臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上易字第四○號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上易字第四○號

上訴人

即被上訴人

泰其工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

郭常錚律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

慶昇營造有限公司 設台南市○○區○○路一段三八四巷四三號

法定代理人

甲 ○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付工程款事件事件，兩造對於中華民國九十一年七月二十一日臺灣

臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第六八六號），各自提起上訴，本院（言

詞辯論終結期日：九十二年七月十七日）判決如左：

主文

事實

甲、上訴人｛即被上訴人〈泰其工程有限公司〉－下稱〈泰其公司〉｝方面：

一、聲明：

（一）【上訴聲明】：求為判決：㈠原判決關於上訴人〈泰其公司〉敗訴部分廢棄。㈡被上訴人｛即上訴人〈慶昇營造有限公司〉－下稱〈慶昇公司〉｝應再給付上訴人〈泰其公司〉新台幣（下同）一百十六萬八千零三十八元，及自民國（下同）九十一年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人〈慶昇公司〉負擔。

（二）【答辯聲明】：求為判決：㈠駁回上訴人〈慶昇公司〉之上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人〈慶昇公司〉負擔。

二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：

（一）上訴人〈泰其公司〉承攬被上訴人〈慶昇公司〉如原判決《附表一》所示工程之報酬即工程款並非總價（含稅）五百萬元，而係以實際施作之數量即實作實算之方式計算報酬，故未訂立書面契約。有關實作實算報酬之事實，徵諸證人【湯順意】在原審證稱：「我是去做鋁門窗，我跟原告泰其工程有限公司是作多少算多少。」「（問：是否知道泰其工程有限公司與慶昇營造有限公司是如何給付？）應該是作多少算多少，因為我作了以後，有點數量交給慶昇營造有限公司，他們也沒有意見。」「（問：為何這樣就可以知道兩造之間是實作實算？）因為正常就是這個樣子，我們作多少，就要算多少給我們。」「因為我是代表泰其工程有限公司要點交慶昇營造有限公司，所以才拿泰其工程有限公司的估價單（即原判決附表一）來點收，點交當時慶昇營造有限公司並沒有意見」等語，應堪信為真實（參原審卷第二一三、二一四頁）。又承攬契約略可分為：㈠總價承包契約；㈡單價承包契約；㈢管理契約；㈣統包契約等四種。上訴人〈泰其公司〉所承攬被上訴人〈慶昇公司〉之工程應係單價承包契約，因發包前之工程數量係屬概算，故契約金額視實際完工數量而定。從而上訴人〈泰其公司〉主張本件係以實作實算（單價承包契約）之方式計算報酬，不但為實務上既存之事實，亦為學術界公認之典型契約。原判決〔事實及理由〕－四竟謂「原告主張該報酬應按其實際施作之各項目依價格計算，無非以『工程慣例』稱之，然並未提出任何可資佐證之資料，以供本院審酌，是原告就此有利於己之事實，並未盡其舉證責任，自難認其主張為真實」云云，有嫌速斷。

（二）再者，語云「殺頭生意有人做，虧本生意沒人做。」，原判決《附表一》之工程款合計為五百八十萬三千五百三十七元，果如被上訴人〈慶昇公司〉所稱：上開工程總價為五百萬元並包含百分之五發票稅金二十五萬元在內，則其總價高達六百零五萬三千五百三十七元，上訴人不可能甘願虧本以五百萬元承攬，其理至明。而原判決《附表一》所示工程，上訴人〈泰其公司〉係依被上訴人〈慶昇公司〉所提供之「工程標單」所開列之一百四十項工程（同上卷第一三二頁至一三五頁）其中有關鐵厝、鋁門窗及所有金屬部分計六十六項，先由上訴人〈泰其公司〉計算數量、單價、金額經被上訴人〈慶昇公司〉同意後施工，參照被上訴人〈慶昇公司〉所舉其與訴外人〈梁鑫實業股份有限公司〉｛下稱〈梁鑫公司〉｝所訂西港廠新建工程總價七千二百萬元（同上卷第一百七十七頁），而原判決《附表一》工程款僅五百八十萬三千五百三十七元之事實，俱見被上訴人〈慶昇公司〉並無所謂無法掌握成本之問題，況被上訴人〈慶昇公司〉主張原判決《附表一》所示工程款係以總價五百萬元計算，亦未舉證以實其說。原判決〔事實及理由〕－四另謂「復參酌被告與系爭工程之業主即梁鑫公司之承攬契約亦係以約定報酬總額之方式訂約‧‧‧衡諸社會常情，被告若欲控制其承攬系爭工程之成本報酬，其與下包即原告間之承攬契約，理應採取相同之約定方式‧‧‧是被告主張系爭工程兩造報酬之計算方式係以總價五百萬元（含稅）計算，堪以採信。」云云，顯係臆測之詞，難謂信讞。

（三）有關鋁門窗部分，上訴人〈泰其公司〉於八十九年五月份已施工完成並點交與被上訴人〈慶昇公司〉，業經證人【湯順意】到庭結證在卷（原審第二一

三、二一四頁），從而同年七月颱風過境致鐵門損害，既非上訴人〈泰其公司〉施工品質不良所致，重建費用十四萬六千元自應由被上訴人〈慶昇公司〉負擔危險責任。原判決〔事實及理由〕－六－㈠謂「然證人湯順意既為系爭工程中鋁門窗部分之實際施作者，且與原告有長期之生意往來，本即難期其證言之無私。」等詞，就該證人有利於上訴人〈泰其公司〉之證明予以摒棄。惟查證人【李華州】在原審證稱：「我以前是在慶昇營造有限公司工作，當時我是做現場監工」，並謂：上訴人〈泰其公司〉法定代理人至被上訴人〈慶昇公司〉請款時，渠剛好去收會錢等語（同上卷第一五七頁），足證其與被上訴人〈慶昇公司〉曾有僱傭及現為互助會會員與會首之關係，關係密切，原判決〔事實及理由〕－四則謂其證言「核與被告之主張大致相符」，原判決證據取捨，不無可議。

（四）原判決《附表四》所示工程，上訴人〈泰其公司〉已施工完畢，被上訴人〈慶昇公司〉空言否認，顯無理由。再者，該《附表四》工程請款單所列之各項工程，上訴人〈泰其公司〉並未列入本件工程款內請求被上訴人〈慶昇公司〉給付，有原判決《附表一》、《附表二》之明細為憑。被上訴人〈慶昇公司〉空言主張應扣除三十四萬零五百九十六元，殊嫌無據。上訴人〈泰其公司〉對於鋁門窗之施工，係依指定位置安裝並以鐵片將鋁門窗與混凝土墻壁固定後，工作即屬完成，有現場《照片》二張為憑，本件鋁門窗接縫滲水，係因鋁門窗外沿接縫處混凝土與結構牆之水泥壁之界面未施工紮實，遇雨產生滲水之現象。上訴人〈泰其公司〉並未承包混凝土部分工程，從而鋁門窗接縫滲水，不應歸責於上訴人〈泰其公司〉。再卷附之《照片》六張（同上卷第一九六頁至一九八頁）係上訴人〈泰其公司〉所提出，以證滲水現象並非上訴人〈泰其公司〉所造成，原判決〔事實及理由〕－七竟記載為被上訴人〈慶昇公司〉所提出，顯然誤會。上訴人〈泰其公司〉法定代理人雖私下向訴外人〈梁鑫公司〉借用五十萬元，惟否認有透露追加工程報價之事實。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提〈營造法與施工〉一書第二十頁節本影本一件、照片二幀為證。

乙、被上訴人｛即上訴人〈慶昇公司〉｝方面：

一、聲明：

（一）【上訴聲明】：求為判決：㈠原判決關於上訴人〈慶昇公司〉敗訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人〈泰其公司〉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人〈泰其公司〉負擔。

（二）【答辯聲明】：求為判決：駁回上訴人〈泰其公司〉之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）原判決〔事實及理由〕－五：上訴人〈慶昇公司〉與〈梁鑫公司〉雙方訂約時以約定總價之方式計算報酬。上訴人〈慶昇公司〉請領追加減工程款所開立予〈梁鑫公司〉之發票及追加減工程款之明細，〈梁鑫公司〉負責人【蘇錦柱】曾到庭證實為上訴人〈慶昇公司〉向該公司請款之單據，其中未施工部分確實已扣除，而被上訴人〈泰其公司〉卻堅稱未施工部分不應予以扣除，而經變更設計所增加之項目金額應全數給付，如此無理之計價方式，絕不能接受。按原判決〔事實及理由〕－四：「‧‧‧被告若欲控制其承攬系爭工程之成本及報酬，其與下包即原告間之承攬契約，理應採取相同之約定方式，以避免實際支出之成本高於所得報酬‧‧‧」，上訴人〈慶昇公司〉與被上訴人〈泰其公司〉之承攬方式應與〈梁鑫公司〉與上訴人〈慶昇公司〉之方式相同，而變更設計後工程款之加減，正確應稱為「追加減工程款」，既然追加之工程款應付，未施工之工程款亦應予以扣除，否則發包者一經變更設計，將造成損失，而且變更愈多，損失愈大，原有的工程項目未施工，卻要照常付款。況且建築工程十之八九有變更設計之情況，發包者與承攬者依常理應有共識不須另外約定。據上述理由，上訴人〈慶昇公司〉應扣除被上訴人〈泰其公司〉未施工部分之工程款三十四萬零五百九十六元，以符社會常情商業交易之公平原則。又被上訴人〈泰其公司〉於工程開工前已將工程設計圖詳細了解且經專業計算評估後才報價給上訴人〈慶昇公司〉，原估價時並無變更設計之項目，當然在原設計圖中所有之鋁窗及其他金屬及配件被上訴人〈泰其公司〉已將其包含在五百萬元之中，如今追加項目已給付，追減之項目予以扣除是理所當然，而事實上所追減之項目並未在本工程中施作，不存在的物品，如何要求付費？被上訴人〈泰其公司〉主張不應扣除三十四萬零五百九十六元實在毫無根據。

（二）被上訴人〈泰其公司〉負責人【乙○○】私下向業主〈梁鑫公司〉請款五十萬元，上訴人〈慶昇公司〉知會業主欲向其請款時才知道【乙○○】提供追加工程之報價給業主，以致上訴人〈慶昇公司〉在追加款上無法加價，反而遭受發票稅之損失，被上訴人〈泰其公司〉因提供商業機密而上訴人〈慶昇公司〉要求其賠償損失四十萬元，由上訴人〈慶昇公司〉會計擬契約書一份，【乙○○】也在上蓋章同意，但事後【乙○○】反悔而以暴力搶回，證人【李華州】當時在場與其搶奪，被其奪走。於九十一年十月最後一次辯論庭〈梁鑫公司〉負責人【蘇錦柱】到庭證實上訴人〈慶昇公司〉之請款單為當時追加請款之用，而請款單中之追加部分與上被上訴人〈泰其公司〉所提示之請款單中金額一致，足以證明【乙○○】確實提供商業機密予業主，而上訴人〈慶昇公司〉要求其賠償亦確有其事。

（三）被上訴人〈泰其公司〉自行製作欲向上訴人〈慶昇公司〉請款之請款單，其上註明工程統包五百萬元（含稅），當天因請款金額超過實際金額而未讓其請款，被上訴人〈泰其公司〉負責人欲強行搶回而與【李華州】發生爭奪而撕毀一角。而門窗、鋼工料追加部分之金額與被上訴人〈泰其公司〉提出之請款單金額完全相同，若不是對造將商業機密提供給〈梁鑫公司〉，上訴人〈慶昇公司〉豈有不賺價差而照下包提供之單價呈報業主請款之道理？後來被上訴人〈泰其公司〉負責人【乙○○】在上訴人〈慶昇公司〉會計所擬之契約書上蓋章是確有其事，只是在當天被其搶回，因此未能檢附其中。

（四）被上訴人〈泰其公司〉負責人【乙○○】親口承認於欲請款當天，且在上訴人〈慶昇公司〉辦公室發生爭執，並能描述當時之情況，證明上訴人〈慶昇公司〉負責人為維護本身權益而與【乙○○】拉扯衝突，何況，被上訴人〈泰其公司〉所欲搶奪之文件資料足以證明被上訴人〈泰其公司〉是故意誣陷，除四十萬元之字據外，若其上註明對造以五百萬元（含稅）統包之請款單也被奪回，上訴人〈慶昇公司〉之損失將更多。

（五）鋁窗漏水部分為鋁窗骨架間之接縫，並非被上訴人〈泰其公司〉所指之鋁窗與水泥之接縫。因廠房之鋁窗尺寸，寬超過四公尺，又將其分為四單元在現場組合，鋁製品若單靠鋁窗之凹凸面接合而無另加墊片，如何能密合而不滲水？而被上訴人〈泰其公司〉承攬之鋁門窗滲水，上訴人〈慶昇公司〉自行僱工修補，原因為被上訴人〈泰其公司〉已於漏水之前為工程款之事與上訴人〈慶昇公司〉有所爭執，執意請領其所提工程款之金額，上訴人〈慶昇公司〉認為要求被上訴人〈泰其公司〉負修補之責已是不可能，因此自行修復，欲避免發生事端。

（六）被上訴人〈泰其公司〉法定代理人【乙○○】聲稱「私下」向〈梁鑫公司〉借用五十萬元，若為私下借款，為何〈梁鑫公司〉會由上訴人〈慶昇公司〉之工程款中扣除？〈梁鑫公司〉又怎知被上訴人〈泰其公司〉是否仍有結餘款於上訴人〈慶昇公司〉中未領，而放心的將五十萬元借貸給承包梁鑫建廠之營造公司所部分轉包之公司？其中被上訴人〈泰其公司〉若無提出相對可證明之追加工程報價金額，相信任何人都不可能將類似此金額借給與本身無直接關係之第三人，何況〈梁鑫公司〉亦是頗具規模之大公司。被上訴人〈泰其公司〉屢次模糊上訴人〈慶昇公司〉所指出之鋁門窗骨材間滲水問題，而蓄意指稱為鋁窗與混凝土牆間滲水，其用意在於逃避責任，動機非常明顯。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提契約書、曄統工程行估價單、〈泰其公司〉溢領金額明細表（均影本）各一件、統一發票及其追加減工程款明細影本十紙、工程請款單影本二件、現金支出傳票影本八紙為證。

理由

一、本件上訴人〈泰其公司〉起訴主張：伊公司於八十八年初，承攬由上訴人〈慶昇公司〉發包之〈梁鑫公司〉新建坐落台南縣西港鄉廠房之有關鐵厝、鋁門窗及所有金屬部分工程，雙方約定工程自八十八年九月份開始動工，工程款則依工程進度支付；迄八十九年五月份，伊公司已依約於期限內完成所有工程，並經訴外人即業主〈梁鑫公司〉驗收合格，經核算系爭承攬之工程（含追加部分），總價應為八百三十二萬六千零七元｛即㈠原承攬工程報酬：五百八十萬三千五百三十七元〔明細詳如原判決《附表一》所示〕；㈡追加工程報酬：二百零六萬六千一百七十三元〔明細詳如原判決《附表二》所示〕；㈢災後重建工程：十四萬六千元；㈣總稅額：三十一萬零二百九十七元｝，上訴人〈慶昇公司〉僅支付六百九十六萬零九百三十一元｛含上訴人〈泰其公司〉逕向〈梁鑫公司〉借支之五十萬元｝，尚餘一百三十六萬五千零七十六元未付；又伊公司以同樣方式，承攬由上訴人〈慶昇公司〉發包之國安街工程，工程報酬共計九萬八千五百七十元，上訴人〈慶昇公司〉亦未支付。上訴人〈慶昇公司〉合計尚欠承攬報酬一百四十六萬三千六百四十六元（1,365,076+98,570）未付，經多次請款，均遭上訴人〈慶昇公司〉拒付。爰依〈承攬契約之法律關係〉，求為命上訴人〈慶昇公司〉給付一百四十六萬三千六百四十六元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語〔原判決僅命上訴人〈慶昇公司〉應給付上訴人〈泰其公司〉二十九萬五千六百零八元及自九十一年三月三十日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人〈泰其公司〉其餘之請求，兩造就其敗訴部分各自聲明不服〕。

二、上訴人〈慶昇公司〉則以：其應給付上訴人〈泰其公司〉之工程報酬共計七百二十五萬六千四百九十五（六？）元｛即㈠如原判決《附表一》所示之工程明細之報酬：五百萬元（含稅）；㈡如原判決《附表二》所示之追加工程明細之報酬：二百零六萬六千一百七十三元；㈢補發票稅款：九萬一千七百五十三元；㈣國安街工程款：九萬八千五百七十元｝；然因施工過程有應扣除之款項計一百五十六萬五千零四十六元｛即㈠因變更設計後未施工部分應扣除三十四萬零五百九十六元；㈡施工期間上訴人〈泰其公司〉私自向業主即訴外人〈梁鑫公司〉請款五十萬元；㈢因上訴人〈泰其公司〉私自提供工程報價給業主致上訴人〈慶昇公司〉受損失，上訴人〈泰其公司〉承諾給付價差金額四十萬元；㈣保固期間因施工品質不良導致鋁窗接縫滲水嚴重，由上訴人〈慶昇公司〉代為防水處理金額三十二萬四千四百五十元（含稅）｝；準此，上訴人〈慶昇公司〉實際應給付上訴人〈泰其公司〉之承攬報酬應為五百六十九萬一千四百四十九元（7,256,495-1,565,046=5,691,449），然上訴人〈慶昇公司〉已給付六百四十六萬零九百三十一元，故上訴人〈泰其公司〉已溢領七十六萬九千四百八十二元（6,460,931-5,691,449=769,482）〔如原判決《附表三》所示〕等語，資為抗辯。

三、上訴人〈泰其公司〉主張伊公司於八十八年初，承攬由上訴人〈慶昇公司〉發包之〈梁鑫公司〉新建坐落台南縣西港鄉廠房之有關鐵厝、鋁門窗及所有金屬部分工程，工程項目詳如原判決《附表一》所示之明細，嗣兩造合意再追加如原判決《附表二》所示之工程項目，總價為二百零六萬六千一百七十三元（未含稅）；又上訴人〈泰其公司〉另承攬上訴人〈慶昇公司〉所發包之國安街工程，報酬為九萬八千五百七十元；上訴人〈慶昇公司〉僅給付六百九十六萬零九百三十一元〔包含工程進行中，上訴人〈泰其公司〉私下向業主即訴外人〈梁鑫公司〉預領五十萬元〕等事實，已據其提出統一發票（均影本‧參見原審卷第二一－二五頁）為證，復為上訴人〈慶昇公司〉所不爭執，並有其提出之《現金支出傳票》（影本‧參見原審卷第四九、五０、七四、九六、九七、一一０、一一一頁；本院卷第七一、七二頁）、《承攬契約書》（影本‧參見原審卷第一七七－一八四、二四二頁）為佐，自堪信為真實。惟上訴人〈泰其公司〉主張其所承攬之工程總報酬額為八百四十二萬四千五百七十七元｛即㈠原承攬工程報酬：五百八十萬三千五百三十七元；㈡追加工程報酬：二百零六萬六千一百七十三元；㈢已開立之統一發票稅額：三十一萬零二百九十七元；㈣災後重建工程報酬：十四萬六千元；㈤國安街工程報酬：九萬八千五百七十元〕，上訴人〈慶昇公司〉應再給付上訴人〈泰其公司〉一百四十六萬三千六百四十六元｛計算式詳如原判決《附表五》所示｝等情，則為上訴人〈慶昇公司〉所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：

（一）上訴人〈泰其公司〉主張其承攬系爭工程之原報酬為五百八十萬三千五百三十七元乙節，固據提出如原判決《附表一》所示之明細表為證（參見原審卷第一二五－一二六頁），然該明細表係上訴人〈泰其公司〉單方所製作，且上訴人〈慶昇公司〉亦抗辯原承攬報酬經雙方協議後係訂為五百萬元（含稅），並非如明細表所示將之分開計價（參見原審卷第六三、八二頁），又因兩造就系爭承攬工程並未訂立書面契約書，為兩造陳明在卷（參見原審卷第四一頁），自無從就書面承攬契約書認定兩造約定之報酬額，則上訴人〈泰其公司〉即應就系爭工程之原承攬報酬為五百八十萬三千五百三十七元之利己事實負舉證責任。查上訴人〈泰其公司〉所舉證人【湯順意】於原審固然證稱：「我是去做鋁門窗，我跟原告泰其工程有限公司是作多少算多少。」、「（問：是否知道泰其工程有限公司與慶昇營造有限公司是如何給付？）『應該是』作多少算多少，因為我作了以後（，）有點數量交給慶昇營造有限公司，他們也沒有意見。」、「（問：為何這樣就可以知道兩造之間是實作實算？）因為正常就是這個樣子，我們作多少（，）就要算多少給我們。‧‧‧」等語（參見原審卷第二一三頁），惟此僅能證明證人【湯順意】與上訴人〈泰其公司〉間之承攬報酬係實作實算，證人【湯順意】既以推測之語證稱上訴人〈泰其公司〉與〈慶昇公司〉間承攬報酬之給付方式，自難單憑其推測之詞據以推認上訴人〈泰其公司〉與上訴人〈慶昇公司〉間之承攬報酬亦為實作實算，則證人【湯順意】所為前開證詞，自無從為上訴人〈泰其公司〉有利之認定。又承攬人決定是否承攬工作時，有時基於同業競爭、彼此交情或其他商業上因素之考量，承攬之報酬低於底價，時有所聞，且上訴人〈泰其公司〉就若以五百萬元為原系爭承攬工程之報酬額，究竟有何低於一般合理價格或無利潤可圖之情形，舉證以實其說，則其遽以如原判決《附表一》所載之金額加計稅額後而得之金額，主張其不可能甘願以五百萬元承攬該工程云云，並無可信。至上訴人〈慶昇公司〉抗辯兩造間原承攬報酬為五百萬元乙情，已據其提出如原判決《附表六》所示之單據（影本‧參見原審卷第六七、八七、一０一、一四三、二０五、二三五頁；本院卷第五六頁），並舉證人【李華州】為證，而證人【李華州】雖曾與上訴人〈慶昇公司〉有僱傭關係，現並有互助會關係，惟觀其於原審證稱：「（問：是否知道慶昇營造有限公司把工程轉包給泰其工程有限公司？）我不清楚。但是我看過乙○○｛即上訴人〈泰其公司〉法定代理人｝要跟慶昇營造有限公司請款時，我剛好去收會錢。我當時有看到請款資料，但是確實的資料我不清楚，後來我離開一陣子再回來，看到乙○○跟甲○在衝突，兩個人在搶東西，甲○說乙○○要把東西搶回去，我跟乙○○說要資料要用影印的，他說既然請不到錢，他就要把東西全部拿回去，我從乙○○的手上有搶到被告｛即上訴人〈慶昇公司〉｝九十一年五月三十日準備書狀後所附的附件二之一、二之二｛即如原判決《附表六》、《附表七》所示之單據｝。‧‧‧」、「（問：是否知道附件二之一是誰提出來？）是乙○○提出來的，因為他當時有說既然請不到款，他全部資料都要拿回去。」、「（原告訴訟代理人：請求訊問證人如何知道附件二之一、二之二就是他當時搶回來的東西、當時兩造有無提出統包之問題？）統包的問題我沒有聽到。但是附件二之一、二之二當時有被搶破一角，拿回來時我有看到。至於內容我不是很確定是什麼。」等語（參見原審卷第一五七、一五八頁），並無如證人【湯順意】之證言摻有主觀臆測之詞，因此，尚難謂其證詞絕非不可採；復觀如原判決《附表六》所示之單據，非全為有利於上訴人〈慶昇公司〉之記載，益徵證人【李華州】之證詞應非虛假。則上訴人〈泰其公司〉主張兩造約定原承攬報酬額為五百八十萬三千五百三十七元乙節，自無可取。因此，上訴人〈泰其公司〉雖舉學者關於承攬契約之分類，而主張兩造之承攬關係為單價承包契約，並以實作實算之方式計算報酬云云，亦非可採。況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又〔民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。〕（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。故系爭工程之原承攬報酬究竟為何，舉證責任既在上訴人〈泰其公司〉，則縱上訴人〈慶昇公司〉未能證明原承攬報酬為五百萬元，亦不能因此認上訴人〈泰其公司〉之主張為可採。

（二）又上訴人〈泰其公司〉主張系爭工程於八十九年五月業經上訴人〈慶昇公司〉驗收，同年七月颱風過境造成鐵門損壞，因此所生重建費用十四萬六千元，自應由上訴人〈慶昇公司〉負擔云云，並提出《照片》（參見原審卷第一三０、一三一頁）為證，然依【民法】第五百零八條第一項規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，是上訴人〈泰其公司〉就因颱風所肇致之重建費用欲主張免責，即應就系爭工程於颱風來臨前業已經上訴人〈慶昇公司〉受領之事實負舉證責任。而查上訴人〈泰其公司〉所舉證人【湯順意】於原審係證稱：「（原告訴訟代理人：請求訊問證人驗收日期及數量如何點交？）是在八十九年五月份的時候，我是點交估價單上面的鋁門窗是否實際施作，‧‧‧。」、「‧‧‧點交當時慶昇營造有限公司並沒有意見，但是他並沒有簽名。」（參見原審卷第二一四頁），可見系爭鐵門並不在兩造點交之範圍，而上訴人〈慶昇公司〉於颱風過境前既尚未受領系爭鐵門，則該重建費用十四萬六千元即仍應由上訴人〈泰其公司〉負擔。

（三）上訴人〈慶昇公司〉抗辯如原判決《附表四》所示之工程項目，因嗣後變更設計而未施作乙節，雖為上訴人〈泰其公司〉所不爭執，然上訴人〈慶昇公司〉主張該部分之報酬額合計三十四萬零五百九十六元，應自原約定之總價額中扣除云云，則為上訴人〈泰其公司〉所否認，並主張上訴人〈慶昇公司〉應依其實際承作之項目計算價格給付等語。查上訴人〈泰其公司〉主張所承攬系爭工程之原報酬為五百八十萬三千五百三十七元乙節，並不可採，而上訴人〈慶昇公司〉抗辯系爭工程約定總價五百萬元之方式計算其報酬，較為可信，足見每個工程項目應未約定明確之單價。上訴人〈慶昇公司〉提出之如原判決《附表四》所示之《工程請款單》雖載有「數量」「單價」及「金額」，然其「單價」如何而得？「金額」是否與上訴人〈泰其公司〉已有意思表示合致？均未據上訴人〈慶昇公司〉舉證以實其說，自難認兩造就該「金額」已有應扣除之意思表示合致，何況，就兩造原約定報酬以總價為計算方式觀之，堪認兩造就未明確約定之小細節部分，在約定總額之範圍內有各自承擔之認知；由此推之，兩造嗣後若因變更原本之設計，然若未另為報酬給付方式的變更（增減），自應認仍包括在原約定之總額範圍內各自承擔。因之，上訴人〈泰其公司〉縱因嗣後設計變更而未施作如原判決《附表四》所示之工程項目，而上訴人〈慶昇公司〉既未能提出變更設計時兩造曾另約定變更原報酬計算方式，自應依原約定之報酬數額給付之。至證人即〈梁鑫公司〉負責人【蘇錦柱】雖於原審證稱：「變更設計後承包價格的計算方式是：如果變更後不施作就扣除該單項的價格，如果變更後要施作，就以變更後的價錢計算‧‧‧。」等語（參見原審卷第二六八頁），然此僅為上訴人〈慶昇公司〉與〈梁鑫公司〉計算報酬之方式，要難遽以之拘束兩造，因之，上訴人〈慶昇公司〉主張該部分之報酬額合計三十四萬零五百九十六元，應自原約定之總價額中扣除云云，即無可取。

（四）上訴人〈慶昇公司〉另抗辯上訴人〈泰其公司〉私下提供追加工程之報價給訴外人【梁鑫公司】，致上訴人〈慶昇公司〉在追加款上無法加價，而遭受發票稅之損失，上訴人〈慶昇公司〉要求上訴人〈泰其公司〉賠償四十萬元，上訴人〈泰其公司〉負責人【乙○○】亦同意云云，並提出其所擬之《契約書》（影本‧參見原審卷第九０、一０四、二三六頁）及舉證人【李華州】為證，然查：上訴人〈慶昇公司〉雖稱其所擬之《契約書》已經上訴人〈泰其公司〉之負責人【乙○○】在上蓋章同意，惟該《契約書》既遭毀損，且為上訴人〈泰其公司〉所否認，則無法憑此為有利於上訴人〈慶昇公司〉之認定；而證人【李華州】於原審雖亦證稱：「‧‧‧我當時有看到請款資料，但是確實的資料我不清楚，後來我離開一陣子再回來，看到乙○○跟甲○在衝突，兩個人在搶東西，甲○說乙○○要把東西搶回去，我跟乙○○說要資料要用影印的，他說既然請不到錢，他就要把東西全部拿回去，我從乙○○的手上有搶到被告｛即上訴人〈慶昇公司〉｝九十一年五月三十日準備書狀後所附的附件二之一｛即如原判決《附表六》所示｝、二之二｛即如原判決《附表七》所示｝。另外有一張肆拾萬元的契約書，我沒有搶回來，讓乙○○拿回去。附件三的契約書我當時在場時有看到他們雙方都有蓋章。」等語（參見原審卷第一五七－一五八頁），然證人【李華州】離開一陣子再回來時，【乙○○】與【甲○】兩人已經發生衝突，為何還會看到雙方蓋章之行為？又依其所證述，該《契約書》應係上訴人〈泰其公司〉之法定代理人【乙○○】拿回去，則上訴人〈慶昇公司〉為何還能提出該《契約書》，足認證人【李華州】此部分之證詞顯與上訴人〈慶昇公司〉之主張不符，實難以採信。何況，依該《契約書》｛如原判決《附表八》｝所載：「‧‧‧追加工程部份因乙方｛即上訴人〈泰其公司〉｝未經甲方｛即上訴人〈慶昇公司〉｝同意，私自向業主（梁鑫‧‧‧公司）請款，該給予甲方差額肆拾萬元整。」之內容，亦與上訴人〈慶昇公司〉上開主張之情節不符。再者，訴外人〈梁鑫公司〉之負責人【蘇錦柱】於原審雖證稱：「追加工程之後原告｛即上訴人〈泰其公司〉｝跟我說他跟慶昇營造有限公司請款沒有請到，想要跟我請款。我認為我跟慶昇營造有限公司有合約，所以不能給他。當時原告有提出他要向慶昇營造有限公司請款的資料。價格是否與慶昇營造有限公司報給我們的價格有所差異，我已經不記得了。」等語（參見原審卷第一五六頁），惟上訴人〈慶昇公司〉若確因上訴人〈泰其公司〉之負責人【乙○○】提供追加工程之報價給訴外人〈梁鑫公司〉，致其受有四十萬元之損失，則〈梁鑫公司〉負責人【蘇錦柱】為何就此價格差異未有記憶？是縱上訴人〈泰其公司〉曾提供追加工程之報價予〈梁鑫公司〉，然上訴人〈慶昇公司〉是否因此受損失，仍有疑義。何況，證人【蘇錦柱】又稱：「‧‧‧伍拾萬元是泰其工程有限公司向我『借支』，他有支票要付，我認為說還有工程款可以扣，就先借他，當時我並沒有告訴慶昇營造有限公司，是後來過了幾個月才告訴慶昇營造有限公司，他也沒有意見。」等語（參見原審卷第一五五頁），準此以觀，上訴人〈泰其公司〉之負責人【乙○○】應僅向〈梁鑫公司〉之負責人【蘇錦柱】「借支」五十萬元，而非向〈梁鑫公司〉請領系爭承攬工程款。則上訴人〈慶昇公司〉主張上訴人〈泰其公司〉同意賠償其四十萬元云云，亦違常情，而不可採。

（五）上訴人〈慶昇公司〉復抗辯上訴人〈泰其公司〉承攬系爭工程中之鋁門窗滲水，經自行僱工修補，乃因之前與上訴人〈泰其公司〉就工程款有所爭執，上訴人〈慶昇公司〉認為要求上訴人〈泰其公司〉負修補之責已是不可能，因此自行修復支出三十二萬四千四百五十元云云，並提出《曄統工程估價單》為證（影本‧參見原審卷第四七、六八、八八、一０二、二四一頁；本院卷第六九頁），惟為上訴人〈泰其公司〉所否認（參見原審卷第一六０頁），上訴人〈慶昇公司〉雖主張鋁窗漏水部分係鋁窗骨架間之接縫，並非被上訴人〈泰其公司〉所指之鋁窗與水泥之接縫云云，然依上訴人〈泰其公司〉於原審提出之照片所示（參見原審卷第一九六－一九八頁）滲水部分均在水泥牆壁上，顯與上訴人〈慶昇公司〉主張係鋁窗骨架間之接縫滲水者不合，而上訴人〈慶昇公司〉既未能再舉證證明其所主張之鋁窗滲水確應由上訴人〈泰其公司〉所負責，且按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，【民法】第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條前段定有明文。是上訴人〈慶昇公司〉欲自行修補瑕疵，應以上訴人〈慶昇公司〉已定相當期限請求上訴人〈泰其公司〉修補瑕疵，而上訴人〈泰其公司〉不於該期限內修補者，上訴人〈慶昇公司〉始得自行修補，並向上訴人〈泰其公司〉請求償還修補之必要費用。查本件上訴人〈慶昇公司〉主觀上既認為鋁門窗滲水問題係上訴人〈泰其公司〉所承攬工作之瑕疵，則其即應依上開規定先定期間請求上訴人〈泰其公司〉修補鋁門窗滲水之瑕疵為是，其卻逕自僱工修補，當不得再請求上訴人〈泰其公司〉償還修補之費用三十二萬四千四百五十元。

（六）上訴人〈泰其公司〉主張承攬系爭工程開立之統一發票稅額為三十一萬零二百九十七元，固據提出《統一發票》（均影本）八紙為證（參見原審卷第二一－二五頁）；惟該八紙《統一發票》之總金額為六、八三五、九三一元，均將營業稅額（５％）包含在內，其營業稅額合計為三二五、五二０元，實際所列營業金額為六、五一０、四一一元，上訴人〈泰其公司〉以六、二０五、九三一元之百分之五計算稅額為三一０、二九七元，已失準據。何況，依原判決《附表六》所載原工程報酬五、０００、０００元部分係含稅，則在五百萬元範圍內之營業稅額本應由上訴人〈泰其公司〉自行負擔，而追加工程款二、０六六、一七三元部分既不含稅，則上訴人〈泰其公司〉主張該追加工程款部分之營業稅額由上訴人〈慶昇公司〉負擔，自屬有據。因此，以上開《統一發票》開立之營業金額六、五一０、四一一元扣除應由上訴人〈泰其公司〉自行負擔營業稅額之五、０００、０００元，則上訴人〈泰其公司〉開立之上開《統一發票》應由上訴人〈慶昇公司〉負擔之營業稅額應為七五、五二０元｛即（6,510,411-5,000,000）×0.05=75,520.55（元以下之零數不算入）。上訴人〈慶昇公司〉以總金額六百八十三萬五千元計算營業稅額為九一、七五三元，並無所據。

（七）綜右所述，本件上訴人〈泰其公司〉得請求上訴人〈慶昇公司〉給付之項目及款額如下：

㈠原承攬工程款：五、０００、０００元；

㈡追加工程款：二、０六六、一七三元；

㈢國安街工程款：九八、五七０元；

㈣統一發票營業稅額：七五、五二０元；右開㈠＋㈡＋㈢＋㈣合計為七、二四０、二六三元，扣除上訴人〈泰其公司〉已受領之六、四六０、九三一元及向業主〈梁鑫公司〉預領之五００、０００元｛兩造均同意以該金額為上訴人〈泰其公司〉受領之工程款額之一部分｝，上訴人〈泰其公司〉尚得向上訴人〈慶昇公司〉二七九、三三二元｛即7,240,263-6,960,931=279,332｝。

（八）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人〈泰其公司〉請求上訴人〈慶昇公司〉應給付之前開款額，並未據上訴人〈泰其公司〉主張定有給付之期限，則上訴人〈泰其公司〉請求自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日即九十一年三月三十日（參見原審卷第三七頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即非無據，而應准許。

四、綜上所述，上訴人〈慶昇公司〉抗辯：㈠因變更設計後未施工部分應扣除三十四萬零五百九十六元；㈡因上訴人〈泰其公司〉私自提供工程報價給業主致上訴人〈慶昇公司〉受損失，上訴人〈泰其公司〉承諾給付價差金額四十萬元；㈢保固期間因施工品質不良導致鋁窗接縫滲水嚴重，由上訴人〈慶昇公司〉代為防水處理金額三十二萬四千四百五十元（含稅）等情，均無可取。上訴人〈泰其公司〉得請求上訴人〈慶昇公司〉給付之金額合計為七、二四０、二六三元｛即㈠原承攬工程款：五、０００、０００元；㈡追加工程款：二、０六六、一七三元；㈢國安街工程款：九八、五七０元；㈣統一發票營業稅額：七五、五二０元；｝，扣除上訴人〈泰其公司〉已受領之六、四六０、九三一元及向業主〈梁鑫公司〉預領之五００、０００元，上訴人〈泰其公司〉尚得向上訴人〈慶昇公司〉請求

二七九、三三二元｛即7,240,263-6,960,931=279,332｝。上訴人〈慶昇公司〉抗辯上訴人〈泰其公司〉已溢領七六九、四八二元云云，並無可取。而上訴人〈泰其公司〉主張上訴人〈慶昇公司〉尚應給付一、四六三、六四六元，就超過上開尚得請求之金額（即二七九、三三二元）外部分，洵非正當，要難准許。原審於上訴人〈泰其公司〉上開請求不應准許部分，駁回上訴人〈泰其公司〉之請求（含該部分假執行之聲請），核無不合；上訴人〈泰其公司〉上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又原審於上開上訴人〈泰其公司〉尚得請求上訴人〈慶昇公司〉給付金額之範圍內，命上訴人〈慶昇公司〉給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，亦無不合；上訴人〈慶昇公司〉上訴意旨指原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人〈慶昇公司〉給付之金額超過上開應准許部分｛即一六、二七六元（295,608-279,332=16,276）｝，容有未洽，上訴人〈慶昇公司〉指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分不當之判決廢棄，並駁回上訴人〈泰其公司〉在第一審之請求（含假執行之聲請）。

五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件上訴人〈泰其公司〉敗部分之金額為一百十八萬四千三百十四元，而上訴人〈慶昇公司〉敗訴部分之金額為二十七萬九千三百三十二元，均未逾一百五十萬元，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），則兩造對本判決自均不得提起第三審上訴。再者，本院雖廢棄原判決之一部分，致原判決酌定假執行或免為假執行擔保金額之基礎有所變動，但因數額不大，則原審酌定之准、免假執行擔保金額自無變更之必要。至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。

六、據上論結，本件上訴人〈泰其公司〉之上訴為無理由，上訴人〈慶昇公司〉之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　王　惠　一~B2法官　吳　上　康~B3法官　蘇　清　恭

~B法院書記官　洪　雅　美