九十二年度上字第五九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 03 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上字第五九號　　Ｋ上　訴　人即追加原告　王春讚即明讚企業行訴訟代理人　彭　大　勇　律師林　士　龍　律師被　上訴人即追加被告　玉樹營造股份有限公司法定代理人　乙　○　○ 訴訟代理人　丙　○　○ 甲　○　○ 丁　○　○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第九八一號）提起上訴，本院於九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。原告追加之訴及假執行聲請均駁回。第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，由上訴人（即追加原告）負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：壹、先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰伍拾壹萬玖仟零伍拾參元，及自民國九十年八月二十二日起，迄清償日止，按日給付千分之五之違約金。㈢願供擔保，宣告假執行。貳、備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付王惟興貳佰伍拾壹萬玖仟零伍拾參元，及自本訴狀繕本送達翌日起，迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：壹、先位聲明部分：㈠上訴人依工程協議書有直接請求被上訴人給付工程款之權利，被上訴人應負債務不履行責任： ⑴查被上訴人於承攬案外人財團法人嘉義博愛仁愛之家養護大樓新建工程後，將該工程交由案外人龍吉工程行施作，龍吉工程行將該工程中之建築板模工程交由上訴人施作。惟龍吉工程行因故無法如期給付貨款，致上訴人不願繼續施工，被上訴人見如此將影響工程之進行，乃與上訴人協調，而於九十年五月二十九日簽立工程協議書（以下稱系爭協議書）。第二點約定：「倘乙方（即上訴人）能依趕工預定進度表完成模板工程，甲方（即被上訴人）願於灌漿後五日內提前給付當層工程款，倘因乙方因素延遲，則依原契約條件月結」，係就板模承攬工程及給付工程款方式重新約定，由協議書之用語如「依趕工預定進度表完成模板工程」、「提前給付當層工程款」等語，可證明兩造就板模承擔工程之完工期限及付款方式約款等事項另訂新約，故被上訴人即有依約給付工程款予上訴人之義務，上訴人亦有直接請求被上訴人給付工程款之權利。 ⑵被上訴人依系爭協議書完成仁愛之家養護大樓一至四樓之模板工程，被上訴人亦於完工後直接將工程款給付上訴人，上訴人亦直接將發票開予被上訴人，益證系爭協議書為兩造所簽立之新承攬合約，被上訴人違約不付款，上訴人自得依債務不履行請求被上訴人給付。 ⑶退步言之，縱認系爭協議書內容，無法證明兩造就承攬另行訂約，然由協議書內容第一點及第二點主要就付款方式協議，亦可認兩造係就工程款給付事項重新約定，由被上訴人直接給付予上訴人，被上訴人係直接開立支票付予上訴人，益證上訴人取得直接請求被上訴人付款之權利，否則依當時之情形，龍吉工程行，甚至耀盛工程行根本無資力給付工程款，倘被上訴人未與上訴人另行訂約及約定上訴人對被上訴人有直接請求付款之權利，上訴人根本無意願繼續施作，故系爭協議書之內容，即有直接請求被上訴人付款之權利。 ⑷系爭工程協議書，黃俊達係龍吉工程行之股東而已，且僅係居於協調本案兩造有關工程之進行、付款及簽訂系爭協議書，其地位類似見證人。貳、備位聲明部分：㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利」民法第二百四十二條定有明文。倘鈞院認先位聲明不成立，認耀盛工程行為被上訴人之下包，上訴人為耀盛工程行之下包，則就本件大樓工程模板之工程款而言，上訴人對耀盛工程行，耀盛工程行對被上訴人各享有請求付款之權利。㈡被上訴人於原審稱已將上開工程款於耀盛工程行修補瑕疵後付給耀盛工程行，亦即上訴人係於九十年八月十六日完成系爭工程第五樓模板工程，則被上訴人應係九十年以後才可能付款予耀盛工程行，惟被上訴人所提出之代付款項明細表僅有帳面之記載，實無法證明被上訴人已將二百餘萬元之板模工程款實際支付予耀盛工程行，上訴人既否認，則被上訴人應舉證證明。倘被上訴人無法證明確已付款予耀盛工程行，則因耀盛工程行迄今怠於向被上訴人請求，致上訴人之債權亦無法獲得滿足，即有代位請求被上訴人付款，由上訴人受領之實益。三、證據：援用第一審所提證據外。補提：㈠三十萬元發票影本一紙。㈡欠款計算明細表一紙。㈢營利事業登記證影本一件，聲請訊問証人黃俊達及調取恆偉公司設立登記資料。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於八十九年八月二十二日承攬嘉義仁愛之家養護大樓新建工程，並於八十九年九月六日將結構體工程發包予恆偉營造股份有限公司，後恆偉營造公司因財務危機於九十年二月二十日經本公司同意王惟興（耀盛工程行負責人）、黃淑君（龍吉工程行負責人）、賴峻弘、黃俊達、宋辟山等五人共同合資承攬本工程，以上等五人本欲以龍吉工程行與本公司簽約，但經查證龍吉工程行之營業項目為裝修工程，無法承攬本公司之結構體工程，故王惟興等五人決議於九十年二月二十八日以耀盛工程行與本公司簽訂工程合約。㈡被上訴人與王惟興等五人以耀盛工程行簽訂結構體工程合約，而王惟興等五人欲以「龍吉」或「耀盛」等名義與上訴人簽訂模板合約，被上訴人無從得知，也無法干預。上訴人與被上訴人下包王惟興等五人以龍吉工程行名義於九十年二月二十八日簽訂模板合約後，九十年九月三日上訴人與耀盛工程行簽訂之切結書，皆由上訴人與王惟興等五人所簽訂，被上訴人只充任見證人，對其雙方之關係，樂觀其成，與被上訴人無涉。㈢上訴人與耀盛工程行等五人之模板工程糾紛，導因上訴人施工嚴重瑕疵及錯誤，例如全部之樑模板設計為清水模施作，而上訴人竟自行以普通模板施作，導致耀盛工程行欲扣上訴人之工程款，以補貼泥作工程之工資及材料，但上訴人不同意而怠工，於工程進度至五樓板時明顯落後，於九十年八、九月零星出工，上訴人遭耀盛工程行解除合約，此後之模板工程，耀盛工程行即自行雇工施作，而本公司與耀盛工程行訂有契約，無法直接介入兩造之糾紛，但為顧及完工期限將至，積極扮演監督付款之角色，全數工程款皆依約如期支付耀盛工程行，若上訴人與耀盛工程行尚有工程款尚未請領，上訴人應與耀盛工程行依兩造之合約精神，核對模板數量及代雇工明細等，釐清工程款，而非隨意狀告無辜之被上訴人。三、証據：援用原審所提証據外，補提各項支出之憑証，並聲請訊問証人戴國萍。理由一、本件上訴人主張：被上訴人承攬第三人財團法人嘉義市博愛仁愛之家之養護大樓新建工程（下稱新建工程），並將該新建工程再轉發包於龍吉工程行施工，龍吉工程行又將該工程中之建築模板工程，發包上訴人施工，約定每平方公尺工程款二百九十元，九十年五月二十九日，兩造約定，被上訴人承受龍吉工程行與上訴人所簽定之系爭板模工程契約，將系爭工程一至四樓之模板工程款直接給付上訴人，伊已依約完成所有工程，工程款合計二百八十一萬九千零五十三元，除已支付三十萬元外，尚欠二百五十一萬九千零五十三元未付，被上訴人為該新立契約之當事人，應給付報酬，縱認兩造間未成立契約，依該協議，可認就工程款給付事項已約定由被上訴人直接給付上訴人，伊自得請求被上訴人如數給付，退言之，伊因耀盛工程行對系爭工程之模板工程款債權怠於行使，伊係耀盛工程行之債權人，自得代位請求被上訴人給付王惟興上開工程款，由上訴人代位受領等語。二、被上訴人則以：兩造間就系爭新建工程無承攬契約關係，系爭工程係伊轉包耀盛工程行，上訴人係耀盛工程行之下包，耀盛工程行因財務問題與小包間發生糾紛，伊乃以監督付款方式處理，系爭協議書伊係見証人身分，該協議書未有施工單價數量，可見並非伊同意承擔契約，伊已將工程款付清耀盛工程行等語，資為抗辯。三、上訴人主張被上訴人承攬財團法人嘉義市博愛仁愛之家之新建工程，將該新建工程再交由第三人施工，伊與第三人訂約，承攬系爭工程之模板工程，約定每平方公尺工程款二百九十元，伊已將工程中之一至四樓之模板，第五樓模板工程完工，但尚有二百五十一萬九千零五十三元工程款尚未獲支付之事實，已據其提出契約、協議書、現場照片多張為証，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人即追加原告主張，依系爭協議書約定，兩造間已新訂立契約，被上訴人應給付工程款，縱系爭協議書不能認係兩造新定契約，依其內容，亦可認定被上訴人同意直接給付工程款予上訴人，退言之，縱認系爭協議書非契約承擔或直接給付約定，伊係耀盛工程行之債權人，耀盛工程行對被上訴人有上開工程款債權存在，怠於行使，伊自可代位耀盛工程行請求，並由伊代位受領等語，被上訴人則否認上情，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，兩造間系爭協議書是否係兩造間就板模工程新訂立契約？抑或係被上訴人同意直接給付工程款予上訴人之約定？或僅係監督付款之約定？上訴人之代位請求是否可採？四、經查：㈠兩造間之所以簽訂系爭協議書，係因上訴人之上手承包商（上訴人主張係龍吉工程行，被上訴人主張龍吉工程行本欲承攬，因資格不符，其後改為耀盛工程行），財務出狀況，未能按時支付各小包工程款，上訴人及其他小包商均不願繼續施工，被上訴人係直接承攬人，因恐工程延誤，造成與業主間之違約糾紛，被上訴人乃出面與各小包商議處理之方式，此項事實，為兩造所不爭執（原審卷一，五十頁，本院卷一，二十頁）此亦係目前工程實務界所常使用之處理方式。（一般工程界之所謂監督付款方式，大部分係原承攬人無力支付，業主（定作人）與次承攬人間共同處理未完成之工程與付款，本件係次承攬人無力完成，由原承攬人與次次承攬人間協商處理），即工程界俗稱之「監督付款」。本件兩造間除定有系爭協議書外，另於九十年九月三日訂有所謂切結書，二者均係針對板模工程所為，應合併二項書面整體觀察，不得割裂各別認定。依切結書之用字，明白表示，係採所謂監督付款方式處理本件工程款。此種監督付款方式，其法律上性質如何，實務上曾有各種見解，有所謂併存債務承擔說，債權讓與說，付款方式變更說，債務承擔說等等。通說認為監督付款，乃係業主（在本件係原承攬人）將原本應給付承攬人（在本件係次承攬人龍吉工程行或耀盛工程行）之工程款向分包商（在本件即上訴人）為給付，以換取分包商（在本件即上訴人）繼續施工，以完成工程。故本質上係承攬人與分包商就付款方式之變更，基於債權相對性，分包商並不能因此取得對業主（在本件係原承攬人，即被上訴人）之直接給付請求權（張南薰，公共工程契約中監督付款之法律問題，萬國法律，一二七期）。㈡次按「當事人之一方，將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權與讓與不同，非經他方之同意，對他方不生效力。」最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例可資參照。查上訴人主張系爭協議書，乃兩造間新成立模板工程契約，被上訴人即應給付工程款。惟查：兩造成立系爭協議書時，系爭板模工程尚未完工，依協議書第二點所示，必須趕工完成進度，則顯然契約約定給付尚未完成，兩造間原就系爭板模工程並未訂立契約，此亦為兩造所不爭執，則不論上訴人於九十年二月二十八日原先訂立之板模契約，係其主張與龍吉工程行訂立，或係如被上訴人主張與耀盛工程行訂立，因兩造間原來並無訂立板模契約，則若兩造間有意將上訴人與龍吉工程行或耀盛工程行所訂立之系爭板模契約依約完成契約內容（權利義務），則兩造間之方式應係如判例所示，採契約承擔方式為之，蓋原本兩造並無直接契約關係存在，若欲使原訂之板模契約於兩造間發生效力，銜接原定契約之內容，其方式亦僅能採契約承擔方式為之。否則僅依系爭協議書之內容，既無契約詳細內容，包括施工期間、方式、單價、工程驗收、付款方式等等，自無從認定兩造間就系爭板模工程已成立完全之新契約。是系爭協議書之性質，若依上訴人之主張，顯係所謂契約承擔，依上開判例意旨，必須他方同意，就本件情形而言，即必須經龍吉工程行或耀盛工程行之同意，依協議書之內容觀之，既無王惟興（耀盛工程行）或賴峻弘、黃淑君（龍吉工程行）之簽名，依其主張，黃俊達僅係見証人身分，即無從認定該工程行已然同意契約承擔之事，是上訴人主張兩造間已成立契約云云，即非可採。㈢上訴人繼又主張，若系爭協議書不能認為兩造間新成立契約，亦可認定係被上訴人承諾直接對其付款之表示，惟此為被上訴人所否認。查兩造間原先並無直接契約關係存在，此為兩造所不爭執，之所以有系爭協議書之訂立，依上訴人主張，乃係其向耀盛工程行（或龍吉工程行）請款無著，不願繼續施工，被上訴人方面又恐延誤完工期限，急於解決，乃直接協商解決，即由下包之上訴人繼續施工，由直接承包之被上訴人代替中間包商付款，此項方式，在工程界乃屬常有之事，即俗稱監督付款，此種工程實務設計，就中間承包商（本件之龍吉或耀盛工程行）而言，因其已無力進行工程，為免延誤工程，造成日後與大包商間之違約糾紛，中間包商亦屬樂見其成，就小包而言，只要對工程款之支付獲得確保，亦願繼續施工，通常亦不致反對，就大包商而言，只要不延誤工程，不致被業主處違約罰，由何人施工，實非其所關心之處，故此種監督付款之處理方式，對三方均屬可接受之作法，就本件系爭工程而言，兩造除有上開協議書外，於九十年九月三日另訂有切結書，二件文書，均係就本件工程所書立，應一併觀察，不得割裂解釋，切結書明白表示上訴人同意被上訴人代耀盛工程行監督付款，此有切結書可按（原審卷二，第一八一頁，本院卷一，九十七頁，按上訴人起訴時所付之切結書影本，將監督付款，以手寫方式改「監督」二字為「直接」，與其後兩造所提出者不同，應屬不可採），是依上開說明，兩造間之協議書，係與切結書共同成為監督付款之書面文件，此項事實，並經証人蔡田領於原審証述：「我是耀盛下包，去年有去作仁愛之家大樓興建工程，直接向耀盛請款，發票耀盛要我直接開給玉樹營造。」「我們向耀盛請款，耀盛再向玉樹請款，玉樹必須監督耀盛有無把錢給我們，意思是玉樹會派人到工地將錢給我們。」（原審卷六十七頁），証人戴國萍於本院到庭証述：「我是九十年四月到耀盛工作，耀盛負責人王惟興是我姐夫，我是會計，合約上是說要監督放款，王惟興說沒問題，當場監督放款，當場給小包的工程款」（本院卷一，一九八頁），綜合以上証人之証詞與切結書協議書內容，應認兩造間，並無另成立所謂債務承擔或債權讓與契約，僅係付款方式之變更而已，原來契約當事人間之關係並無變更。上訴人雖主張，該切結書係被迫書立，否則不能領取三十萬元工程款云云，就此主張未據舉証證明，且與工程實務界慣例不合，自不可採。是被上訴人主張，系爭協議書與切結書應合併觀察，二者係處理監督付款之合意云云，尚屬可取，上訴人主張，協議書乃被上訴人同意直接付款云云，即非可取。末查，上訴人雖提出六張直接以被上訴人為買受人之發票影本（原審卷五三頁），以証明兩造間已直接成立契約，惟此為被上訴人所否認，依証人蔡田領於原審之証述，其係與耀盛工程行訂約承包油漆工程，但發票亦係直接開給被上訴人，已見上述，故此種跳開發票之行為，實係社會交易上常有之情事，不能以此作為兩造間於九十年五月二十八日起有直接契約關係之証明，況且系爭六張發票，其中有二張之發票日，係在九十年四月十五日、二十五日，均係在系爭協議書成立之前，當時兩造間系爭協議尚未成立，依理不應有此二張發票之收受，更可反証証人蔡田領所証述，耀盛工程行要求跳開發票，係屬事實，故系爭發票不能為上訴人有利之証據。㈣綜上所述，上訴人主張兩造間於九十年五月二十八日已就系爭板模工程成立新契約，或被上訴人就上訴人之工程款已同意直接支付，均不可採。被上訴人抗辯，兩造間之協議、切結書，乃係監督付款之約定，為可採。則上訴人本於契約或約定請求被上訴人給付工程款，即屬無據。五、末按債權人代位債務人起訴，請求為財產上給付，債權人雖有代位受領第三債務人給付之權限，但係指應向債務人為給付，而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三人債務人對自已給付，故債權人代位債務人起訴請求給付，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付，並就代位受領為適當表明，最高法院著有六十四年台上字第二九一六號判例（同院七十年台上字第一六三一號、四六八九號、四七九五號判決意旨亦同）可資參照。亦即此時應併列債務人為被告。（王廷懋，民法實務問題個案研究㈢，第三０八頁），本件上訴人於本院追加備位聲明，主張王惟興係被上訴人之債權人，其係王惟興之債權人，乃代位請求，命被上訴人向王惟興給付，再由其受領，既未一併以王惟興為被告，本院就此部分曾行使闡明權（本院卷四十二頁），上訴人自始未表明追加，故此部分其請求，仍屬於法無據，應駁回此部分其追加之訴。本件追加原告之備位請求，於法既有未合，則兩造間就此部分所提出之各項主張、防禦方法與証據，即無庸一一論述。六、從而，上訴人本於協議書之關係，請求被上訴人給付工程款，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加備位聲明，亦非有理由，此部分應駁回其追加之訴，及假執行聲請。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此說明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十三　　日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭 ~B1審判長法官　王　　惠　　一 ~B3　　　法官　張　　世　　展 ~B2　　　法官　吳　　上　　康右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十五　　日法院書記官　易　　慧　　玲

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上字第五九號

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