九十二年度上易字第四三號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：92 年 08 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上易字第四三號　Ｊ上　訴　人　　乙　○　○ 訴訟代理人　　高　原　茂　律師複　代理人　　林　鍾　仁　律師被上訴人　　甲　○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十五日臺灣嘉義地方法院第一審民事判決（九十一年度訴字第四○六號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於八十五年四月十二日就上訴人所有嘉義市○○路六十七號十八樓之三房屋壹間及其坐落嘉義市○○○段二小段一一二號面積四一五五平方公尺應有部分一００００分之二二基地，經嘉義市地政事務所以八十五年嘉地字第七六一一號登記之新台幣捌拾伍萬元抵押權所擔保之債權不存在，並命被上訴人塗銷上開抵押權設定登記。二、陳述：除與原判決記載相同者玆引用外，補稱：（一）關於系爭債權之權源，本件抵押權人即被上訴人所主張者乃消費借貸契約並於原審舉出由上訴人所簽發之本票二紙，以及有上訴人簽名且載日期之所謂「明細表」一張，證明上訴人向其借貸之事實，並為原審判決所採認。惟查： １、被上訴人聲稱上訴人實際上向其借款一百多萬元，經雙方協商始同意減免為九十萬元，但被上訴人所舉之本票二紙，其中一紙面額為二百萬元，另一紙面額為二十一萬元，均與被上訴人所稱之借貸金額不符，亦與本件抵押權設定金額之八十五萬元有異，顯然被上訴人連最基本之借貸金額究竟多少都無法交代清楚，亦即無法證明借貸意思表示是否互相一致，則又如何說明借貸關係之存在 ? 何況支票雖屬無因證券，但仍不可排除被上訴人就借款已交付之事實所應負之舉證責任（七十三年一月十日七十三年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。 縱然被上訴人另稱：「經雙方於八十五年三月十六日會帳，因原告已借到一百多萬元，並擬續借，乃開立該二紙本票」等語以資解釋，但並無舉證以實之，所言均屬片面之詞，應不足為據。原審判決對此竟無質疑，更毫無理由地認定該面額二十一萬元之本票所代表者即係上述明細表上所列之「現金２１００００」，然事實上原判決此番邏輯推論不僅仍無法證明被上訴人所主張之借貸關係確實存在，於論證方法上，如此以一造所舉之兩項皆尚待審認之證據來相互為證，明顯有違經驗法則及論理法則。２、又該所謂的明細表固為上訴人所製作，但製作之目的係作為私下之理財規劃，簽名及押日則為上訴人之個人習慣，要難逕認此即有作為債權憑證持交被上訴人之意，蓋依社會通念普遍認為之「借據」或「收據」，至少要載有「某某人茲收到多少金額」之類的表示，而該明細表上顯然並無如上之記載；又其上所列科目及數字所代表之意思均無明示，原審何以認定就是「借款」，且即屬上訴人向被上訴人所借金錢款項，在在均未說明。按「消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據，並未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任」（五十八年台上字第九九０號判決、六十九年十二月二日六十九年度第二十七次民事庭會議決議等參照）。３、承上，原審判決既尚未審究該明細表是否足堪認定為「借據」（即足證明被上訴人交付借款之事實），而僅一味鑽牛角尖在該明細表上所列科目代表之意思，如「罰則」一詞究竟誰說的「與社會通念較為相當」等等，即無以為論斷系爭債權之存在；此外，原判決雖此廂指稱上訴人規劃理財之明細表上有親筆簽名並押日期係有違一般人之習慣，這廂卻又就上訴人所述那本原含有該明細表在內之記事本不見了，現在還找不到等語，指稱因上訴人未報案，故失竊之言並無根據云云。如此之推論似乎更悖於經驗法則，（多少人會為一本記事本丟了就報案？），豈不令人涕笑皆非！（二）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任，已如前述。惟綜觀原審判決之理由，卻處處可見舉證責任之倒置，蓋幾乎所有「被上訴人所言較符實情堪以採信」之結論，均來自「上訴人未能提供合理之解釋」或「上訴人先後之陳述互有抵觸，且與常理有違」等論證，似乎只要上訴人說的無理，就等於被上訴人說的有理，則被上訴人根本無庸舉證。是原判決之採證，要難謂於法有合。三、證據：除援用原審之證據外補聲請訊問證人何鴻成、王建華，並聲請查詢被上訴人往來之銀行帳戶。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者玆引用外，補稱：（一）被上訴人於當時經營建設公司，即禾泰建設公司嘉義分公司負責人，在嘉義縣大林鎮蓋一批房子，資金往來頻繁，借予上訴人之前款一部份係用現金，此部分上訴人無法舉證，一部係用支票幫上訴人付款。又被上訴人如未交付金錢與上訴人，上訴人為什麼會簽發本票與上訴人，過一段時日才設定抵押，還有上訴人親手簽名之明細表。（二）簽發支票時，曾經對帳，八十五年二月中旬兩造即已分手。三、證據：除援用原審所提之證據外，補陳台南區中小企業銀行大林分行、美商花旗銀行台北分行、彰化商業銀行大林分行、台南區中小企業銀行民雄分行有關被上訴人及禾泰建設公司之帳戶往來明細表。理由一、本件上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於八十四年初在嘉義市某酒家相識後即間續同居，嗣因覺被上訴人係有婦之夫，與其繼續交往終屬不正常關係，因此早有與其斷絕往來之意，惟被上訴人始終不肯，並聲明若想分手則必須付出代價，上訴人無奈只得暫且隱忍。八十五年三月一日上訴人獨力出資買下位於嘉義市○ ○路六十七號十八樓之三房屋一間為被上訴人所知，被上訴人竟以不相信上訴人為由，逼迫上訴人以上開房屋及基地（嘉義市○○○段二小段第一一二地號，面積四一五五平方公尺，應有部分一萬分之廿二，下稱系爭房地）為標的設定新台幣（下同）八十五萬元之抵押權予被上訴人，藉以迫使上訴人繼續與其交往，上訴人雖不情願，但因唯恐被上訴人對之不利，遂應被上訴人要求偕至土地登記代理人張玉鎮之事務所簽字，由被上訴人委託張玉鎮代辦設定八十萬元抵押權登記之申請，事實上卻無金錢交付之行為。爾後上訴人實無法再忍受被上訴人種種強勢之作為，蓋亳無感情可言，遂毅然逕自離開嘉義市，不願再繼續與被上訴人交往，然被上訴人因不滿上訴人這樣片面分手，首先即持設定抵押權時所簽立之本票向原審法院聲請核發八十九年度促字第六三九五號支付命令，經上訴人提出異議後，旋經原審法院以八十九年度嘉簡字第四九二號判決予以駁回，被上訴人不服，再次向原審法院聲請裁定拍賣上述抵押物，則被上訴人主張上訴人曾向其借用貳佰萬元等語，既屬子虛烏有，為上訴人否認。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人即被上訴人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件上訴人既無借貸之事實，自得請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在暨被上訴人應塗銷上述抵押權設定登記。為此提起本訴，聲明求為確認被上訴人於民國八十五年四月十二日就上訴人所有位於嘉義市○○路六十七號十八樓之三房屋一間及其坐落嘉義市○○○段二小段一一二地號面積四一五五平方公尺應有部分一００００分之二二基地，經嘉義市地政事務所以八十五年嘉地字第七六一一號登記之八十五萬元抵押權所擔保之債權不存在，暨被上訴人應塗銷上開抵押權設定登記之判決。二、被上訴人則以：伊於民國八十四年十月或十一月間與上訴人認識並同居，上訴人即陸續向伊借款，經兩造於八十五年三月十六日會帳，因上訴人已借到一百多萬元，並擬續借，乃開立二二九五０四號面額二百萬元之本票乙紙，及另紙二二九五０二號面額二十一萬元之本票。嗣兩造於八十五年三月廿四日結算，上訴人實借一百多萬元，兩造情商，被上訴人同意減免，由上訴人清償九十萬元即可，上訴人乃當場書立明細表乙紙，親自簽名後交付被上訴人收執。嗣兩造合意由上訴人設定八十五萬元之系爭抵押權與伊，兩造遂共同委託代書至嘉義市地政事務所辦理抵押權設定登記，並於八十五年四月十二日登記完畢。上訴人既有借貸之事實，且同意設定抵押權與伊，自不得請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在並塗銷抵押權設定登記等語資為抗辯。三、上訴人主張：兩造於八十四年初認識後即賦同居，並共同委託代書至嘉義市地政事務所共同辦理系爭不動產之抵押權設定登記（以被上訴人為抵押權人），並於八十五年四月十二日登記完畢之事實，為兩造所不爭執，且有附於原審卷之土地登記簿謄本之記載（第五至十頁）可憑，堪信為真實。四、上訴人主張雖為上揭抵押權登記，其並未向被上訴人借款云云，惟被上訴人辯稱：上訴人曾書一紙明細表，該明細表係兩造於八十五年三月廿四日結算後，上訴人當場書寫，親筆簽名後再交付被上訴人。其上之記載是上訴人向被上訴人借錢之用途明細，例如「引福」是木雕製品，上有蝙蝠之圖像；「第一家」是建設公司推出預售屋的案名，十萬元是付定金之款項；「車」是還汽車貸款的錢；「現金」是指借現金二十一萬元；「油漆」是付買屋刷油漆之款，由被上訴人開票支付；「罰則」一部分是上訴人提前還汽車貸款被罰之違約金，一部分是頊碎之費用等語，並據提出有上訴人簽名，日期填記為三月廿四日之明細表乙紙，其上載明「鐵窗六００００，電燈六五０００，油漆二００００（票）引福一八０００，唐三彩六三００，第一家一０００００，車二五００００，裝潢一七０００，現金二一００００，罰則一五三七００，合計九０００００」等字樣。上訴人雖堅稱略以：「該明細表並不是其與被上訴人會算後所寫，其上之記載是其個人規劃理財之用」，「『鐵窗』是房子買後要加裝，『電燈』是有樣本估價的錢，『油漆二萬元』店家說可以拿票抵付，『引福』是木雕製品，『唐三彩』是瓷器也是估的，『第一家』是上訴人向建設公司買藝術第一家預售屋的簽約金，『車』是上訴人預計要買車子的錢，『裝潢』是一些小東西的裝潢，『現金』是其要預備買家俱、床組等，『罰則』是其拿勞力士手錶典當後，要贖回的錢。」「其寫明細表時，該表所載的款項還沒支付，當時還在規劃階段。」「其並沒將該明細表交付被上訴人，該明細表是其自己寫在規劃理財用記事簿內的一張，其記事本放在家裏後來被偷」等情，惟查：（一）被上訴人陳稱：八十五年三月廿四日兩造結算時，上訴人當場從一本記事簿上撕下一張空白的紙，結算後在紙上寫該明細表簽名持交被上訴人等語。上訴人先否認明細表之真正（見原審法院九十一年六月五日言詞辯論筆錄）；嗣雖承認明細表為上訴人所簽立，但稱並未交付被上訴人，兩造亦未結算，明細表是被上訴人自行從上訴人理財用記事本上撕下一張（見原審法院九十一年七月三日言詞辯論筆錄上訴人訴訟代理人之陳述）；原審法院乃諭知上訴人下次開庭時應提出該記事本（指其餘未被撕下之記事本）到庭供審酌（見原審法院九十一年八月七日言詞辯論筆錄）。上訴人又改稱：「該記事本其記載作為規劃理財用，後來整本都（失竊）不見了（即非僅被撕下一張），現在還找不到」（見原審法院九十一年十月二日言詞辯論筆錄）。上訴人就明細表之來源前後之陳述，顯有重大歧異。按無論該記事本原先是否作為上訴人規劃理財用，依一般交易習慣，上訴人既在其中一張載明各種科目明細，親筆簽名並押日期，應有作為債權憑證持交被上訴人收執之意。良以如單純作為自己理財規劃用，而不以之出示與人收執，衡情上訴人應無在其上簽名之必要。上訴人主張該明細表係被上訴人擅自從上訴人規劃理財用之記事本撕下之一張，或其整本記事簿失竊，致其所書寫之明細表為被上訴人所取得云云，均無法合理解釋何以該明細表上有其親筆之簽名並押日期，況上訴人並不能證明有失竊記事本之事，亦未報案，其所稱記事本失竊云云，並無根據。足見上訴人所述該明細表係被上訴人擅自撕下或其整本記事簿失竊，致其中一紙其書寫之明細表為被上訴人所執有，其並未將該明細表交付被上訴人云云，並不可採。被上訴人辯稱該明細表係兩造於八十五年三月廿四日結算，被上訴人同意上訴人僅清償九十萬元後，上訴人乃當場書寫並簽名交被上訴人收執乙節較符實情，堪以採信。（二）次查，該明細表上有現金二一００００（元）之記載，被上訴人陳稱因上訴人曾向其借一筆二十一萬元之現金，乃由上訴人於八十五年三月十六日會帳當日另開立一紙二二九五０二號，面額二十一萬元之本票乙紙交伊收執，並於明細表上為現金二十一萬元之記載等詞，業經提出本票乙紙為證。上訴人對於曾於八十五年三月十六日開立該本票乙事並不爭執，雖主張：「是被上訴人逼其寫的，被上訴人沒有借二十一萬的錢給其」「因為其疏遠被上訴人，被上訴人說怕其與被上訴人分手，被上訴人要保障，被上訴人恐嚇其說被上訴人拍了上訴人的裸照，而且要對上訴人母親不利，要上訴人開票，被上訴人是警察出身，黑白道都認識，說上訴人跑不掉」「．．．．被上訴人按表抄課要其寫」云云。經原審法院諭知上訴人說明按表抄課之意，上訴人答以：「其筆記本不見後，被上訴人就要其寫二十一萬元的本票，所以其懷疑被上訴人是按表（指上開明細表）抄課。」（以上均見原審法院九十一年十月二日本院言詞辯論筆錄）。查上開二十一萬元本票係八十五年三月十六日開立乙節，為兩造所不爭執，該明細表既係八十五年三月廿四日始書就，已如前述，則被上訴人如何能於八十五年三月廿四日前之八十五年三月十六日即取得該明細表並逼迫上訴人「按表抄課」（開立該本票）﹖上訴人雖答覆：「（問：明細表不是八十五年三月廿四日以後才丟的﹖）答：（明細表）應該是之前（八十五年三月廿四日前）丟的」等語。但上訴人既於八十五年三月廿四日始書就明細表，該明細表自不可能於八十五年三月廿四日前即已丟掉（縱如上訴人所稱整本記事簿失竊，致其中一張明細表為被上訴人取得，結論亦無不同），上訴人此項陳詞顯有破綻。經原審法院再詢以：「你為何會（在明細表上）提前寫（指在三月廿四日以前之日期寫）三月廿四日（之日期），然後（在三月廿四日前）丟掉（失竊）？上訴人又改稱：「我無法確定記事本何時丟掉，我忘了」（見同日筆錄）上訴人之說詞一再改變，且前後互相矛盾，復與經驗法則有違，其所主張本票係被上訴人強迫上訴人按上開明細表之內容簽發乙節，尚屬無據。（三）復查，上訴人陳述其寫該明細表時，表上之金額尚未支付，當時僅在規劃階段而已等詞（見同日筆錄）。按該明細表所載之日期為八十五年三月廿四日，已如前述。經被上訴人質問明細表上之科目係何時施做，上訴人答以：「我二月十六日買房子，大約是八十五年二月二十日至二十五日做的，每做完一樣就付錢，應該是二月底前就付款完畢」等語（見同日筆錄），此項答覆與上訴人先前所稱其寫明細表時（指八十五年三月廿四日），表上之金額並未支付，當時僅在規劃階段（見同日筆錄）云云大相逕庭；對此上訴人解釋：「．．．明細表的內容及日期是不同的時間寫的，內容是二月寫的，日期及簽名是三月廿四日再押的所以不一樣」（以上均見同日筆錄）。但查，苟如上訴人所言其於二月間已寫好明細表之內容，為何會拖延到三月廿四日始在明細表上押日期並簽名﹖何況上訴人先前已陳述記事簿係於八十五年三月廿四日前即已失竊，則上訴人又何從於三月廿四日當日在記事簿上之明細表上押日期並簽名﹖凡此上訴人均未能提供合理之解釋。上訴人先後之陳述既互有牴觸，且與常理有違，自無可採。（四）再查，上開明細表上有「車款」二十五萬元之記載，被上訴人指稱係伊幫上訴人還ＢＭＷ汽車貸款之錢（見原審法院九十一年六月五日、七月三日言詞辯論筆錄）。上訴人則陳稱：「該二十五萬元是其賣掉ＢＭＷ車後想要買另一部車子的錢」（見原審法院九十一年十月二日筆錄）「這是上訴人預備要買車的費用，當時上訴人寫這筆金額時還沒有把錢付出去」「二十五萬元是上訴人預計要買車的，不是還（ＢＭＷ）之汽車貸款的錢，不過後來沒有買」等語（見原審法院九十一年十一月十三日、十二月十一日言詞辯論筆錄）。第查，上訴人前已陳述明細表上之科目應該在八十五年二月底即已付款完畢（見原審法院九十一年十月二日言詞辯論筆錄），則該二十五萬元之車款應係指八十五年二月底前即已付出之車款，且上訴人賣掉ＢＭＷ以後既未另買一部車子，為上訴人所自認，是以該二十五萬元當非屬買另一部車子之車款，而係前所購買之ＢＭＷ車款。參以上訴人亦自承購買ＢＭＷ之汽車係中古車，曾向訴外人永新汽車商行貸款等情，又證人何鴻成於本院行準備程序時到場陳稱：渠在五、六年前有賣車一部車給乙○○，是小型的ＢＭＷ，那一部車上訴人有辦理分期付款，賣上訴人以後來車也沒有再回來，後來上訴人有沒有提早給付分期付款渠不知道，如果提早在一年內還清分期付款就會被罰百分之五的違約金，分期付款是向銀行辦理貸款等語甚明。核與被上訴人所稱：「車」是還汽車貸款的錢；「罰則」一部分是上訴人提前還汽車貸款被罰之違約金等語相符，而堪信為真實。準此，被上訴人辯稱：該明細表所載之二十五萬車款係伊借給上訴人償還ＢＭＷ汽車貸款乙節，尚屬有據。上訴人主張明細表所載二十五萬元車款係要買另一部車子之款項之說詞，與先前之陳述互有齟齬，並不可採。（五）又查，上開明細表有「罰則」一五三七００元之記載，被上訴人陳述略以：當時上訴人賃居在外，被上訴人向上訴人建議不如賣掉車子（ＢＭＷ），買房子。車子貸款提前清償，銀行就要罰違約金，所以該十五萬三千七百元是上訴人向被上訴人借貸用以支付提前清償汽車貸款致被罰之違約金及一些項目的錢等語（見原審法院九十一年十月二日言詞辯論筆錄），上訴人則堅不承認曾向被上訴人借錢償還汽車貸款提前清償被罰之違約金乙事，並謂該「罰則」十五萬三千七百元是其曾向當舖回贖手錶之款項，並提出會計當舖之名片乙紙（見原審卷第六九頁）為證，經詢以當舖老闆王建華，渠證稱：對上訴人無印象，當時當多少不知道，表型六九一七八號是女表，多少錢再查報等語，惟查上訴人並不否認曾因汽車貸款提前清償，被罰違約金約二萬五至四萬元不等（詳細金額不記得），且上訴人主張曾向當舖回贖手錶支付十五萬三千七百元乙節並不能提出任何單據以資證明，況如上訴人向當舖回贖手錶而支付款項，此為被上訴人清償債務，取回質當物之合法行為（參見當舖業法第三條第七款之規定），其所支付之款項與社會通念所認為「罰則」顯有很大的差距，何以上訴人會在明細表之科目內記載「罰則」一詞致引發爭議﹖對此上訴人雖辯稱：「那是我自己在筆記本上的記載，我自己看得懂就好，我沒有想那麼多，我只要知道這筆錢做何用途就好」云云（見原審法院九十一年十二月十一日言詞辯論筆錄），但仍不能自圓其說。兩相對照，被上訴人辯稱：所謂「罰則」係指上訴人向被上訴人借錢以支付因提前清償汽車貨款，被罰之違約金及其他項目之開支乙事，與社會通念所認為之「罰則」較為相當（且兩造並不爭執上訴人曾因提前清償汽車貸款而被罰違約金之情，已如前述）準此，兩造此部分之爭執，仍以被上訴人所辯為可採，而認上訴人之主張，顯無可採。（六）末查，被上訴人於當時經營建設公司，即禾泰建設公司嘉義分公司負責人，在嘉義縣大林鎮蓋一批房子，資金往來頻繁，為上訴人所不否認，且經本院依序函花旗銀行台北分行（甲○○，帳號000000000號）、華僑銀行新興分行（甲○○，帳號00000000000000號）、台南企銀大林分行（甲○○，帳號0000000000000號）、台南企銀大林分行（甲○ ○，帳號0000000000000號）、台南企銀大林分行（禾泰建設股份有限公司，帳號0000000000000號）、台南企銀民雄分行（禾泰建設股份有限公司，帳號0000000000000號）、彰化銀行大林分行（甲○○，帳號0000000000號）請檢送八十四年至八十五年往來明細漲，查明上揭帳戶確有大批金額出入，核與被上訴人所稱於當時伊有大筆現金足以借予上訴人等情相符，再參以系爭借款係先簽發本票，再經結算，由上訴人簽立明細表，才於經過半個月後，設立系爭抵押登記，如上訴人未取得系爭借款，何以於經過半個月後仍願設立系爭抵押與被上訴人？如係受上訴人恫嚇，何以系爭抵押非與簽發系爭本票甚至簽立明細表同時？是認上訴人確曾收受系爭借款。五、綜此，本件依證據所示，上訴人確有因借款於八十五年三月十六日開立二十一萬元本票交付被上訴人，此二十一萬元之款項與同年月廿四日上訴人簽名交付被上訴人之明細表內記載「現金」二十一萬元之額度相脗合。而明細表中「車」二十五萬元及「罰則」十五萬三千七百元之支出，又以被上訴人所辯係上訴人為支付ＢＭＷ汽車之貸款及因提前清償貸款被罰之違約金，向伊所借之款項等語，較符實情。且該明細表確係兩造於八十五年三月廿四日結算後，認上訴人應償還之借款共九十萬元，上訴人乃親自開立後簽名交被上訴人收執，作為債權憑證，並非上訴人所主張係自己規劃理財用之記事本遭竊，致該記事本內之明細表為被上訴人取得之情，均已如前述。再參以兩造又曾於八十五年四月間共同委託代書至嘉義市地政事務所辦理抵押權（非最高額抵押）設定登記（以被上訴人為抵押權人），並於八十五年四月十二日登記完畢，其時間係緊接在兩造辦理結算之八十五年三月廿四日之後，且正值兩造要分手之時間（兩造分手之時間約於八十五年三、四月間，見原審法院九十一年八月七日、十月二日言詞辯論筆錄）等情。凡此種種，均可合理認定本件上訴人確曾向被上訴人借款多筆，值兩造擬分手，被上訴人要求會帳，經結算後，被上訴人同意由上訴人清償九十萬元，並立明細表為證。且因上訴人無力還款，兩造始合意由上訴人將系爭不動產設定八十五萬元之抵押權與被上訴人作為擔保。又被上訴人曾起訴請求上訴人給付票款二十一萬元，經原審法院以八十九年度嘉簡字第四九二號判決駁回被上訴人之請求，理由系因系爭本票係於八十五年三月十六日簽發，未載到期日，視為見票及付，而其中未有何消滅時效之事由，因罹於三年之發票人時效，票款情求權已消滅，業經本院依職權調閱上開民事卷查明屬實，而非認被上訴人未借款與上訴人，上訴人自不能執此作為未借款之證明。六、綜上所述，本件上訴人主張兩造間設定八十五萬元之抵押權所擔保之債權不存在，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於抵押權之從屬性，即抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，請求確認被上訴人於民國八十五年四月十二日就上訴人所有位於嘉義市○○路六十七號十八樓之三房屋一間及其坐落嘉義市○○○段二小段一一二地號面積四一五五平方公尺應有部分一００００分之二二基地，經嘉義市地政事務所以八十五年嘉地字第七六一一號登記之八十五萬元抵押權所擔保之債權不存在，暨被上訴人應塗銷上開抵押權設定登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十六　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　林　　金　　村 ~B2　　　法官　曾　　平　　杉 ~B3　　　法官　袁　　靜　　文右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十七　日 ~B法院書記官　黃　　文　　生

臺灣高等法院臺南分院九十二年度上易字第四三號

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