訴人，而向被上訴人借款五百萬元，隨即清償二百萬元；惟並未於八十五年八月二十一日，向被上訴人借款七百萬元。詎被上訴人之受僱人丙○○明知訴外人何仁榮未經其授權辦理貸款，竟任由何仁榮在借據及取款憑條上偽造其印文及署押，而以其名義邀同何仁榮為連帶保證人，向被上訴人冒貸七百萬元。其後被上訴人並以上開七百萬元借款債務未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣上開抵押物，並經執行法院強制執行拍賣抵押物終結，致其受有損害；而於原審本於不當得利法律關係，請求被上訴人返還因執行所得之利益一千一百零六萬三千元之本息。
（二）案經最高法院發回更審後，上訴人於本審另主張：被上訴人明知對其並無上開七百萬元抵押借款債權，竟以不實之七百萬元借款未償為由，對其所有系爭不動產拍賣取償，亦應負侵權行為損害賠償責任等語，而於九十六年一月二十四日追加本於侵權行為損害賠償請求權為請求；且被上訴人應返還因執行所得之利益一千一百零六萬三千元之本息，經與其前向被上訴人貸款而未償之三百萬元扣抵後，其實際受害金額為八百零六萬三千元，而一併減縮訴之聲明為：請求被上訴人給付八百零六萬三千元，及其法定遲延利息等語（參見「民事辯論意旨狀」－本審②卷第一００頁至第一０四頁，及本院九十六年十月十六日言詞辯論筆錄－本審②卷第二一０頁）。
（三）基上，就上訴人追加侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的部分，其主張之基礎事實與原審起訴時之主張為同一，且被上訴人並未異議而為本案言詞辯論。至就減縮訴之聲明部分，依上開規定，亦無不合，均應准許，併先敘明。
三、上訴人主張：伊於八十三年十二月二十八日，以所有系爭不動產，設定本金最高限額六百萬元抵押權予被上訴人，存續期間自八十三年十二月二十二日起至一百十三年十二月二十二日止，而向被上訴人借款五百萬元；惟伊隨即清償二百萬元，嗣後即未再向被上訴人借貸任何款項。詎被上訴人之受僱人丙○○明知訴外人何仁榮未經伊授權辦理貸款，竟任由何仁榮在借據及取款憑條上偽造伊之印文及署押，而以伊名義邀同何仁榮為連帶保證人，向被上訴人冒貸七百萬元；嗣並以伊借款七百萬元未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣上開抵押物，由該院以八十七年度執字第三七八四號強制執行事件強制執行。系爭不動產經執行法院鑑價之總值為一千一百零六萬三千元，其後並由被上訴人以七百零八萬三千元拍定而執行完畢。被上訴人明知伊並未向其辦理上開七百萬元抵押借款，所為上開故意不法拍賣抵押物之侵害行為，致伊受有一千一百零六萬三千元之損害，經扣除伊以系爭不動產向被上訴人抵押借款未償之三百萬元後，伊實際受有八百零六萬三千元之損害；且被上訴人無法律上原因而受有上開八百零六萬三千元之利益，致伊受有損害，亦應負返還不當得利之責。為此，本於不當得利及侵權行為等法律關係，求為命被上訴人給付八百零六萬三千元，及自八十八年六月十八日（即於原審具狀變更聲明之「民事準備書㈣狀」繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。原審就上開部分所為判決尚有未合，並聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八百零六萬三千元，及自八十八年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
四、被上訴人則以：上訴人於八十五年七月間授權訴外人何仁榮，向渠提出借款七百萬元之申請，渠審核後已於八十五年八月二十日貸款七百萬元於上訴人，並存入上訴人之帳戶內。上訴人在渠所開設之帳戶往來，均係由上訴人授權何仁榮使用，而上訴人向渠抵押借用七百萬元又係存入上訴人帳戶使用，上訴人自無不知之理。縱認上訴人並未授權何仁榮代辦本件借款事宜，惟上訴人與渠間之金錢往來，均係由上訴人將印章交由何仁榮使用於二人合夥經營之事業，上開貸款所得七百萬元並轉帳入上訴人所有帳戶使用，上訴人亦應負表見代理之授權人責任；原判決就上訴人減縮聲明以外之判決，並無不合等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張：伊於八十三年十二月二十八日，以所有系爭不動產，設定本金最高限額六百萬元抵押權予被上訴人，存續期間自八十三年十二月二十二日起至一百十三年十二月二十二日止，而向被上訴人借款五百萬元，惟隨即清償二百萬元。嗣被上訴人以伊借款七百萬元未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣上開抵押物，由該院以八十七年度執字第三七八四號強制執行事件強制執行。系爭不動產經執行法院鑑價之總值為一千一百零六萬三千元，其後並由被上訴人以七百零八萬三千元拍定而執行完畢等情，有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之台南地院八十六年度拍字第三三三二號民事裁定、土地登記聲請書、抵押權設定契約書（附於原審補字卷），及被上訴人於原審提出之核准放款五百萬元「借款申請書」、存款收入傳票、支出傳票（原審重訴字①卷第一五頁至第一六頁）、核准放款七百萬元「借款申請書」、存款收入傳票、支出傳票、對帳單、借據二紙（原審重訴字①卷第一七頁至第二二頁），併台南市台南地政事務所於八十八年七月十三日，以台南地一字第０四八八六號函檢送權利價值變更為最高限額八百四十萬元之土地登記聲請書、他項權利變更契約書存卷（原審重訴字②卷第一二頁至第一九頁）可參外，並經本院依職權調閱內附由原台南五信理事主席王朱東具狀之「民事強制執行聲請」、土地及建物謄本、台南市政府八十七年四月十七日土地價格鑑定書（土地總價六百六十六萬九千元）、財團法人台灣經濟技術研究所八十七年四月十五日函送建物鑑定報告書（建物總價四百三十九萬四千元）、被上訴人出價七百零八萬三千元而拍定之投標書、拍賣筆錄、權利移轉證書、八十八年二月四日收受送達證書等件之台南地院八十七年度執字第三七八四號拍賣抵押物執行卷宗查明屬實，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
六、上訴人另主張：伊向被上訴人抵押借款五百萬元後，隨即清償二百萬元。被上訴人之受僱人丙○○明知訴外人何仁榮未經伊授權辦理貸款，竟任由何仁榮在借據及取款憑條上偽造伊之印文及署押，而以伊名義邀同何仁榮為連帶保證人，向被上訴人冒貸七百萬元；嗣並以伊借款七百萬元未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣上開抵押物，並經執行法院強制執行而拍定，致伊受有損害，被上訴人受有不當得利，應負侵權行為損害賠償及返還不當得利之責等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是本件上訴人是否授權何仁榮辦理系爭七百萬元借款事宜？若未授權，上訴人應否對被上訴人負表見代理之授權人責任？被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？是否受有不當得利？厥為本件訴訟首應審究之爭點。七、查：
（一）證人即原台南五信徵信人員施智明，於刑事法院審理訴外人何仁榮、丙○○被訴偽造文書之刑事案件時到場供證：「七百萬元是何仁榮申請的，借款申請書我寫的。」等語明確（參見本院九十五年度重上更㈡字刑事影印卷第十一頁、第十四頁）。
（二）證人即原台南五信辦理系爭七百萬元放款之主辦人員丙○○，於刑事法院審理時到場供陳：「當時我去對保，約等了二小時，是何仁榮到最後說她無法過來，且他們明天有一張票要軋進來，問我是否可以給他方便，不然明天的票沒有辦法，也會影響他們公司營運，當時我是有想過是否給他們方便。放款當時是七百萬元，隔天何仁榮來說要將借據分成二張，三百萬元、四百萬元各一張，我不知道他有何企圖、動機，我是基於服務客戶才換成二張。」（參見本院八十九年度上訴字刑事影印卷第二七頁）、「三百萬元及四百萬元借據是放款隔天何仁榮個人來辦理。他口頭告訴我，七百萬元的借據要分二張，該二張借據是我替何仁榮寫的。」、「我到釣蝦場至少有八次找乙○○對保，但乙○○都不在，我拒絕他簽，最後一次何仁榮在辦公室拿出來說是乙○○簽的。我完全失去理智，因何仁榮說明天有支票要軋進來，如果不方便的時候，會製造退票，我知道違背對保的程序。」等語明確（參見本院九十五年度重上更㈡字刑事影印卷第四頁、第二一頁）。又，丙○○於本院前審審理時亦到場證述：「何仁榮一直強調如不給他方便，明天就會退票，在何仁榮一直拜託之下，才會犯了大錯。」（本院前審卷第四五頁正面）；嗣於本院九十五年九月二十八日行準備程序時再次到場供述：「我對保七、八次都沒遇到乙○○。後來是何仁榮從辦公室拿出來向我說，乙○○已經簽完名，她人先離開了，所以對保從頭到尾都沒碰過乙○○。本件對保時，立約定書人上面的乙○○印章及簽名，不是在我面前所寫。去找乙○○時，借據上的金額是寫七百萬元。放款後的第二天，何仁榮到公司要求借新還舊，再分成二張借據，所以才會有本件三百萬元及四百萬元的借據。系爭三百萬元、四百萬元借據，是由何仁榮口述我填載，當天乙○○沒有到公司，二張借據上乙○○的印章是當天當場蓋的。本件借款七百萬元，從對帳單可看出來在八十五年十一月之後就繳息不正常了。我們有打電話向何仁榮催收，沒有跟上訴人本人催收過。」等語（本審②卷第三五頁至第四０頁）。
（三）又，訴外人何仁榮於刑事法院審理時亦供陳：「借款申請書上簽名不是我簽的，乙○○的章不是我拿去蓋的，銀行跟我說他們有業績壓力，說這房子還可再貸款，我說好。七百萬元撥到我銀行帳戶由我使用。四百萬元、三百萬元借據上乙○○的名字是丙○○簽的，章是我拿去蓋的，上訴人不知道。」（參見本院九十五年度重上更㈡字刑事影印卷第二四頁）、「（你有沒有告訴丙○○，你借款未經乙○○同意？）這點他知道，所以授信約定書上乙○○的名字才是我簽的。」等語（參見本院九十二年度上更㈠字刑事影印卷第二七頁、第二八頁）、「上訴人印章及存摺於八十三年五月交給我保管。原來她貸三百萬元，我事後追貸四百萬元。」、「乙○○印章及存摺於八十三年四月到八十八年九月止，因合夥經營釣蝦場，去銀行開戶後就交給我，要做釣蝦場營業使用。我是利息付不出來才去增貸。」（參見本院八十九年度上訴字刑事影印卷第四頁、第二一頁至第二二頁、第二六頁）。
（四）至於上訴人所有原台南五信0000000號活期儲蓄存
款帳戶，於八十五年八月二十日由台南五信撥款七百萬元，同日則轉帳支出十一萬元、五十萬元及五百零四萬一千九百十八元，並提領四十萬元現金。於翌日（同年月二十一日）再由台南五信分別撥款四百萬元及三百萬元，同日則轉帳七百萬一千九百十八元乙情，並有上開卷附之存款收入傳票、支出傳票、對帳單等件（原審重訴字①卷第一八頁至第二０頁）可參。
（五）綜參上開各情：
⑴證人丙○○及何仁榮於刑事法院審理時均供證：「放款時之借據金額為七百萬元，隔天再將借據分成三百萬元、四百萬元借據各一張」等情，核與卷附對帳單及存款收、支傳票所示，由原台南五信於八十五年八月二十日撥款七百萬元，再於同年月二十日分二次撥款四百萬元及三百萬元之情節相符，堪信證人丙○○證述：伊係持七百萬元之借據辦理對保，隔天何仁榮至公司要求將七百萬元借據分成二張，而由何仁榮口述，伊填載系爭三百萬元、四百萬元之二紙借據者，與實情相符，應堪採信。
⑵系爭七百萬元係於八十五年八月二十日由原台南五信直接撥款匯入上訴人所有原台南五信之活期儲蓄存款帳戶，竟於翌日再次撥款三百萬元及四百萬元匯入上訴人所有同一帳戶，被上訴人之承辦借款人員所為上開貸款程序，與一般金融機機辦理貸款之流程顯然不同。苟上訴人確係授權訴外人何仁榮辦理系爭七百萬元借款事宜，豈有於借款七百萬元後，於翌日重辦借款手續，並分成二紙借據之理？被上訴人之承辦系爭七百萬元放款人員丙○○，與何仁榮二人共同所為上開變更借據手續行為，顯與情理有違，被上訴人抗辯：系爭七百萬元抵押借款確係由上訴人授權何仁榮辦理云云，已非無疑。
⑶又，原台南五信之徵信人員施智明證述：「系爭借款申請書是何仁榮申請的」等語，併訴外人何仁榮證述：其與上訴人合夥經營釣蝦場後，上訴人即開立上開帳戶，連同印章由其使用乙情，已如上述；是系爭七百萬元之借款申請書（原審重訴字①卷第一七頁）雖由何仁榮申請，惟由原台南五信人員代填，參照上訴人於何仁榮持其印章向原台南五信辦理系爭七百萬元之抵押借款事宜時，始終未曾出面，且上訴人所有上開印章及金融帳自開戶後即由何仁榮使用之事實以觀，堪信訴外人何仁榮於刑事法院審理時始終供承：其未經上訴人授權，自行持上訴人之印章辦理系爭七百萬元抵押借款者，與情理尚無違背，難認何仁榮上開供述有何迴護或偏袒上訴人可言。
⑷此外，證人丙○○於刑事法院及本院審理時，始終證述：其代辦系爭七百萬貸款之對保手續七、八次，均未遇到乙○○；是何仁榮強調如不給他方便，明天就會退票，在何仁榮一直拜託之下，才會犯了大錯等語明確；其同時並證述：系爭七百萬元貸款繳息不正常後，只有找何仁榮催收，不曾找過上訴人催收等語；苟證人丙○○並未確信何仁榮未經上訴人授權即擅自代辦系爭七百萬元抵押借款事宜，則上訴人既係系爭借款名義人，衡情，豈有始終未向上訴人催收之理？此情對照證人何仁榮證述：丙○○知道伊借款未經乙○○同意者，更見如此。
⑸基上，上訴人主張被上訴人承辦系爭七百萬元抵押之放款人員丙○○，於受理何仁榮代上訴人申請系爭七百萬元之貸款時，明知何仁榮並未取得上訴人之授權者，與實情相符，應堪肯認。被上訴人抗辯上訴人確係授權訴外人何仁榮辦理系爭七百萬元抵押借款云云，與實情不合，要無足採。
八、被上訴人雖抗辯：縱認上訴人並未授權，上訴人對於被上訴人，亦應負表見代理之授權人責任云云；惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任者，以第三人並非明知其無代理權或可得而知者為限，此觀民法第一百六十九條規定自明；查：系爭二紙借據係由訴外人即原台南五信行員丙○○依何仁榮要求而填載，丙○○係原台南五信之放款主辦人員，為被上訴人之使用人，其於辦理本件貸款事宜時，依民法第二百二十四條規定，關於債之履行之故意行為，應由被上訴人與自己之故意行為負同一責任。本件被上訴人之使用人丙○○明知何仁榮未經上訴人之授權，而以上訴人名義辦理系爭七百萬元抵押借款，已如上述，揆諸上開說明，應認被上訴人已知訴外人何仁榮未經上訴人授權之事實至明；是訴外人何仁榮於代辦系爭七百萬元抵押借款時，雖據確實提出上訴人所有印鑑，且上訴人所有銀行帳戶係由訴外人何仁榮因經營共同合夥事業而使用，其後並將借款金額轉帳匯入上訴人所有上開銀行帳戶，惟被上訴人既已明知何仁榮未經上訴人授權代辦系爭七百萬元抵押借款事宜，即非應受保護之善意第三人；依首開說明，自不得對於上訴人主張表見代理之授權人責任；被上訴人上開抗辯，委不足採。九、第按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。八十九年五月五日修正施行後民法第一百八十四條第一項前段、民法第二百十三條第一、二、三項分別定有明文；至按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，同法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第二項亦分別定有明文；查：
（一）本件被上訴人明知對於上訴人之抵押借款債權僅有三百萬元，訴外人何仁榮未經上訴人授權，以上訴人名義向被上訴人抵押借款系爭七百萬元之消費借貸契約，既經上訴人否認，對於上訴人不生效力。被上訴人明知上訴人並未借款系爭七百萬元，竟由原台南五信理事主席王朱東具狀，而以上訴人系爭七百萬元借款債務未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣上開抵押物，由該院以八十七年度執字第三七八四號強制執行事件強制執行，將上訴人所有抵押物之不動產拍賣取償，被上訴人並於八十八年二月四日收受權利移轉證書之送達乙情，已如上述；則被上訴人既由其理事主席具狀聲請強制執行，被上訴人就其公司之代表人因上開職務所加於他人之損害，依民法第二十八條規定，自應負賠償之責任至明。是被上訴人以上訴人未償系爭七百萬元抵押借款債務為由，聲請執行法院將上訴人所有抵押物之不動產拍賣取償，致上訴人受有不動產遭拍賣喪失之損害，兩者間並有相當因果關係；上訴人主張被上訴人應就上開故意不法侵害其權益行為，負損害賠償責任者，核無不合。
（二）又，本件損害賠償事件雖於八十八年間發生，上訴人請求被上訴人應負侵權行為損害賠償之回復原狀者，因系爭不動產業經執行法院公開拍賣而拍定，而無從回復原狀，參照八十九年五月五日修正施行民法債編施行法第十二條規定，上開修正後民法第二百十三條第三項規定，於本件民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。從而，上訴人逕行請求被上訴人支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀者，亦無不合。
（三）上訴人所有系爭不動產，經被上訴人聲請台南地院以八十七年度執字第三七八四號強制執行後，由執行法院囑託鑑定機關鑑價結果，其中土地部分價值六百六十六萬九千元、建物部分價值四百三十九萬四千元，合計共一千一百零六萬三千元乙情，有上開卷附之鑑定書可參，已如上述；嗣因法院公開拍賣結果，雖由被上訴人以七百零八萬三千元拍定得標，惟不動產經法院公開拍賣結果，價格普遍低於不動產之市場行情，是同一不動產經由法院公開拍賣後，原所有權人無法以同一拍賣價格自公開市場買回，此係一般常情；則於審酌損害賠償回復原狀應支出之費用時，要難僅以法院之拍賣價格作為計算基準至明。系爭不動產價值既經鑑定如上，足見上訴人所有系爭不動產於遭被上訴人不法侵害而受損害時，確具上開價值，則上訴人主張被上訴人應支付其回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，應以上開鑑定價值為計算基準者，參諸上開說明，既與常情並無違背，即被上訴人就上訴人主張以上開鑑定價值作為回復原狀之損害額亦未爭執等情，堪認上訴人主張被上訴人應支付回復原狀之必要費用為一千一百零六萬三千元，經扣除上訴人先前以系爭不動產為擔保，而抵押借款之三百萬元後，被上訴人應賠償之損害額為八百零六萬三千元者，即無不合。
（四）再上訴人因受執行法院強制執行，致遭拍賣其名下不動產，而造成其權利損害，上訴人應負損害賠償責任；然上開損害賠償請求權之行使，原應請求債務人回復損害發生前之原狀，雖債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，然其回復原狀並非以給付金錢為標的，自難援引民法第二百十三條第二項規定，請求自損害發生時起加給利息，更且此等損害賠償請求權之給付期間尚未確定，非經債權人先予催告，債務人不負遲延責任；本件上訴人因執行法院拍賣不動產，而受有八百零六萬三千元之損害，其在原審審理期間，於八十八年六月十七日審理時，當庭提出「民事準備書㈣狀」，具狀變更聲明，請求被上訴人給付一千一百零六萬三千元法定利息，並由被上訴人當日簽收乙情，有上開「民事準備書㈣狀」存卷（原審①卷第一九六頁至第一九九頁）可稽，核係上開變更之訴通知到達被上訴人之時，即已發生與催告之同一效力；揆諸上開說明，被上訴人就上開損害賠償債務，自催告之翌日起，因未履行而應負遲延責任。是上訴人就其所有不動產遭拍定，而受有八百零六萬三千元之損害部分，得請求上訴人如數賠償，及自本件變更之訴通知到達被上訴人之翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息。
十、綜上所述，被上訴人明知上訴人並未於八十五年八月二十日或二十一日向其抵押借款七百萬元，竟以上訴人借款七百萬元未償為由，聲請台南地院裁定准許拍賣抵押物，對於上訴人之財產為拍賣分配，致侵害其所有權，應負損害賠償責任。從而上訴人求為命被上訴人賠償八百零六萬三千元，及自八十八年六月十八日（即上訴人於原審具狀變更聲明，而提出「民事準備書㈣狀」之繕本送達翌日－送達證明附於原審①卷第一九九頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息（其餘部分業經減縮請求）之判決，於法尚無不合，應予准許。原審疏未詳察，就上開減縮後之請求部分，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請酌定相當擔保金額併准為假執行之宣告。
、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照），本件上訴人本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，判為命上訴人給付金錢者，均僅各為相同之聲明，核其主張之訴訟標的雖有二項，惟聲明則相同，學理上謂之重疊的訴之合併，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權為請求，既為有理由，則其另主張本於不當得利法律關係為請求者，揆諸上開說明，即無審究必要，附此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　18　　日民事第三庭
審判長法　官 陳 光 秀法　官 曾 平 杉法　官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日書記官　劉　清　洪【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。