九十二年度重上字第七一號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 03 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度重上字第七一號　Ｊ上　訴　人　有成有限公司法定代理人　甲 ○ ○ 訴訟代理人　戊 ○ ○　律師被上訴人　嘉園營造有限公司　設雲林縣崙背鄉○○村○○路八六號法定代理人　己 ○ ○ 被上訴人　丁 ○ ○ 右二人共同訴訟代理人　施登煌　律師被上訴人　台鳳股份有限公司　設台北市○○○路○段十五號八樓法定代理人　丙 ○ ○ 訴訟代理人　乙 ○ ○ 被上訴人　義豐營造股份有限公司　設台北市○○○路○段十五號五樓法定代理人　黃宗宏　住台北市○○區○○街一段九八號黃葉冬梅　住台北市○○區○○街一段一００號宋志平　住台北縣永和市○○路三一九巷七號二樓右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十二年七月三十日九十一年度重訴字第十四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月二十四日言詞辯論終結，茲判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人有成有限公司（以下稱有成公司）方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人台鳳股份有限公司、義豐營造股份有限公司、丁○○應給付上訴人新台幣（下同）一千三百萬五千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人嘉園營造有限公司應給付上訴人五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人台鳳股份有限公司應給付被上訴人義豐營造股份有限公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又被上訴人義豐營造股份有限公司應給付被上訴人嘉園營造有限公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上開款項由上訴人代為受領之。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。㈥上訴人右開勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人得直接向台鳳股份有限公司（以下稱台鳳公司）請求工程款：１、京州營造有限公司（下稱京州公司，即有成公司）於民國（下同）八十八年五月三日受義豐營造股份有限公司（下稱義豐公司）負責人黃宏宗委任進場承攬施作，被上訴人台鳳股份有限公司（以下簡稱台鳳公司）之雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區（有稱台鳳鳳翔國宅），有委任書為證；另有成公司進場承攬施作之工程日報表（施作項目及進場材料、施工進度）是由義豐公司製作，此亦於原審審理時提出。２、關於八十八年七月間義豐公司承攬台鳳公司鳳翔國宅簽約，而簽約之八十八年七月之前，同年四月三十日上訴人已與台鳳公司協議（估價單內丁○○負責，已進場材料歸包商所有）願以二億零二百多萬元承包，有估價單為證。３、另台鳳公司主張義豐公司工程款皆已請領結清云云，然查台鳳公司總裁黃宗宏，董事長黃冬梅是母子關係，台鳳公司營建處長宋志平（股東）及義豐公司負責人黃宗宏、副總經理宋志平是台鳳公司及義豐公司股東兼鳳翔國宅工地處理，全是家庭成員，帳目隨時可更改，交互掩蓋作假帳，由臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號誹謗案中之證詞可知（劉為丕法官問證人即台鳳公司營建處長、義豐公司副總經理宋志平，第一期款二千萬零四十一元之大額款項是誰去領款？宋志平證稱是可信賴的人才能領，而此可信賴的人是丁○○領走，不然台鳳公司、義豐公司不可能讓他人領，上訴人公司是信賴丁○○，是丁 ○○領走。又在該院九十年度自字第四三號刑事詐欺案件中，該案證人宋志平、被告丁○○都無法真實說出第一期款二千萬零四十一元為何匯入與此工程無關之銘麒公司帳戶內，故義豐公司與台鳳公司之簽收是同一財務部門製作），故台鳳公司稱工程款已由義豐公司領走云云，不足採信。４、系爭工地鳳翔國宅是台鳳公司與台糖公司合作興建，黃宏宗每次來工地，工地監工人員說我們台鳳公司總裁來工地巡查，要上訴人向台鳳公司總裁報告施工進度（在台鳳公司斗六工務所內），上訴人向總裁報告後，中午就到斗六餐廳吃飯，送總裁黃宗宏離開，當時跟隨在黃宗宏身旁是當時台鳳經理陳克威先生來工地視查（證人：林春暉、施宏學、張英貴）。５、估價單（原審卷一第二四七頁）內已寫明進場材料歸包商所有，八十八年四月三十日丁○○負責。此鳳翔國宅工地之興建是台鳳公司與台糖公司合作，由台鳳公司興建，估價單內註明進場材料歸包商所有，很明顯是台鳳公司同意，即授權由上訴人承攬施作（工地一切進場施工材料原來屬台鳳公司之財產）。６、關於臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號誹謗案中之證詞，宋志平在庭上證稱京州公司（即有成公司）八十八年五月十九日就已經進場施作一部份，此部份施工金額是可信賴的人領走，可信賴的人是丁○○領走，然在上訴人進場施作時，根本沒有嘉園公司，嘉園公司是在八十八年七月一日登記，七月十一日才跟義豐公司簽約，所以七月八日之前工程施作是由上訴人施作。由八十八年四月三十日估價單及義豐公司委任書可證實，此外，上開毀謗案中劉法官傳訊證人宋志平訊問當場比對，宋志平之證詞比對上訴人所提出譯文及錄音帶亦可證實。７、關於台鳳公司抗辯謂因有成公司要到工地現場抗爭，所以台鳳公司董事長始發函有成公司（九十年六月二十六日〈九０〉鳳營建字第二五四號函）云云，台鳳公司所言非事實，查甲○○到台鳳公司與公司人員（黃朝俊、宋志平）討論台鳳公司應負之責任，因上訴人所施作工程未領款項，台鳳公司自知有責任，告訴甲○○會給上訴人合理交待，並說尾款項二千多萬元等你（甲○○）與丁 ○○積欠你（上訴人）工程款結清，台鳳公司才會放款，請上訴人方面放心，才有發函，此業經證人吳桂城證述屬實。８、綜右所述，即可確證上訴人有成公司得向台鳳公司及義豐公司請領未付工程款金額，足以認定。（二）被上訴人丁○○扮演重要角色：１、嘉園營造有限公司（下稱嘉園公司）實際負責經營者乃被上訴人丁○○，形式上由己○○掛名，並由其子陳俊龍當公司財務，以便被上訴人實際全權控制公司營運，利台機械股份有限公司（下稱利台公司）亦同係由被上訴人實際負責經營者，此由本案全部卷證觀之，即可明確獲得證明。另證人即台鳳公司承辦鳳翔國宅事宜之宋志平於臺灣雲林地方法院之八十九年易字第五六二號妨害名譽案件及本案之證言，應可確認台鳳公司之關係企業義豐公司因於八十八年七月十一日與嘉園公司訂約之前，同年五月十九日有成公司已先進場做了一部分之工程，故八十八年六月十六日及嗣後之本件工程款項均由被上訴人領取，應交給上訴人，並非由嘉園公司向義豐公司領款者，先予敘明。此由上開妨害名譽案之刑事判決第五頁記載「質之證人宋志平有關義豐公司如何付工程款給嘉園公司，證人宋志平答稱：因為當時還沒有簽約，因為領款都沒有正式用印，所以付款簽收簿上都是記載京洲（即有成公司）、嘉園簽受。雖然在簽受簿上沒有記載何人收受這些工程款，但應該是告訴人丁○○領走的：：：」，已足認定。２、嘉園公司登記成立之日係八十八年七月一日，故與有成公司訂立之工程承攬合約書絕非八十八年六月十五日，而係同年七月十一日，嘉園公司係空殼公司，係經第三人介紹買下，初始被上訴人丁○○要上訴人法定代理人甲○○當負責人，為其所拒絕，而僅擔任公司之股東，丁○○再找己○○做人頭為名義上之負責人，因本件工程如由有成公司直接與義豐公司訂立承攬契約，其介紹費僅一、二百萬元，而如由嘉園公司出面形式上與義豐公司承攬該工程，再形式上下包給有成公司，實際係有成公司直接向義豐公司承攬工程，而由空殼公司之嘉園公司出面領錢交給有成公司，被上訴人可獲得「PU柏油路、水溝含雨水排水部分工程款三千五百萬餘元」，此因台鳳公司、義豐公司與嘉園公司所訂承攬契約工程款二億餘元，及嘉園公司與有成公司所訂同樣工程之承攬契約工程款亦相同之二億餘元，均包括該「PU柏油路、水溝含雨水排水」之部分工程，上開包括之部分工程前包上源公司施工百分八十，餘百分二十之工程由有成公司施工，該百分二十工程款三千五百萬餘元，則由被上訴人丁○○實際負責經營之嘉園公司所得，此係嘉園公司所領得之工程款，除「PU柏油路、水溝含雨水排水」之部分工程款三千五百萬餘元外，要全部交付有成公司，此由八十八年四月三十日之估價單記載全部款項二億餘元，被上訴人丁○○寫明其負責代領全部工程款交付王春成（即甲○○，指上訴人有成公司），即可證明。３、就被上訴人丁○○五次向台鳳公司、義豐公司領款數額表（原審卷一第四二頁）觀之：（１）嘉園公司成立在八十八年七月一日登記成立，故上開領款數額表記載之第一次八十八年六月十五日實領金額二千萬零四十一元，確係被上訴人丁○○所領走，不可能由嘉園公司領走： ①、被上訴人丁○○於八十八年六月十五日申請，義豐公司於同日跨行匯入被上訴人指定之虎尾鎮農會銘麒營造公司，於翌（十六日）日存摺全部轉出而入土地銀行陳俊龍（被上訴人丁○○之子）帳號。 ②、嗣由陳俊龍匯七百萬元入三信銀行林秀嬌之帳戶，匯八百萬元入有成公司帳號，甲○○當時以為被上訴人丁○○第一次所領款項全部僅一千五百萬元，而向其查問第一次工程款領多少，其答稱只領一千五百萬元，並向上訴人謂如你無法發工錢，其經營之利台公司開支票一百萬元借給你，當時尚未發現被上訴人丁○○詐騙侵占之事實，經甲○○向台鳳公司宋志平查詢結果，始獲悉被上訴人此等犯行事態嚴重，被上訴人第一次領款，依契約（估價單）所計算，其持有之二千萬零四十一元，應全數交付有成公司，而上訴人有成公司連同收受利台公司所簽發之一百萬元支票，共計僅收到一千六百萬元，被上訴人丁○○就此侵占四百萬零四十一元，證據明確。（２）被上訴人丁○○第二次即八十八年七月五日（補章日期）向義豐公司領二千三百六十四萬一千六百七十五元： ①、申請日期係八十八年六月十六日，義豐公司於八十八年七月三日將兩筆五百萬元直接匯款入被上訴人指定之０五六─００一─二三四七八─七虎尾土地銀行嘉園公司之帳戶，又義豐公司另簽發支票票面金額一千三百六十四萬一千六百七十五元支票，於同年七月六日（或七日至十三）存入上開同一帳戶兌現，有該帳戶支出存入明細表可證。 ②、此部分被上訴人只交付上訴人一千九百萬元（八十八年七月六日被上訴人領出六百萬元之款項由被上訴人之會計葉發展匯給有成公司，被上訴人又於同年七月十五日，命葉發展匯給有成公司一千萬元，上訴人查詢結果，發現短缺，與被上訴人激烈爭執，被上訴人才又簽發利吉公司遠期支票三百萬元交付上訴人），故上訴人又被侵占四百六十四萬一千六百七十五元。（３）被上訴人第三次於八十八年七月二十日（補章日期）向義豐公司領款二千九百六十九萬零二百一十元，於同年七月二十日由嘉園公司匯二千萬元入有成公司。嗣上訴人發現被上訴人不止領二千萬元，與被上訴人爭執後，被上訴人始簽其實際負責經營之利台公司遠期支票五百萬元交付上訴人，上訴人又被侵占四百六十九萬零二百一十元。（４）第四次、第五次即八十八年七月二十七日與同年八月九日（均係補章日期），被上訴人向義豐公司所領出之款項分別為五百萬元與七百十八萬九千五百八十九元，共計一千二百十八萬九千五百八十九元，被上訴人丁○○全部侵占入己，未交給有成公司。（５）以上合計被上訴人丁○○未交付上訴人，而侵占之款項共計二千五百五十二萬一千五百十五元。（三）被上訴人丁○○於原審法院之陳述與事實不符：１、被上訴人丁○○教唆不良份子將甲○○由施工現場趕出，又毆打甲○○之配偶及工人，目擊證人有王浚謙、許色、林秀梅、張英旗、姚惠芬、張專、張水道、張英貴與張榮伸等十餘人。其目的係嫌介紹之佣金三千多萬元太少，欲接收工地賺更多之利潤。２、所謂甲○○於八十八年七月二十七日捲款不知去向云云，與事實不符，此因甲 ○○每個月有二十六天左右在工地睡覺，因八十八年七月二十九日下午三時二十分，臺灣高等法院台中分院八十七年度重上字第八九號（倫股）民事案件要出庭為攻擊防禦方法之準備工作，事關重大，甲○○必須回家準備出庭之訴訟資料，待開完庭，在法庭外（非法院外），由被上訴人丁○○教唆陳孟瓏（其侄子）與前科累累之廖國安，帶五、六位上訴人不認識之小混混押上訴人去工地，有證人林秀梅、許榮、蔣宗哲目睹可證。被上訴人丁○○此舉目的係為逼甲○○就嘉園公司退股，有八十八年七月二十九日退出嘉園公司股東同意書為證。３、又被上訴人丁○○所謂八十八年七月三十一日由丁○○協調並達成協議云云，惟該協議書（原審卷一第一九八頁）之九項協議中：（１）第⒏項載明有成公司所欠小包工資應付清等語，此係理所當然，本不特別註明，實際情形係因被上訴人丁○○代領取之工程款，未依約全部交付上訴人而予以侵占，致上訴人暫時未支付小包之工資，同年七月二十六日嘉園公司匯二千萬元入有成公司，上訴人立即簽發七日期之支票給小包以清償工資。（２）第⒍項載明嘉園公司匯入有成公司之帳目符合云云者，與事實不符，因被上訴人丁○○所代領之工程款五期共計八千五百五十二萬一千五百十五元，雖被上訴人共計匯給有成公司六千萬元，但由嘉園公司匯給有成公司之款項僅二千萬元耳，故如謂被上訴人匯給有成公司總共六千萬元，或謂嘉園公司匯入有成公司的帳目二千萬元，上訴人均承認相符，然如上開協議書之第⒍項係指嘉園公司匯入有成公司之六千萬元帳目相符，則上訴人否認其真正，被上訴人如認為帳目符合者係事實，須提出證據證明。（３）協議第⒎項載明逼上訴人應僱用雲林縣在地工人，又要求上訴人要公開與小包之契約內容。此上訴人內部運作之與小包契約係私人公司之秘密，為何要公開給被上訴人知悉？未免欺人太甚，被上訴人冀圖逼上訴人離開工地，想控制工地，進而接收工地之意思，彰彰明甚。（４）第⒐項表明被上訴人想控制工地與接受工地，除其所獲得該工程之佣金三千多萬元外，尚欲攫奪四、五千萬元上訴人所應得之利潤，居心叵測，心狠手辣，莫此為甚。如在雲林地區訪談與被上訴人生意有往來者，即可知其為人之一斑。４、又被上訴人稱上訴人未繼續施作，致由嘉園公司勉力完成善後云云，然查其實係被上訴人丁○○侵占鉅額工程款未交付上訴人，上訴人向其催討，被上訴人丁○○鴨霸拒不交付，致上訴人無法發工資而使工程暫緩，被上訴人丁○○向上訴人之工人說伊無能力支付工資，由其先發工資，工人繼續施工，另一方面向義豐公司說上訴人財務出問題，先借五百萬元來應急，有申請書及證人即核准者宋志平可作證，準此，被上訴人丁○○絕無資力承包工程施工之初等一、二千萬元發工資，此由上述要工人繼續施工，由被上訴人發工資之錢即須向義豐公司借（再借）五百萬元，而上訴人於本件施工之初投入資金（發小包工資）二千萬元左右，而工程款第一期款二千萬零四十一元，被上訴人丁○○代理領取後應全數交付，但僅交付一千六百萬元而侵占四百萬餘元，另第二期款其亦侵占四百六十餘萬元，僅此二期被上訴人丁○○即侵占八百六十萬餘元，致上訴人無法發工資而暫緩施工，並非所謂捲款不知去向。５、被上訴人丁○○向台鳳公司借錢，約定領工程款慢慢扣回，所謂工程款係其代理上訴人領取，原應全數交付上訴人，但被上訴人丁○○每期領的工程款被台鳳公司分期扣回抵充返還向台鳳公司借錢者，該被扣回之款項即係應交付上訴人而受侵占者，聲請問證人宋志平、黃宗宏、黃葉冬梅，被上訴人向台鳳公司施作本件工程期間，先後借款數額為多少？如何約定？如何分期返還？分期返還日期及數額各如何？上開情形有宋志平之錄音及譯文為證。６、以上所述，第四、五期上訴人已施作完成，被上訴人丁○○侵占領取之一千二百多萬元，上訴人無法給付小包工資，被上訴人另向義豐公司說上訴人財務困難，再向義豐公司再借五百萬元，又企圖控制工地，欲接收工地而被上訴人直接付給小包工資時，證人即下游包商張水道向被上訴人說他做多少，被上訴人不清楚，被上訴人發給他小包工資數額過少不合理，被上訴人應將所有工程款交給有成公司來發小包工資才合理等語，被上訴人丁○○為不使張水道帶頭反對，乃教唆陳俊龍再由陳俊龍教唆其手下王文雄、己○○、小范三人共同出手打張水道及甲○○之配偶林秀嬌，並由其手下七、八人圍住張水道等毆打之，證人姚惠芬立即打電話向警局報案，警察來處理時，被上訴人之侄陳孟瓏與廖國安始帶領數十個小混混逃逸。７、八十八年八月十七日工地協調會議（本審卷一第三０一頁），約定「⒏有成之前積欠材料商款項及到期之支票，嘉園營造與材料商協商挽回。」此係台鳳公司李昭孟堅持要寫進去，雖然如此寫，但嘉園公司並未出面挽回，係由上訴人親自出面，一一向材料商及到期支票持有人處理，並取回支票，有抬頭支票為證。８、再就八十八年八月十九日工地協調會議紀錄（原審卷二第八二頁）而言：（１）出席簽名之當事人係丁○○與王春成（後改名甲○○），由此即可證明嘉園公司實際負責經營者係丁○○，而命其子陳俊龍掌控管理（即業務經理），而己 ○○實係掛名人頭負責人而已，上訴人所提出之己○○錄音及譯文即可證明被上訴人丁○○係實際負責經營嘉園公司與利吉公司者。（２）該協調會議紀錄將工地分成Ａ、Ｂ、Ｃ三區，Ａ區黃松（被上訴人丁○○之侄兒陳孟瓏之舅父）、Ｂ區王文雄係牛販，根本不懂本案工程如何施工等，Ｃ區廖國安係槍枝前科累累者，亦不懂工程，該協調會係被上訴人丁○○叫其侄兒陳孟瓏與槍枝犯前科累累之廖國安帶小混混十幾個在旁邊開始要控制工地。（３）該協調會議紀錄之⒋載明八十八年八月十九日前小包款項由有成公司甲○○自行協調處理，被上訴人持此會議記錄在本件訴訟作為證據，企圖證明甲○○落跑，八十八年八月十九日以後被上訴人發包給Ａ、Ｂ、Ｃ三區三人情事，其實三區所用人力全係上訴人有成公司工人一百五十幾人，當日以前上訴人發工人之工資，以每日實際工作量發給（有些早上六時做到晚上八、九時）三千或四千元，但被上訴人之記錄要每日統一發工資二千五百元，被上訴人要上訴人甲 ○○監工，並謂每期工作完成有剩的錢就給甲○○，惟至八十八年九月五、六日，上訴人向被上訴人索取發給工人工資及所領工程款之明細表，被上訴人即開始藉故避不見面，上訴人於八十八年十月十一日委由律師發郵局存證信函給被上訴人等，要求被　上訴人十月十五日上午出面解決，而迄今未出面解決。９、被上訴人又稱千分之一違約金云云者，惟依本件工程由被上訴人與嘉園公司向義豐公司、台鳳公司請領工程款明細表（原審卷二第二二四頁．內有義豐公司工務經理簽寫「洪英傑7/28　14:00」，台鳳營建處李昭孟簽營建處「李昭孟 7/28」），該明細表免做可領四千三百萬元占總工程百分之二十一，係因被上訴人向台鳳公司借款，台鳳公司為了保障該借款債權，才寫在該明細表下面未撥款又撥款之八千五百五十二萬一千五百十五元佔總工程之百分之四十一點七五加一成之保留款，故實際已做百分之四十六點四加上上開四千三百萬元之百分之二十一，共計可領取之工程款約一億三千多萬元，此由洪英傑、李昭孟載明該明細表係八十八年七月二十八日即已做完可領者，豈可謂同年七月三十一日協議紀錄後可罰違約金千分之一，此因七月二十八日前已可領之款項，不必受同年七月三十一日協議書之拘束，即不必有違約金之處罰問題，被上訴人不懷好意因有上開四千三百萬元可不勞而獲，故要控制工地，接收工地，居心不良之意圖，非常顯明。 、倘若被上訴人丁○○將代領之全部工程款項全數交付上訴人而未予侵占，上訴人絕不會無法發放小包工資而使工程暫緩，且工程暫緩者也在上開七月二十八日明細表之後，亦不阻卻被上訴人侵占之犯罪成立，併予敘明，被上訴人違約在先，豈能主張在後之上訴人暫時停工違約？（四）工程糾紛之原委：１、查台鳳公司於八十八年四月三十日傳真估價單共二張給被上訴人丁○○，丁○ ○當天電話叫王春成（即甲○○）至雲林縣議會議長室，雙方書立估價單乙紙（原審卷一第二四七頁），該估價單最下方由上訴人丁○○簽寫「負責」，其中：（１）所謂「負責」者有二：其一係受甲○○之公司委託代向台鳳公司、義豐公司領取之工程款全數交給甲○○之公司，其二係台鳳公司、義豐公司未付之工程款亦由丁○○負責給付甲○○之公司。（２）估價單之總額二億四千六百多萬元，而甲○○與丁○○雙方約定之承包工程款金額係二億零二百萬元，差額三千五百多萬元以上者，係給丁○○之佣金。２、由八十八年八月十九日工地協調會議紀錄（原審卷二第八二頁）出席人員丁○ ○與王春成簽名者即可知，被上訴人丁○○係經營嘉園公司之實際負責人。其經將受託向台鳳公司、義豐公司所領之工程款全數交給有成公司，此因康立營造廠有限公司（下稱康立公司）與嘉園公司間之工程契約價款（原審卷二第十三頁）三千三百多萬元已由丁○○拿走作為仲介佣金，此亦即嘉園公司與義豐公司所訂工程承攬契約及嘉園公司與有成公司所訂工程承攬契約之工程款均係相同數額，而嘉園公司沒利潤之緣故。３、本件工程由丁○○居間介紹給有成公司承攬時，除該工程之部分工程款三千多萬元給陳某作佣金外，於八十八年四月三十日簽寫上開估價單之同日，在議會丁○○用雲林縣議會用紙寫明其在虎尾鎮土地銀行之帳號交給京州公司王春成（即有成有限公司甲○○），要甲○○匯一百萬元作為被上訴人向台鳳公司、義豐公司委託代理領款之車馬費及公關費，甲○○並依約匯款給丁○○，有匯款回條聯可為證（本審卷一第二六五頁），此係希望丁○○向義豐公司代表人黃宗宏取得一張委任京州公司（即有成公司）進場施作之委任書，丁○○收到一百萬元之匯款後，於同年五月三日去取委任書交給王春成，王春成才能於同年五月十九日進場施作，惟丁○○故意不以甲○○為京州公司（即有成公司）之代表人，而以其兒子陳俊龍為京州公司代表人，要義豐公司代表人黃宗宏出具八十八年五月三日之委任書（本審卷一第二六六頁），顯然事先有詐欺、侵占之預謀，而京州公司之股東或負責人絕無陳俊龍者，京州公司之代表人甲○ ○並無授權陳俊龍為京州公司之代表人，被上訴人為謀取不法利益，連偽造京州公司之代表人陳俊龍亦無所不用其極，其敢冒觸犯偽造文書罪而為之。此委任書即足以證明義豐公司有委任京洲公司即有成公司進場施作，亦即足以證明有成公司有向台鳳公司、義豐公司承攬本件工程。４、依據九十年一月十日之協議書內容（本審卷一第二七一、二七二頁），被上訴人丁○○為嘉園公司對台鳳公司負保證責任，然查上開協議書訂立後，於同年六月二十六日台鳳公司已發函凍結工程款（本審卷一第二六七頁），必須丁○ ○經營之嘉園公司與有成公司清算後，始得結算請領尾款，由上開協議書亦可證明義豐公司已解散未清算前，其權利義務均由台鳳公司承受（義豐公司僅係台鳳公司之董事長黃葉冬梅與黃宗宏母子淘空台鳳公司洗錢之子公司），且連帶保證人丁○○亦依此協議書與嘉園公司要對有成公司負連帶保證責任，是以有成公司之上訴聲明自屬有理由，原審判決殊有未洽。（五）其他關於被上訴人丁○○介入之事證：１、依據中時晚報八十八年五月十九日報導內容（：鳳翔勞宅復工：：：上源公司自一月十五日停工迄今，：：義豐公司已終止上源契約關係，並再轉包京洲（即有成營造商）善後：：），即可證明有成公司於八十八年五月十九日進場施工，又有成公司被義豐公司與丁○○騙說該工地已處理好，沒有糾紛才進場施工，倘若事先知道會有此糾紛且係丁○○與義豐公司董事長黃宗宏目睹上源公司有高利潤，二人共同要趕走上源公司吃掉該高利潤者，有成公司之甲○○則不會答應本件工程合約，再五月十九日之翌日，上源公司董事長紀榮裕到臺灣雲林地方法院檢察署按鈴申告丁○○及義豐公司經理洪英傑等觸犯毀損及妨害自由（八十八年五月二十一日聯合報刊登其事），有成公司王春成帶十幾位師傅打算不進場施工，向丁○○與洪英傑說你們騙我，我要解除契約，請丁○○ 返還八十八年五月三日匯給他的一百萬元。丁○○說黃宗宏之義豐公司已委任京洲即有成公司代表人王春成（後改名甲○○），又在八十八年四月三十日台鳳公司傳真給陳議長之估價單雙方已簽名訂約，丁○○議長寫明「負責」，雙方契約已成立，如有成公司不進場施作，要沒入上開一百萬元，並要請求違約金。有成公司王春成惟恐一百萬元被沒收，硬被逼上梁山而繼續施工。２、上源公司按鈴申告丁○○、洪英傑觸犯毀損妨害自由罪，經臺灣雲林地方法院檢察署提起公訴，上訴到鈞院，台鳳公司始拿出二千或三千萬多元給上源公司，才擺平該妨害自由等刑事案件。職是之故，黃宗宏與丁○○勾結而吃掉上源公司之高利潤始會推托於鈞院九十一年上易字第一三一九號業務侵占案件不出庭不拿出簽收簿，又丁○○與宋志平勾結吃掉有成公司本件工程之尾段工程款。有黃宗宏淘空台鳳五十九億之報紙為證。３、義豐公司與嘉園公司就本件工程於八十八年七月十一日訂約後，嘉園公司隨即於同日與有成公司訂立同樣條款之本件工程承攬契約，故被上訴人丁○○實際經營之嘉園公司與義豐公司領五期款補章日期之第一期款係八十八年六月十八日，與第二期款之八十八年七月五日，均係在嘉園公司與義豐公司訂約之八十八年七月十一日之前，一、二期款均係由被上訴人丁○○依估價單負責代理有成公司領工程款，全數負責交給有成公司，此係依台鳳公司之營建處處長且係義豐公司之副總經理之宋志平於臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號妨害名譽案件中作證所述，參照該刑事判決說明如下：（１）依宋志平之證言：①義豐公司與嘉園公司訂約日期係八十八年七月十一日。② 京洲公司（即有成公司）在同年五月十九日已經進場做了一部分。③在簽收簿：：但應該是告訴人丁○○領走的，因為應該是可以信賴的人才可以領走的：：：可能丁○○有出面領款，義豐公司信任丁○○，所以交給他：：：等語（判決書第四、五頁）。堪認上訴人所陳述義豐公司與嘉園公司訂立本件工程契約之日期係八十八年七月十一日，又八十八年五月十九日有成公司已進場施工情事，足以證明屬實，從而被上訴人丁○○代理有成公司向義豐公司領款之第一、二期係在上開嘉園公司與義豐公司訂立本件工程承攬契約之八十八年七月十一日前，已足認定，又係被上訴人丁○○領走，亦十分明確。（２）由上開證人宋志平之證言（臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號刑事判決書第四、五頁），足以證明： ①、嘉園公司與有成公司訂立本件工程承攬契約之書面訂約日期八十八年六月十五日，係不真實，因義豐公司與嘉園公司訂約係八十八年七月十一日。 ②、報紙已報導京洲公司（即有成公司）於同年五月十九日已進場施工，經上開宋志平如此證述，則為何嘉園公司未成立前，義豐公司不與京洲公司（即有成公司）直接訂立本件工程承攬契約？此係被上訴人丁○○與黃宗宏要取得高利潤，有成公司同意被上訴人丁○○之介紹佣金非僅一、二百萬元，除有成公司於八十八年五月三日匯給丁○○虎尾鎮土地銀行甲存00000000000─ 三之一百萬元，作為代理有成公司領款之車馬費及公關費等外，被上訴人可獲得「PU柏油路，水溝含雨水排水部分工程款三千五百萬餘元」介紹佣金費，此三千五百萬餘元之工程實際由有成公司施工，要京洲公司（有成公司）開立三千五百餘萬元發票為京洲公司拒絕，有京洲公司負責人陳樹木於九十二年八月二十七日在鈞院刑事案件調查時證實，嗣由丁○○命其經營之嘉園公司與康立公司訂立契約，嘉園公司開立三千五百萬餘元之發票給康立公司領取，該三千五百萬餘元之利潤做為仲介佣金。被上訴人已獲得三千五百萬餘元，不應吃人除肉外連骨頭都要全部吃下去，使人無法生存，此即一至五期款，丁○○領取未全數交給有成公司而侵占入己者，共計二千五百五十二萬一千五百十五元，惟僅依上開宋志平之證言及其所提出被上訴人向義豐領取五期款數額表之一、二期所領款項日期分別係八十八年六月十八日與同年七月五日，均係在宋志平所證述義豐公司與嘉園公司訂約之八十八年七月十一日前，此兩期款項由被上訴人丁○○代理有成公司領取（五期均係丁○○領取，併予敘明），未全數交給有成公司者。 ③、九十二年九月三十日鈞院九十一年上易字第一三一九號刑事案件審理時審判長問：「估價單內之【本工程不包含水電工程衛洽設備及鷹架工程，但已進場材料場包商所有，願以二億零二百萬元整】，你簽名負責係你代理有成公司領各期工程款後要全數交給有成公司，有無這回事？」被上訴人丁○○答：「二億零二百萬元只是估價的總金額，沒有包括衛浴設備，只是協調之後，經過估價的總金額而已。」由此證明，被上訴人對審判長之訊問未否認，則上訴人之主張，堪以信為真實。且所謂負責者，即倘若向台鳳公司、義豐公司請款拿不到錢，依委任契約之法律關係不負責任而此「負責」者，如請款拿不到錢，被上訴人丁○○也要自己負責拿錢出來給有成公司，而本案被上訴人不但不必自行負責金錢出來，反而已向台鳳公司、義豐公司拿到的錢竟然還敢侵占一千三百多萬元屬於上訴人之工程款，又已進場材料歸包商（按即有成公司代表人王春成）所有，該進場材料二千萬元左右，係上源公司已進場者，敢如此言明者必丁○○與黃宗宏已達成協議。又同審理期日，自訴代理人問：「你寫丁○○負責，是否代表一定負責把二億零二百萬元拿給他？」被上訴人丁○○答：「後來因為他沒有做，就沒有把錢拿給他。」被上訴人丁○○之就「負責」二字之回答未否認，應係上訴人之主張係真實，而上訴人於八十八年五月十九日進場施工，此所做的部分，被上訴人已代理上訴人領取五期款，共計八千五百五十二萬一千五百十五元應全數交給上訴人，其僅交付六千萬元，而侵占之款項共計二千五百五十二萬一千五百十五元。（六）本件判決不應受鈞院九十一年度上易字第一三一九號刑事判決之影響：本件相關之刑事案件，上訴人一再聲請須俟本件民事事件判決確定後始為判決，然二審其竟先予以判決，又不得就侵占罪判決無罪部分上訴而確定，殊屬未洽，惟本件係就民事法律關係包括不當得利等而請求者，是以懇請鈞院不要受刑事判決認定受拘束。１、證人俞鵬銘在於九十三年一月二十九日於鈞院證稱：①其當時擔任台鳳公司工地主任。②：：最後待了一年變成監造，當時收到的指示與我接洽的是丁○○ ，要把現場有的材料給他們使用，：：然後丁○○就派工人來施工，：：當時與我接洽的都是丁○○與他兒子（按他兒子即係陳俊龍），當時甲○○還有帶人來施工，當時我的想法是公司發包給丁○○與他兒子，丁○○又轉包給甲○ ○先生，：：③宋志平當時之職務是台鳳的營建事業處的處長兼義豐營造的副總經理。④工程日報有時是我簽，有時是池騰聯簽的。職是之故，丁○○推卸民事及刑事責任，依上開證人之證言，丁○○之答辯為無理由，如刑事案件在鈞院刑事庭，上開證人有出庭作證，或在九十三年一月二十九日作證後始言詞辯論者必判有罪。２、依宋志平於九十年十二月四日在臺灣雲林地方法院就刑事案件審理中，法院問宋志平：「有成公司進廠施作之進度如何？」宋答：「我不清楚，但嘉園公司後續接手承作工程約佔整個工程的三分之一至四分之一。」職是之故，八十八年八月十九日開會後由丁○○接收工地，同年八月三十一日發包，即係由嘉園公司接手，接手之承作工程約佔整個工程的三分之一至四分之一，則有成公司承作工程當然約佔整個工程三分之二至四分之三。故八十八年四月三十日之估價單（原審卷一第二四七頁）全部工程二億四千六百二十三萬九千零二十八元，而王春成（即甲○○）願以二億零二百萬元整承包（差額三千五百萬元係由有成公司施作，給丁○○之仲介佣金），又依工程請款計價明細表（原審卷二第二二四頁）記載工程進度寫百分之四十一點七五，金額八千五百五十二萬一千五百十五元，雖與領款數額表記載之八千五百五十二萬一千五百十五元相符（原審卷一第四二頁），其實依上開宋志平所述有成公司已做三分之二至四分之三者，即已做百分之六十七（參照原審卷二第二二四頁明細表第十四項至二十項之工程款共計四千二百萬元），為被上訴人丁○○無法律上之原因而受利益取得者，致上訴人受損害者，依民法第一百七十九條全條條文之不當得利之規定應返還上訴人，上訴人做總工程之百分之六十七即工程款，應得一億三千四百多萬元，而丁○○所領之款項未交付給上訴人及尚留在台鳳公司之尾款均應給付上訴人，故台鳳公司依九十年一月十日書立之協議書（本審卷一第二七一、二七二頁）即可認定三人應給付上訴人之該尾款及不當得利等款項，甚為明確，原審判決殊有未洽，已足認定。三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提：丁○○領款數額表影本、刑事上訴理由㈡狀繕本、委任書影本、丁○○自書其帳號之字據影本、匯款回條聯影本、協議書影本、中時晚報影本、聯合報影本、刑事判決書影本（雲林地方法院八十九年度易字第五六二號）、本院刑事案件審理筆錄（九十二年九月三十日）影本、銘麒公司帳戶明細表影本、陳俊龍帳戶明細表影本、嘉園公司虎尾土銀帳戶明細表影本、嘉園公司退出股東同意書影本、借款申請書影本、存證信函影本（台中法院郵局第五二八四號）、自由時報影本、中國農民銀行存款對帳單影本、自訴狀影本、切結書影本、臺灣雲林地方法院刑事審理筆錄影本（九十年十二月四日）各一件、義豐公司工程日報表影本一本（八十八年五月十九日至同年八月十二日），支票影本（付款人中興銀行天母分行）、錄音帶各二件，支票影本（付款人中國農民銀行中港分行）、付款簽收簿影本各三件，錄音帶譯文五件，另聲請傳訊證人陳泰彣、池騰聯、俞鵬銘、林春暉、蔡乙座、施宏學、張英貴、吳桂城、周重禧，並函查義豐公司中興銀行天母分行之帳戶（甲存帳號五六五─五號）資金往來情形、嘉園公司中興銀行天母分行帳戶（活存）八十八年七月三日至同年九月二十九日間支出存入明細表。乙、被上訴人方面：壹、被上訴人嘉園公司、丁○○方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）就上訴理由所主張之事實及證據，被上訴人嘉園公司均予以否認，此外，上訴人有成公司於第一審委任訴訟代理人常照倫律師，並有特別代理權，全程參與審判程序，有原審卷宗可稽。故就原審判決所記載兩造爭執及不爭執之事項，在原審已提出書狀或為言詞陳述，實不能於上訴審再行爭執。（二）被上訴人嘉園公司與丁○○間各自獨立，嘉園公司之法定代理人為己○○，丁 ○○既非股東，亦非職員，丁○○因議員身分，介入協調工程糾紛解決問題，竟被誤認為當事人，然而上訴人自訴丁○○侵占、詐欺、誣告等案件（經鈞院二審九十一年度上易字第一三一九號榮股審理判決丁○○無罪），上訴人在該第一審刑案九十一年十月二十三日上午十一時十分審判庭，法院問甲○○：「你有請丁○○去領錢？有無提出委任書請丁○○去領錢？」甲○○答：「我們有成公司沒有提出委任書請丁○○去領錢。」法官問上訴人：「有無委任請丁 ○○去領錢？」自訴人答：「沒有委任。」既無委任關係已極顯然，何來給付工程款之問題？（三）嘉園公司所提出之有成公司第一至三次建築工程請款計價百分比明細表、有成公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表所示內容（原審卷二第二一一至二一四頁），與卷附嘉園公司第一至三次建築及衛浴設備工程請款計價明細表、嘉園公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表（原審卷二第二一五至二一七頁），另有關第二次計價明細表部分，及義豐股份有限公司工程估驗單第一至三期工程估驗單（原審卷二第二一八至二二０頁）所示內容大致相符，復參之兩造所不爭執上訴人有成公司業已領取被上訴人嘉園公司給付之工程款六千萬元之情，足認系爭工程至遲於八十八年七月二十日上訴人有成公司業已完成百分之三十五點七九，且該部分之工程款，嘉園公司業已清償完畢。（四）上訴人另主張有關系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程係其完成一事，雖據提出義豐公司工程日報表乙份為證，惟據證人池騰聯於九十二年三月三日到庭結證內容（原審卷三第一一０至一一五頁），顯見有關證人池騰聯製作義豐公司工程日報表乃依據當日在場施作者所申報出工數資料，粗略認定即予以製作認可，惟該日報表所記載之內容究否表示該項工程業已施作完成，仍需經證人池騰聯等人實際查估驗收，並向義豐公司呈報始得認定，系爭工程約於八十八年七月間即有出工不順之情況，直至八十八年七月底，因系爭工程已停工數日，被上訴人義豐公司遂於八十八年七月二十五日派池騰聯等人至現場查估，池騰聯等人乃依據工程施作情況製成上開各棟施工狀況表供義豐公司認定實際施作情況，是尚難持義豐公司工程日報表之記載遽而主張上訴人有成公司業已施作完成上開工程項目。（五）系爭工程因上訴人有成公司無法如期發放小包工程款，而迭生爭執，嘉園公司與上訴人等乃於八十八年七月三十一日會商處理，並製作溝子壩農場會議記錄，觀之該紀錄所載「：：會議內容：⒈材料部份的工資（工程款）由王春成（即上訴人法定代理人甲○○）與承包商協商，若要王春成支出則要當面與嘉園營造計算，王春成若要支出材料必須讓議長（即丁○○）知道。：：⒍對於七月二十六日以前嘉園營造所匯入有成有限公司的帳目大致符合。：：⒏八十八年八月四日王春成所積欠小包工錢，王春成同意付清。：：」等文（見原審卷二第二五四頁），足證嘉園公司主張其就上訴人已施作系爭工程百分之三十五點七九部分，業於八十八年七月二十六日前即清償完畢乙情，應非虛妄，蓋上訴人所稱其業已施作上開工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四完畢之情，倘若屬實，以當時上訴人因財務拮据致無力清償小包工程款情況下，上訴人焉有未能於斯時在地方人士梁銘忠、李培元見證下，向嘉園公司表示會算及請求給付該部分工程款，反對該部分工程款隻字未提之理？益徵上訴人上開主張，不足採信。（六）上訴人主張其並非無故不施作系爭工程，而係遭丁○○教唆他人將其趕出施工現場，且因被上訴人嘉園公司未依約給付工程款導致其週轉不靈，無法繼續施作系爭工程，乃屬可歸責於嘉園公司事由云云，惟為丁○○、嘉園公司所否認，且觀諸證人楊淑如、蔡鎮鴻、陳孟瓏於原審之證詞內容（原審卷三第一六八至一七０頁、第一七一至一七三頁、第二四一至二四四頁），與嘉園公司提出之切結書、付款簽收簿、工程承攬合約書所示內容相符，顯見上訴人於八十八年七月二十六日領取系爭工程百分之三十五點七九工程款後，並未依約給付工程款予其承攬人，上訴人之承攬人廖國安、蔡鎮鴻、陳孟瓏等人因未領得工程款而停工，並四處尋找上訴人之法定代理人甲○○出面處裡，嗣廖國安、陳孟瓏等人尋獲上訴人之法定代理人甲○○，彼等遂於八十八年七月三十一日達成協議，上訴人應於同年八月四日前清償所積欠之工程款，然上訴人卻未依約履行，而嘉園公司因礙於系爭工程工期即將屆至，恐有違約責任，乃與上訴人承攬人達成其等替嘉園公司繼續施作系爭工程，嘉園公司即給付工程款之協議，上訴人之承攬人始為嘉園公司施作系爭工作之意繼續施作工程，之後彼等並重新訂定承攬契約，完成系爭工程，本件上訴人逕以其原承攬人施作系爭工程一事，據而主張係其完成上開工程項目，請求嘉園公司給付該部分工程款，惟上訴人之原承攬人係為嘉園公司施作之意繼續施作工程，則其等完成之工程項目部分，要難認係上訴人施作完成，是上訴人請求嘉園公司給付上開工程款項，自屬無據。（七）上訴人迄今無法舉證證明其業已施作完成系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程項目，與可請求之工程款項為何等各節，泛言主張給付工程款，其訴顯然無理由。三、證據：援用於第一審所提之證據。貳、被上訴人台鳳公司方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：被上訴人台鳳公司未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中到場所為之聲明及陳述，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）證人陳泰彣亦證稱台鳳公司係直接發包給義豐公司，而其係台鳳公司派駐系爭工程工地督導，負責對義豐公司督導工程進度。至於義豐公司再發包何人施作，其並不知悉，亦未曾與上訴人公司之法定代理人甲○○接觸。可證明上訴人公司向台鳳公司請求工程款，實屬無稽。（二）關於上訴人公司所提出之台鳳公司九十年六月二十六日（九０）鳳營建字第二五四號函，實因當時上訴人公司向台鳳公司表示，被上訴人嘉園公司尚有工程款未與其結清，並揚言要到工地現場抗爭，台鳳公司為免事態擴大，影響日後房屋之銷售，遂發函請被上訴人嘉園公司應妥善處理其與上訴人公司之工程款問題，此綜觀雲林地方法院八十九年度易字第五六二號毀謗案件刑事判決自明。三、證據：援用於第一審所提之證據。叁、被上訴人義豐公司部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明及陳述。丙、本院依職權調閱本院九十一年度上易字第一三一九號刑事歷審卷（臺灣雲林地方法院九十年自字第四三號刑事上訴案件）、向雲林縣政府函查台鳳公司之「雲林縣溝子壩農場勞工住宅」申請建築執照、核發使用執照文件。理　　由甲、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項後段、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查本件上訴人起訴請求被上訴人等四人給付如上訴聲明所示金額，依其起訴狀內容所引用之訴訟標的原為承攬契約之工程款請求權，書狀送達於被上訴人後，上訴人嗣於本院言詞辯論程序中，具狀另追加依據民法第一百七十九條前段之不當得利返還請求權，被上訴人義豐公司未到庭，無從為同意之表示，另三名被上訴人表明不同意被上訴人之追加，惟此部分之追加，核係基於同一基礎事實而為請求，揆諸首揭規定，上訴人此部分所為追加於法並無不合，應予准許，核先敘明。二、被上訴人台鳳公司、義豐公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：上訴人有成公司於八十八年四月間與被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○諾成約定，由有成公司承攬台鳳公司之雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區（即台鳳鳳翔國宅，以下簡稱系爭工程），有成公司遂於同年五月十九日施作系爭工程，迄同年七月十一日止，本應領取工程款四千三百六十四萬一千七百十六元，惟尚有一千三百萬五千八百八十七元之工程款未領取，或遭丁○○侵佔入己。又上訴人與被上訴人丁○○操控之被上訴人嘉園公司於同年七月十一日補簽訂系爭工程承攬契約書，上訴人並依約施作系爭工程，豈料被上訴人丁○○竟於同年八月九日教唆他人將上訴人趕出施工現場，致上訴人無法依約履行完工義務，乃屬以不正當行為阻止上訴人完工，是系爭工程未完工乃不可歸責於上訴人，而被上訴人嘉園公司迄今尚仍積欠上訴人工程款共計五百七十三萬六千三百七十七元，爰依承攬及不當得利之法律關係請求被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○，併依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，請求義豐公司、丁 ○○應給付上訴人一千三百萬五千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，及依承攬及不當得利之法律關係請求被上訴人嘉園公司給付上訴人五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。再被上訴人嘉園公司怠於行使對被上訴人義豐公司系爭工程之尾款、保固款之請求權，被上訴人義豐公司亦怠於對被上訴人台鳳公司請求該部分之權利，而有成公司既對被上訴人嘉園公司有上開工程款之請求權，爰依民法第二百四十二條規定訴請判決被上訴人台鳳公司應給付被上訴人義豐公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又被上訴人義豐公司應給付被上訴人嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上開款項由上訴人代為受領之等語。二、被上訴人嘉園公司、丁○○則以：系爭工程因故停工甚久，被上訴人義豐公司乃於八十八年五月十九日僱請工人進場清除雜物、清點材料，並於同年六月間與被上訴人嘉園公司訂定系爭工程承攬契約，被上訴人嘉園公司乃於同月十五日再與有成公司訂定承攬契約，且業已依約給付有成公司自八十八年五月十九日至七月二十六日施作之工程款項共計六千萬元，豈料有成公司於八十八年七月二十六日領取工程款後，竟未支付其小包工程款，其負責人甲○○即行蹤不明，導致施作系爭工程之工人罷工，系爭工程因而停擺，迭經尋找，始尋獲其負責人甲○○，彼等遂於同年月三十一日達成協議，然有成公司仍未依協議履行，系爭工程又再度停擺，被上訴人嘉園公司因礙於完工期日屆至，不得已代墊有成公司積欠之工程款，並重新與有成公司下包工人訂定契約施作系爭工程，遲至同年十一月二十日始取得使用執照，根本無上訴人所稱遭被上訴人丁○○趕出工地，且被上訴人嘉園公司積欠工程款之情，縱認被上訴人嘉園公司有積欠有成公司工程款，然被上訴人嘉園公司因有成公司上開違約行為致遲誤完工日期，被上訴人嘉園公司自得依系爭契約第八條約定向上訴人求償違約金一千五百三十八萬六千一百九十八元，並自有成公司可領得之工程中扣除。再被上訴人丁○○並未與有成公司訂定任何承攬契約，且亦未擔任系爭工程之履約保證人，則有成公司訴請被上訴人丁○○應給付如訴之聲明第一項所示之工程款，實屬無據等語置辯。三、被上訴人台鳳公司則以：系爭工程乃被上訴人台鳳公司發包予被上訴人義豐公司施作，被上訴人義豐公司再發包予被上訴人嘉園公司施作，被上訴人台鳳公司並未與有成公司訂定任何承攬契約，上訴人僅據非被上訴人台鳳公司員工製作之工程日報表，及對訴外人宋志平之證言斷章取義，即遽而主張彼等有承攬契約，實屬無據，又有成公司既主張就系爭工程之未付工程款依民法第二百四十二條規定代位被上訴人嘉園公司向被上訴人義豐公司、台鳳公司請求給付，依法上訴人除應舉證對被上訴人嘉園公司有債權外，並應舉證被上訴人嘉園公司對被上訴人義豐公司也有債權，而被上訴人義豐公司對被上訴人台鳳公司亦有債權時，始可向被上訴人台鳳公司請求，然有成公司迄今尚無法證實其對被上訴人嘉園公司之債權，更徨論行使代位權，何況被上訴人義豐公司嗣後因故無法繼續履行承攬契約，被上訴人台鳳公司乃於八十九年四月間與被上訴人義豐公司終止合約，並將被上訴人義豐公司未完工之部分再與被上訴人嘉園公司訂定承攬契約，且已依約給付該部分工程予被上訴人嘉園公司，根本無有成公司所稱有未付工程款項一事等語，資為抗辯。四、被上訴人義豐公司則以：被上訴人義豐公司於八十八年間向被上訴人台鳳公司爭取承攬系爭工程，因被上訴人台鳳公司為確保工程順利推動，要求被上訴人義豐公司應先行找妥下包營造廠，被上訴人義豐公司遂於八十八年六月間與被上訴人嘉園公司先行議訂工程契約，之後於八十八年七月間向被上訴人台鳳公司承攬系爭工程，被上訴人義豐公司並未與有成公司訂定承攬契約，且關於被上訴人台鳳公司應給付予被上訴人義豐公司之工程款，因工程完成早已結清完畢，被上訴人義豐公司應給付予被上訴人嘉園公司之工程款亦完全結清，故倘上訴人與被上訴人嘉園公司尚有未結清之工程款，有成公司應向被上訴人嘉園公司請求才是等語，資為抗辯。五、上訴人主張：上訴人有成公司於八十八年四月間與被上訴人台鳳、義豐公司、丁 ○○諾成約定，由有成公司承攬台鳳公司之系爭工程，有成公司遂於同年五月十九日入場施作系爭工程，迄同年七月十一日止，本應領取工程款四千三百六十四萬一千七百十六元，惟尚有一千三百萬五千八百八十七元之工程款未領取，或遭丁○○侵佔入己之事實，固據提出義豐公司工程日報表（外放）、領款明細表、嘉園總支出明細、臺鳳公司九十年六月二十六日（九０）鳳營建字第二五四號函、估價單、切結書等件為證，然為被上訴人等所否認並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者厥為上訴人與被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○有無成立承攬契約？經查：（一）上訴人有成公司於八十八年五月十九日進駐系爭工程工地施作系爭工程，並與被上訴人嘉園公司訂定日期為八十八年六月十五日之系爭工程承攬契約書，約定系爭工程於不影響使用執照之室內裝修未竟工程應於八十八年八月三十一日前完工驗收，系爭工程直至八十八年十一月十八、二十日始取得雲林縣政府建設局使用執照。有成公司業已受領被上訴人嘉園公司給付之工程款至少有六千萬元。對被上訴人台鳳、義豐公司提出之系爭工程承攬合約書之真正均不爭執。被上訴人義豐公司曾於八十八年七月五日召開會議協議，並製作會議記錄，有成公司之法定代理人甲○○（原名王春成）並於該記錄上簽名。有成公司法定代理人甲○○於八十八年七月三十一日參與溝子壩農場（按為系爭工程）會議，並於該次會議製作之記錄上簽名。被上訴人嘉園公司於八十八年八月十六、十九日召開工地協調會議，並分別製作會議記錄，有成公司之法定代理人甲 ○○（原名王春成）並分別於上開記錄上簽名。就本院九十年度上易字第一一０六號全部刑事卷內及本院卷內所附之緊急採訪通知、新聞參考資料係有成公司之法定代理人甲○○繕打並提供予新聞媒體報導等情，均為兩造所不爭執。（二）證人俞鵬銘於本院院到庭證述：「當時工地是我們去承包，因為有停工重新發包，我們要去現場執行施工，將工地整理順利後我們就要回台北，現場還有些材料，我們接到的指示是預計在那裡二、三星期後就要回台北，最後待了一年變成監造，當時收到的指示與我接洽的是丁○○，要把現場有的材料給他們使用，不足的部份由他們補足，然後丁○○就派工人來施工，到底發包給誰我沒有看到合約，當時與我接洽的都是丁○○與他兒子，當時甲○○還有帶人來施工，當時我的想法是公司發包給丁○○與他兒子，丁○○又轉包給甲○○先生，那時我都沒有看到合約，實情如何我不知道。當時處理的是我們義豐營造的洪英傑經理。」等語，核與證人陳泰彣於原審到庭證稱：「被告（即被上訴人）台鳳公司於八十六年間將雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區興建工程發包予被告（即被上訴人）義豐公司，及訴外人康立營造廠有限公司施作，被告義豐公司負責建築物主體工程部分，康立公司負責道路、污水處理設施等工程，伊當時係擔任系爭工程之工地督導，約於八十七年二月間進駐工地，工作著重在工程進度是否與承攬契約約定進度相符，伊除與上開二公司人員接洽外，未曾與其他公司接洽，進場施作土木工程均是義豐公司負責，被告台鳳公司所有之系爭工程係直接發包予義豐公司施作，至於義豐公司再發包予何人施作，伊並不知悉。伊進駐工地之時，系爭工程正開挖地下室，伊自始均與義豐公司接洽，池騰聯、俞鵬銘係義豐公司派駐工地之員工，工地遇有狀況或申報估驗工程款等情況時，即由其等二人呈報義豐公司，義豐公司再呈報予被告台鳳公司，伊才會至現場查看。伊於八十七年二月間曾遇義豐公司與下包廠商上源公司發生糾紛，系爭工程約於八十八年一月十五日停工，直至八十八年五月十九日復工，係義豐公司主導復工，當時義豐發包予何廠商施作，伊並不知悉，且停工期間伊未曾至雲林縣議會等地協商系爭工程糾紛事宜，亦未曾與原告（即上訴人）之法定代理人甲○○有何接觸，伊雖於系爭工程復工時，在工地有見過原告之法定代理人甲○○，然伊並不知悉甲○○為何出現在工地，且亦不知悉工地工人究由何人僱用，因伊僅對義豐公司督導系爭工程之進行」等語，及訴外人宋志平於臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號刑事案件審理時到庭證述：「伊為台鳳公司營建事業處處所，台鳳公司就系爭工程只有與義豐公司訂定承攬契約，義豐公司再發包予上源公司施作，系爭工程款係台鳳公司給付予義豐公司，並無交給丁○○，義豐公司並非台鳳公司之關係企業，不知情之人均以義豐公司負責人黃宗宏與台鳳公司有關係一事，而誤認義豐公司為台鳳公司之關係企業，被告（按為甲○○）可能也誤會了，後來義豐公司因與上源公司發生承攬糾紛，下包廠商才找丁○○幫忙協調，丁○○有幫忙處理，讓義豐公司重新找到承包商即嘉園公司施作，嘉園公司再找有成公司簽約」等語，大致相符，自堪認證人上開證詞可採，則上訴人與被上訴人台鳳公司是否成立承攬關係，即有可疑？證人林春暉雖證稱：台鳳總裁黃宗宏每次來工地都要求有成公司向黃宗宏報告工程進度等語。然其後渠又證稱：係陳克威經理找有成公司的人員報告進度等語，而陳克威係何人經理，與台鳳公司關係如何上訴人均未舉證，且即令陳克威係台鳳公司經理亦無從因此認定台鳳公司有與上訴人成立承攬關係，是上訴人此部分主張尚有可疑。（三）上訴人之法定代理人甲○○雖有於被上訴人義豐公司八十八年七月五日會議記錄上簽名（按以原名王春成簽署），然對照被上訴人嘉園公司八十八年七月一日公司變更登記事項卡董事、股東名單欄所載，上訴人之法定代理人甲○○於斯時乃為被上訴人嘉園公司股東之一（見台灣雲林地方法院檢察署八十九年度他字第四六九號偵查卷第三七頁），而該次會議一同出席人員「己○○」、「陳俊龍」亦分別為被上訴人嘉園公司董事長、股東，則甲○○於該次會議究係以上訴人之法定代理人身分出席協商，抑或以被上訴人嘉園公司之股東身分出席協商，均不無可能，何況觀之該記錄所載：「一、有關雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區承包商嘉園營造有限公司向義豐營造股份有限公司請款事宜，遭遇如下困難：⒈請款金額及進度百分比（總工程款）之價金，以義豐營造人員估算金額差額有出入。故義豐以借款來補足嘉園營造，以利進度，但義豐營造開會結果，總結以百分比分期付款。雙方並須共同協調在場工地進度施作來劃分期數。⒉義豐須以十二天內派人員會同嘉園營造人員來工地，由林副總親自來工地，驗明進度百分比（期數），雙方絕（誤寫為「決」）無異議」等文，乃被上訴人嘉園公司因承攬被上訴人義豐公司發包系爭工程遭遇請款困難，而與被上訴人義豐公司協商請款事宜，並達成按彼等劃分之工程進度百分比期數請款之協議，苟上訴人所稱被上訴人義豐公司與其諾成成立系爭工程承攬關係一事為真，上訴人之法定代理人甲○○於上訴人亦於該時遭受請款困難之情境，焉未能於該次會議以上訴人名義表達上情，並與被上訴人義豐公司達成請款協議之理？則縱上訴人之法定代理人甲○○有於上開會議記錄上簽名，然尚難執此即得遽以認定被上訴人義豐公司有與上訴人成立承攬關係之情。（四）上訴人雖再持義豐公司工程日報表主張彼等成立承攬關係，惟據證人池騰聯到庭結證稱：「伊於八十七年二月至八十八年九月間受僱於被上訴人義豐公司，系爭工程業主係被上訴人台鳳公司，被上訴人義豐公司係承攬人，當時義豐公司人員告訴伊，公司之下包廠商係被上訴人嘉園公司，而上訴人係被上訴人嘉園公司之下包，伊曾於八十八年二、三月間至現場監工，初進駐工地時，系爭工程並未動工，經過一、二個月後才陸續有工人入場施作，僅約略瞭解嘉園公司與上訴人達成協議，至於協議之內容、工人由何人僱請則不知悉，當時工程進度為何已無印象．．上訴人提出之工程日報表上「池騰聯」係伊簽署，然伊負責監工之廠商為被上訴人嘉園公司，而非上訴人，故上訴人施作之項目、進度為何，伊不瞭解」等語，顯見被上訴人義豐公司派駐現場監工人員池騰聯於上開時日受義豐公司委任處理事務乃監督被上訴人嘉園公司施工是否符合契約約定進度等事宜，要與上訴人無涉，是上訴人亦尚難執該工程日報表遽認被上訴人義豐公司與其即當然成立承攬關係。（五）另宋志平於臺灣雲林地方法院審理九十年度自字第一三一九號上訴人自訴被上訴人丁○○詐欺等案件時亦證述：「（問：義豐公司是否直接支付嘉園公司工程款？）是的，我們並無直接支付給下游廠商」；「（問：就你所知，有無如自訴人所言在尚未簽約之前，而工程已經施作了，有向台鳳公司及義豐公司請款之情形？）據我所知在簽約之前工人均有領到錢，而台鳳及義豐公司的請款程序上，因有成公司與台鳳、義豐公司並無簽約，所以有成不能直接向台鳳、義豐公司請款」等語（見上揭臺灣雲林地方法院刑事卷九十年十二月四日、九十一年十月八日訊問筆錄第八頁），故由以上證人宋志平之證詞可知，在義豐公司與嘉園公司、嘉園公司與有成公司於八十八年七月十一日簽立工程契約前，有成公司雖已進場施工，然此先行施工為工程施作所常見，而義豐公司與嘉園公司及嘉園公司與有成公司既已於八十八年七月十一日分別簽立工程承攬契約（書面記載之簽約日期為八十八年六月、八十八年六月十五日），有各該工程承攬合約書在卷可參，則有成公司僅係下游包商，其與義豐公司間自無法律上之直接契約關係，亦從無直接自被上訴人義豐公司取得任何工程款。又上訴人法定代理人甲○○於上揭臺灣雲林地方法院審理時反陳稱：有成公司與嘉園公司簽立之工程承攬契約，有包括之前已進場施工之部分等語（見原審九十一年十月二十三日審理筆錄第八頁），足見上訴人有成公司於簽約前已進場施工之部分，亦應受其與嘉園公司所簽立之工程承攬契約之約束，又參照卷附義豐公司與嘉園公司所簽立之工程契約，及嘉園公司與有成公司簽立之工程承攬合約書，此二件契約之書面簽約日期為八十八年六月及八十八年六月十五日，刻意將簽約日提早，且其內容均未提及簽約前，上訴人有成公司已入場施工部分之工程款應如何分配，足見簽約前後之工程款項，義豐公司應付予何人，並無作不同之解釋，即義豐公司所應給付工程款之對象，應係嘉園公司無訛。故縱認台鳳鳳翔國宅之工程，實際上係由上訴人有成公司所施作，惟從法律上之觀點言，義豐公司僅對嘉園公司負有給付工程款之義務，而上訴人有成公司亦僅得依承攬契約之約定向嘉園公司請領工程款。（六）證人宋志平於臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號妨害名譽案件審理中，固證稱：「當時（指八十八年六月十五日第一期工程款）領款都沒有正式用印，因為當時還沒有簽約，不知道是京洲或嘉園，都是事後才認定的，所以寫京洲、嘉園（於付款簽收簿）」、「因為當時是告訴人（指被上訴人丁○○ ）協調的，可能是他先領走的，但是沒有人簽收，後來由嘉園補發票，依我的判斷應該是可以信賴的人領走的，否則義豐不可能支付」等語（見本院九十一年度上易字第一三一九號所附臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五六二號妨害名譽案卷第九五頁），並提出付款簽收簿為證（見前開案卷第一二二頁），然證人宋志平於臺灣雲林地方法院九十年度自字第四三號刑事案件審理時，針對上開領款事項則證稱：伊當時所稱之款項是針對第一期工程款，因當時上源公司停工後，到底要發包予何家公司尚未確定，伊所指之可信賴的人領走，係因當時尚未簽約，所以據伊推測應是雙方面都可以信賴的人才可領款，但實際領款之人我並不清楚等語（見上揭臺灣雲林地方法院自字案刑事卷九十年十二月四日訊問筆錄），故由證人宋志平之證詞，僅可確認當時領款之人係義豐公司可信賴之人，尚無法確定本件台鳳鳳翔國宅義豐公司之第一期工程款是由被上訴人丁○○所領走。再參酌證人宋志平於臺灣雲林地方法院上開妨害名譽案件中，所提出之義豐公司付款簽收簿（見該案卷第一二二頁）以觀，除八十八年六月十五日之工程款二千萬零四十一元及同年七月三日之工程款一千萬元，由何人具領並未記錄外，其餘各期工程款均係由嘉園公司之董事長己○○或財務陳俊龍所簽收，另負責嘉園公司財務之證人陳俊龍於臺灣雲林地方法院上揭自字案審理時，亦到庭證稱：台鳳鳳翔國宅之工程款，第一期是義豐公司於八十八年六月十五日匯入銘麒營造有限公司（下稱銘麒公司）二千萬零四十一元，於同年六月十六日，轉入伊帳戶，伊再轉付給有成公司一千六百萬元；第二期是義豐公司於八十八年七月三日及同年七月十三日共匯給嘉園公司款項二千三百六十四萬一千六百七十五元，伊再轉付給有成公司一千九百萬元，部分是現金，部分是支票；第三期是義豐公司於八十八年七月二十三日匯給嘉園公司二千九百六十九萬二百十元，伊再轉付給有成公司二千五百萬元等語，並提出嘉園公司八十八年進銷項稅額明細表、銘麒公司虎尾農會帳戶交易明細查詢單、嘉園公司虎尾土銀存摺明細表及中興銀行天母分行存摺明細表為證，而上開義豐公司所給付之工程款金額，核與證人宋志平於臺灣雲林地方法院上開八十九年易字第五六二號案件中所提出義豐公司給付嘉園公司工程款之金額相符（見該案卷第一二三頁），核與上訴人自認其於第一期至第三期共收取工程款六千萬元無訛，並有嘉園公司於臺灣土地銀行虎尾分行支票存款帳戶往來明細表可參。由以上存匯款資料可知，義豐公司所給付之第一期至第三期工程款項均進入嘉園公司或銘麒公司之帳戶。被上訴人丁○○雖有於上訴人開立之估價單上簽署「丁○○負責」等文（見原審卷一第二四七頁），惟觀之卷附估價單內容乃載甲○○以京洲營造公司、有成有限公司負責代表人之身分，就系爭工程之垃圾清運等工程項目而為估價，該次估價中並未包含水電工程、衛浴設備，及鷹架工程，且以已進場之材料歸屬包商所有為條件，而以二億零二百元為承攬系爭工程之要約，然該要約之對象遍觀該估價單所載均無記載，復再對照訴外人宋志平上開證詞可知，因義豐公司與上源公司發生承攬糾紛，下包廠商始央請任職雲林縣議會議長之被告丁○○幫忙協調，被上訴人丁○○為服務選民而介入協商處理，尤為政治場所恆見，則該估價單所載「丁○○負責」等文，究係指被上訴人丁○○以居於協商處理系爭工程糾紛地位，表示負責將甲○○ 開立之估價單交由義豐公司決定是否承諾，或負責督促義豐公司如期給付欲承攬系爭工程廠商施作款項，抑係如上訴人所稱被上訴人丁○○係系爭工程定作人，就其法定代理人甲○○之要約業已承諾，彼等成立承攬契約等情，均不無可能，上訴人尚難持被上訴人丁○○於該估價單上簽署「丁○○負責」等文，率而主張被上訴人丁○○係系爭工程之定作人，何況參之上訴人施作系爭工程自八十八年六月十五日後所開立統一發票之買受人均為被上訴人嘉園公司，苟上訴人所稱上情為真，上訴人焉不開立買受人為被上訴人丁○○之理？且上訴人自認其自第一期至第三期款共計取得七千二百一十八萬九千五百八十九元（見上訴理由（二）３），上開工程款項均係被上訴人嘉園公司，或被上訴人嘉園公司昔日股東陳俊龍，或陳俊龍委託訴外人葉發展所匯入，別無被上訴人丁 ○○清償系爭工程款之情，益證上訴人主張被上訴人丁○○與其諾成成立系爭工程承攬關係一事，尚不足採信。至於上訴人就此另舉證人張英貴等下包，以證明在工地時，被上訴人丁○○曾承諾至台北領得工程款後，會全數交給有成公司以發放工資等情，惟因被上訴人丁○○縱有向台鳳義豐公司領取工程款項，如前所述，在法律上並不能直接視為丁○○為其上包即定做人或丁○○曾受有成公司委託取款，上訴人之法定代理人亦於刑事案中自承未嘗委託丁○○領款（見上開刑事自字案九十一年十一月二十三日審理筆錄第十頁），況此乃因甲○○無法給付工資，致張英貴等人拒絕工作，被上訴人丁○○代為協調安撫應在事理範圍之內，因無任何書據可證被上訴人丁○○有代上訴人領取工程款或有自行給付工程款之義務，亦無從認定上訴人與被上訴人丁○○曾成立承攬關係，而被上訴人丁○○經上訴人等自訴詐欺等案件經原審法院以九十年度自字第四三號刑事判決，判決無罪後，上訴人再提起上訴，本院以九十一年度上易字第一三一九號刑事判決上訴駁回確定，亦經本院調閱上揭刑事歷審卷及所附其他刑事卷查明屬實，顯見上揭刑事案件亦與本院為同樣之認定。（七）何況上訴人法定代理人甲○○亦自承卷附於上開偵查卷之緊急採訪通知、新聞參考　資料係其所繕打並提供予新聞媒體報導，而觀之該通知、參考資料分別記載：「．．．台鳳公司在斗六市興建”台鳳鳳翔國宅”（按即雲林縣溝子壩農場勞工住宅社區）已完工，其工程款撥交給嘉園營造公司（負責人丁○○議長）之後，嘉園營造竟拒絕發放工資給下游工人及材料商，總計達新台幣一千九百四十八萬一千八百五十元。工人多次反映均無下文，且遭恐嚇。．．」「台鳳公司在斗六市興建”台鳳鳳翔國宅”已完工，其工程款撥交給嘉園營造公司．．．。上市公司在雲林縣斗六市溝壩里所興建”台鳳鳳翔國宅”工程，乃係雲林縣議會議長丁○○所實際經營之嘉園營造公司委請有成公司所承建。該工程早於八十九年二月中旬即已完工，於台鳳公司按工程進度撥交工程款予其關係企業即下包義豐公司時，丁○○議長即搶先以嘉園營造公司名義具領工程款．．．．有成公司及全體工人、材料商懇請台鳳公司及義豐營造公司出面妥為解決，並將未付之工程款直接撥交有成公司．．。」等文，苟上訴人與被上訴人台鳳、義豐公司確有承攬關係存在，上訴人之法定代理人甲○○焉不於該時依契約請求該二公司依約給付工程款，反訴諸情感請求被上訴人台鳳、義豐公司代嘉園公司處理工程款糾紛事宜之理？益證上訴人僅係被上訴人嘉園公司之承攬人，其與被上訴人台鳳、義豐公司無法律上之直接契約關係之情，至為灼然。至於證人吳桂城所證述：我領不到錢，所以我就跟他到總公司去了，有壹個宋處長接待我們，總經理也有下來，總經理說我們作的這個工程款絕對不會不見了，他說有成跟他的上包還有問題，等到他跟他們的上包處理完了，就領得到錢。有成跟我們說議長沒有給他錢等語，正足以證明與上訴人有承攬關係者絕非台鳳公司、義豐公司或丁○○，上訴人並無權利向被上訴人台鳳公司、義豐公司或丁○○給付工程款，允無疑義。（八）此外，上訴人迄今仍無法舉證證明被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○與其成立承攬關係一事為真，尚難認上訴人與被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○成立承攬關係，則上訴人自難依據承攬關係向被上訴人台鳳、義豐公司、丁○○請求給付工程款，其此部分之主張自難採信。六、上訴人復主張：上訴人與被上訴人丁○○操控之被上訴人嘉園公司於同年七月十一日補簽訂系爭工程承攬契約書，上訴人並依約施作系爭工程，豈料被上訴人丁 ○○竟於同年八月九日教唆他人將上訴人趕出施工現場，致上訴人無法依約履行完工義務，乃屬以不正當行為阻止上訴人完工，是系爭工程未完工乃不可歸責於上訴人，而被上訴人嘉園公司迄今尚仍積欠上訴人工程款共計五百七十三萬六千三百七十七元。又被上訴人嘉園公司怠於行使對被上訴人義豐公司系爭工程之尾款、保固款之請求權，被上訴人義豐公司亦怠於對被上訴人台鳳公司請求該部分之權利，而有成公司既對被上訴人嘉園公司有上開工程款之請求權，爰依民法第二百四十二條規定訴請判決被上訴人台鳳公司應給付被上訴人義豐公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又被上訴人義豐公司應給付被上訴人嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上開款項由上訴人代為受領之等情，惟亦為被上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件次應審究者為被上訴人嘉園公司是否積欠上訴人工程款？經查：（一）觀之被上訴人嘉園公司所提出之有成有限公司第一至三次建築工程請款計價百分比明細表、有成有限公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表所示內容（見原審卷二第二一一至二一四頁），與卷附嘉園營造有限公司第一至三次建築及衛浴設備工程請款計價明細表、嘉園營造有限公司第一次污水、雨水系統、道路及綠化工程請款計價百分比明細表（見同卷二第二一五至二一七頁，另有關第二次計價明細表部分，則外置於九十二年一月三十日答辯狀附件之附件三），及義豐股份有限公司工程估驗單第一至三期工程估驗單（見同卷二第二一八至二二０頁）所示內容大致相符，復參之兩造所不爭執上訴人業已領取被上訴人嘉園公司給付之工程款七千二百十八萬九千五百八十九元之情，足認系爭工程至遲於八十八年七月二十日上訴人業已完成百分之三十五點七九，且該部分之工程款，被上訴人嘉園公司業已清償完畢。（二）上訴人另主張有關系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程係其完成一事，雖據提出義豐公司工程日報表乙份為證，惟據證人池騰聯於原審到庭結證稱：「伊約於八十八年二、三月間至系爭工程工地監工，剛開始並無工程施作之情形，約一個月多月後才有工人陸續進駐，只知兩造有達成協議，至於協議之內容，及工人由何人僱請等情，伊並不知悉，當時之工程進度為何已無印象，但主體工程大致完成，細部工程之百分比則由公司認定，伊不太清楚，有關細部工程施工期間約為八十八年三、四月左右，是做內部隔間、油漆等工程，系爭工程約於八十八年七月間即有出工不順之情況，伊公司曾在會議上要求承攬人改善，此部分應有會議記錄可查。有關系爭工程於每月五、二十五日之前即必須估驗工程進度，伊拿到承攬人之估驗單後，即會依據該估驗單實際查估工程進度，倘查估無誤即交由公司踐行付款義務。工程日報表係伊核對當日施工人員之出工數及本日施工項目之後，才於其上簽名，至於是否已完成日報表上所示工程項目，仍需依據每月五、二十五日實際查估為據。通常伊完成估驗之後，即會將計算表等資料交由嘉園公司簽名認可，再呈報予公司，八十八年七月二日之估驗系爭工程進度達百分之二十一點三，同年七月十四日則達到百分之三十五點七九。在八十八年七月底時因系爭工程已停工很多天，公司即命伊等開始清點工程進行估驗，卷附之卷二第二二五頁溝子壩勞工住宅社區新建工程各棟施工狀況表係施工者先前無故不依協議進場施作，一直到該施作者完全離場停工時，公司才指派伊等開始清點工程施作程度，該表是義豐公司製作，其上日期八十八年七月二十五日即代表施作者已完全離場停工的時間。有關該表上例如油漆四樓Ａ一部分是施作中未完成，該表並無法看出該項工程之進度百分比，因為有關油漆部分並不是以間數計算，而是依照整個工程百分比來認定，此時即應對照七月二十八日之計價明細表上所載第二項目（水泥粉刷打底工程）本期比例進度為零，但自開工到該期累計百分比為百分之二點七六，而油漆工程是占合約百分比百分之三，離伊離職最近的工程百分比就是八十八年七月二十八日的計價明細表的進度。有關工程日報表是當日進場施作者向伊等申報，由伊等大略粗估，即會在日報表上簽名，然此並不是表示伊等確實有核對申報之出工、出料等無誤之情形。所謂公司點工係表示伊公司僱請之工人，而契約工是指下游廠商所僱請之工人。在八十八年七月之前工人每天都有一百餘人進場，但是在八十八年八月七至九日進場工人僅有十四人左右，工程施作項目可能只是在收尾而已，在九十一年六月十日Ａ區就要一百四十多人，八月這期間有工人進駐，但是從事的工程進度並沒有辦法達成進度，且工人到底是有成或者是嘉園的就沒有辦法確定。八十八年七月二十六日工程日報表雖顯示Ａ區還有一百零三人進場施作，惟當時施作者進度無法達成義豐公司要求之施作進度，且雖有人員進場也未必代表該工人有做該項工程，在七月二十五日所作的之狀況表，不是代表完全停工，有部分零星施作的情形，只是沒有辦法達到義豐公司要求進度」等語，核與證人俞鵬銘於本院所證：（工程日報表）有時是我簽的，有時是池騰聯簽的。因為這個工地是整體發包，因為工程日報表是我們公司承認有這些材料與工人進來工地的依據，並不是代表工程進度與品質達到我們的要求，我只作品質管制，計價是公司在處理，我記得他們的品質即工率並不好。工程日報表並不是我們發給工程款的依據。‧‧‧為了這件事工務所被騷擾，最後公司指示要我們不要與當地的工人發生衝突，品質部分以後整體修改，工程款是經理與公司在處理，沒有經過工地這邊，我只在現場作品質監控與施工進度控制。‧‧‧（上訴人法代：你在監工品管是要事先通知我們？）你們（指有成公司）不只工人的問題，還有材料也不符合規定。公司如何計價付款我不清楚，現場材料人員進來工作，我們有登記，進來的材料工人不代表你的施工進度有達到要求。施工進度是一方面我口頭跟經理報告，一方面依據我在工程日報表上所記載材料與工人工種由公司評斷是否符合等語相符。顯見有關證人池騰聯、俞鵬銘製作義豐公司工程日報表乃據當日入場施作者所申報出工數等資料，粗略認定即予以製作認可，惟該日報表所記載之內容究否表示該項工程業已施作完成，仍需經證人池騰聯等人實際查估驗收，並向義豐公司呈報始得認定，系爭工程約於八十八年七月間即有出工不順之情況，直至八十八年七月底，因系爭工程已停工數日，被上訴人義豐公司遂於八十八年七月二十五日派池騰聯等人至現場查估，池騰聯等人乃依據系爭工程施作情況製成上開各棟施工狀況表供義豐公司認定實際施作情形，是上訴人尚難持被上訴人義豐公司工程日報表之記載遽而主張其業已施作完成上開工程項目。（三）上訴人雖持義豐公司八十八年八月七至九日Ｃ區工程日報表之記載，主張證人池騰聯上開證詞不實，並主張其應於八十八年七月二十七日領得工程款五百萬元；八十八年八月九日領得工程款七百十八萬九千五百八十九元等語，惟未提出任何證據以實其說，且核上訴人主張應領得上開工程款之價額與義豐公司第四、五期工程估驗單所載金額相符（見本院卷第二二二、二二三頁），而對照被上訴人義豐、嘉園公司訂定系爭工程承攬金額為一億九千五百十一萬一千四百五十八元，被上訴人嘉園公司與上訴人訂定系爭工程承攬金額為一億九千四百七十六萬一千九百九十四元一事（見本院卷一第五六、一一二頁），焉有上訴人乃被上訴人嘉園公司再轉承攬之人，其請求被上訴人嘉園公司給付之工程款數額等同於被上訴人嘉園公司向被上訴人義豐公司請求給付之工程款數額之理？則上訴人究竟有無於上開期日施作系爭工程、施作項目為何、是否業已完成均屬可疑，且觀之上開估驗單記載內容係被上訴人義豐公司預付第四期工程款款項予被上訴人嘉園公司，被上訴人義豐公司再於第五期扣除該部分款項，而撥付七百十八萬九千五百八十九元工程款予嘉園公司，再對照卷附義豐公司第七期工程估驗單所載：「京洲營造（按上訴人之法定代理人甲○○本向京洲營造有限公司借牌承攬系爭工程，後因故無法以京洲名義承攬，遂以有成有限公司名義承攬）自七月十五日至八月二十三日出工量無進展，工程拖延，停工狀態，目前已由嘉園接手，因無法按合約計價，無百分比可計價，目前暫以確實出工數，以每天每工二千元暫付款，俟後續工程完成，再議工程款」等文（見同卷二第二二八頁），亦大致與證人池騰聯、俞鵬銘上開證述情節相符，是證人池騰聯上開證詞自堪採信，足證本件上訴人自八十八年七月十五日起，即有出工不順導致系爭工程施工進度無進展、工期拖延，甚而停工之情況，則上訴人主張其有於上開時日施作系爭工程一事，自難採信。（四）何況系爭工程因上訴人無法如期發放其小包工程款，而迭生爭執，被上訴人嘉園公司與上訴人等人乃於八十八年七月三十一日會商處理，並製作溝子壩農場會議記錄，觀之該記錄所載：「．．會議內容：⒈材料部份的工資（工程款）由王春成（即上訴人法定代理人甲○○改名前之姓名）與承包商協商，若要王春成支出則要當面與嘉園營造計算，王春成若要支出材料必須讓議長（即丁○ ○）知道。．．．⒍對於七月二十六日以前嘉園營造所匯入有成有限公司的帳目大致符合。．．⒏八十八年八月四日王春成所積欠的小包工錢，王春成同意付清。．．」等文（見本院卷二第二五四頁），足證被上訴人嘉園公司主張其就上訴人已施作系爭工程百分之三十五點七九部分，業於八十八年七月二十六日前即清償完畢乙情，應非虛妄，蓋上訴人所稱其業已施作上開工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四完畢之情，倘若屬實，以當時上訴人因財務拮据致無力清償小包工程款情況下，上訴人焉有未能於斯時在地方人士梁銘忠、李培元見證下，向被上訴人嘉園公司表示會算及請求給付該部分工程款，反對該部分工程款隻字未提之理？益徵上訴人上開主張，不足採信。（五）上訴人另再主張其並非無故不施作系爭工程，而係遭被上訴人丁○○教唆他人將其趕出施工現場，且因被上訴人嘉園公司未依約給付工程款導致其週轉不靈，無法繼續施作系爭工程，乃屬可歸責於被上訴人嘉園公司事由等語，惟為被上訴人丁○○、嘉園公司所否認，且據證人楊淑如、蔡鎮鴻、陳孟瓏分別於原審到庭結證稱：「伊配偶廖國安經營立峰工程行，經營項目為磁磚、泥作（泥水工程）等，伊曾幫忙向被上訴人嘉園公司請領款項，未曾參與協調會，現伊配偶已死亡，只知之前是與有成公司訂約，曾收過有成公司簽發之二百萬元支票，但未兌現，公司才決定跟嘉園公司繼續施作，之後嘉園公司重新發包時，公司再與嘉園公司訂定承攬契約，被上訴人嘉園公司所提出之契約書確實是伊配偶廖國安所簽訂，至於有成公司有無停工或為何停工，伊不太清楚，且立峰工程行與被上訴人嘉園公司訂約時間只知約在八十八年八月間左右。」「伊原名為蔡萬來，經營宗達工程行，曾向上訴人承攬系爭工程之樓梯部分（包含土木板模工程及部分扶手），並於八十八年五月三十日簽訂契約，是先施工才簽立契約，大概是在簽約前幾天進場施作，有領取到上訴人給付之第一期工程款，一期約十五天，每期金額約七、八萬元，至第三期時，因上訴人給付伊工程款之支票未兌現，伊即未進場繼續施作，後來因嘉園公司表示願給付工程款要求原告小包繼續替其施作，伊才又進場施作，當時曾開過協調會，時間已忘記了，後來伊與被上訴人嘉園公司另行訂定承攬契約，而伊所施作工程部分，被上訴人嘉園公司業已給付完畢。當初因為有成公司沒有給付小包工程款，所有的承包商都亂成一團，縱使有到現場的話，也都是急著要等有成公司發放工程款，大都無心工作，並無施工情況，上訴人都是到現場看一下就離開．．」「伊經營崧嶺工程行，曾與有成公司訂定承攬契約，約於八十八年七月二十六、七日間即未見有成公司負責人王春成，當時是嘉園公司匯款二千萬元予有成公司，然有成公司未依約發放工程款項予伊等小包廠商，因小包未於上開時間領得工程款，而全部停工，一致尋找有成公司負責人王春成，在工地待二、三天後，才得知王春成在台中出庭應訊，伊等六個小包工人（包含廖國安及其二個工人、黃松、李章嘉等人）遂邀集趕赴台中尋找王春成出面處理，尋獲王春成後，在工地經由議員協調達成上訴人應於八十八年八月三、四日左右支付小包工程款並繼續施工，但上訴人未依協議約定履行，嘉園公司才補足工程款，並於八十八年八月十九日另行與上訴人小包訂定契約，完成系爭工程，有成公司尚積欠伊七、八萬元，但伊並未向有成公司及嘉園公司請款，因伊認該部分可從新訂定之契約中賺取工資而作罷。系爭工程約於八十八年七月二十六、七日停工，倘於該時仍有繼續施工者，則是不知悉上訴人未支付工程款之情形才施作，但大部分之小包均知悉此情，故有至現場者，僅是等待原告發放工資而已，並無積極施工之情況，且系爭工程也一直等到嘉園重新發包才於同年八月十九日以後復工，小包工人並沒有在未領取工程款之前即進場施工之情形。工地協調會議是梁銘忠議員等人出面協調，但最後上訴人也沒有依照協調約定履行，才衍生後來停工及重新發包之情。黃松的工程款是其自行請領（二萬元），上面簽名並非伊所簽，此部分是黃松與有成公司之工程，八十八年八月四日簽收款項欄是黃松自己簽名，此部分應該是在八十八年七月二十五日前所施作工程，此部分不是崧嶺工程行之工程款」等語，核與被上訴人嘉園公司提出之切結書、付款簽收簿、工程承攬合約書所示內容大致相符，自堪信證人楊淑如、蔡鎮鴻、陳孟瓏上開之證詞為真實，顯見上訴人於八十八年七月二十六日領取系爭工程百分之三十五點七九工程款後，並未依約給付工程款予其承攬人，上訴人之承攬人廖國安、蔡鎮鴻、陳孟瓏等人因未領得工程款而停工，並四處尋找上訴人之法定代理人甲○○出面處理，嗣廖國安、陳孟瓏等人尋獲上訴人之法定代理人甲○○，彼等遂於八十八年七月三十一日達成協議，上訴人應於同年八月四日前清償其所積欠之工程款，然上訴人卻未依約履行，而被上訴人嘉園公司因礙於系爭工程工期即將屆至，恐有違約責任，乃與上訴人承攬人達成其等替被上訴人嘉園公司繼續施作系爭工程，被上訴人嘉園公司即給付工程款之協議，上訴人之承攬人始為被上訴人嘉園公司施作系爭工作之意繼續施作工程，之後彼等並重新訂定承攬契約，完成系爭工程，本件上訴人逕以其原承攬人施作系爭工程一事，據而主張係其完成上開工程項目，請求被上訴人嘉園公司給付該部分工程款，惟上訴人之原承攬人係為被上訴人嘉園公司施作之意繼續施作系爭工程，則其等所完成之工程項目部分，要難認係上訴人施作完成，是上訴人請求被上訴人嘉園公司給付上開工程款項，自屬無據。（六）此外，上訴人迄今仍無法舉證證明其業已施作完成系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程項目，與可請求之工程款項為何等各節為真，尚難認上訴人業已盡舉證之責，是上訴人主張上開情節，尚難採信。（七）按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須其等之間，具有債權債務關係之存在，而債務人亦對他人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。本件上訴人因無法舉證證明其與被上訴人嘉園公司間有系爭工程進度百分之三十五點七九至四十一點七四，及自八十八年七月二十六日起至八十八年八月九日止之工程款請求權存在之情，業如前述，則揆之上開說明可知，縱被上訴人嘉園公司對被上訴人義豐公司有系爭工程請求權，而被上訴人義豐公司對被上訴人台鳳公司亦有系爭工程請求權一事為真，上訴人要無依民法第二百四十二條規定代被上訴人嘉園公司之位請求被上訴人台鳳公司給付被上訴人義豐公司如訴之聲明第三項所示金額，被上訴人義豐公司再給付該部分工程款予被上訴人嘉園公司，而由上訴人代為受領之餘地，是上訴人此部分之主張，亦難憑採。七、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條固定有明文。然查，上訴人之工程款均已經其定作人嘉園公司給付完畢，則嘉園公司豈有無法律上之原因而受利益之情形，而上訴人亦未證明其受有何損害，亦無法律上之根據，得向被上訴人等請求返還如何之不當得利，是上訴人此部分之主張，亦無可採。八、綜上所述，本件上訴人之主張，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬及不當得利之法律關係，請求被上訴人台鳳、義豐公司、丁○ ○，併依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，請求義豐公司、丁○○應給付上訴人一千三百萬五千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，及依承攬及不當得利之法律關係請求被上訴人嘉園公司給付上訴人五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。併依民法第二百四十二條規定訴請判決被上訴人台鳳公司應給付被上訴人義豐公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，又被上訴人義豐公司應給付被上訴人嘉園公司五百七十三萬六千三百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上開款項由上訴人代為受領之，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　九　　　日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 ~B1審判長法官　林　　金　　村 ~B2　　　法官　曾　　平　　杉 ~B3　　　法官　袁　　靜　　文右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　十　　　日 ~B法院書記官　吳　　銘　　添

臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上字第七一號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院九十二年度重上字第七一號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上字第七一號