93年度上更㈡字第43號｜民事：交付房屋等｜裁判日期：94 年 08 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　93年度上更㈡字第43號上　訴　人即柳萬福之承受訴訟人　丁○○○ 乙 ○ ○ 甲 ○ ○ 丙 ○ ○ 上四人共同訴訟代理人　林崑地　律師被上訴人　精工工程股份有限公司法定代理人　廖偉博訴訟代理人　藍庭光　律師劉志卿　律師上列當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於民國88年12月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（88年訴字第396號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，上訴人並於本院更一審（91年度上更㈠字第33號）為備位訴之追加，嗣其先位之訴敗訴確定，本院於94年7月19日言詞辯論終結，僅就備位之訴判決如下：主文被上訴人應將如附圖所示坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第三六０四號面積二四二．一八平方公尺土地上之加強磚造二層未完成房屋三棟及坐落同號與同段第三六０四之二號面積六七三．三六平方公尺土地上之加強磚造二層未完成房屋十一棟拆除，將上開土地交還上訴人。追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾陸萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人柳萬福已於民國90年9月2日死亡，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院更一卷第30頁至第33頁），其繼承人即配偶丁○○○、子女乙○○、甲○○、丙○○四人於本院更一審聲明承受訴訟，業經本院予以准許，先予敘明。又上訴人於原審起訴時係請求被上訴人應將坐落舊地號雲林縣虎尾鎮○○段第3603號及同段第3604號土地上建物，即加強磚造二層樓房14棟交付予上訴人；其中第3604號土地於83年6月間分割為同鎮○○○段第3604號、3604之1號、3604之2號三筆，而上訴人請求被上訴人拆除之建物係坐落於分割後之如附圖所示第3604號及第3604之2號土地上，其中三棟佔用第3604號土地面積242.18平方公尺，另十一棟佔用同號及同段第3604之2號土地面積673.36平方公尺；第3603號土地則與本件無關，此有土地謄本、地籍圖謄本及雲林縣虎尾地政事務所94年6月14日土地複丈成果圖在卷可考，並為兩造所不爭執（見本院更二卷第64、76、77頁、第95至97頁、104頁），而上訴人在原審起訴主張之基礎事實係被上訴人違約，上訴人已於83年8月20日，以郵局存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，上開14棟房屋及其地上建材應予沒收。上訴人嗣於本院更一審追加備位聲明，請求被上訴人應依民法第259條第1款之規定回復原狀，拆除上開二筆土地上之14棟未完成樓房，將土地交還上訴人（見本院更一卷第50頁至第62頁），其主張之基礎事實亦係被上訴人違約，上訴人已向被上訴人為解除契約之意思表示。其追加備位之訴與原起訴先位之訴主張之基礎事實同一，業經本院更一審依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定予以准許，併予敘明。二、上訴人於原審提起先位之訴主張：上訴人於67年8月間，與被上訴人訂立「合建店舖契約書」，約定由上訴人提供其所有坐落舊地號雲林縣虎尾鎮○○段第3603號及同段第3604號二筆土地，由被上訴人興建25棟至30棟之店舖樓房，約定上訴人分得百分之30，被上訴人分得百分之70；並約定全部工程應自開工日起360個工作天內完成。嗣兩造再補訂「附帶合約書第5條第2項條件」，就完工期限約定應自67年9月2日開工，至68年12月1日完工，若未依限完工者，被上訴人已施作之房屋及土地上之建物，任憑上訴人沒收。惟迄68年12月1日最後完工期限，被上訴人僅興建14棟二層樓房之結構體，迄今仍未進行後續工程，致磚造混凝土建物已風化腐蝕而無法使用，上訴人已於83年8月1日，以虎尾郵局第399號存證信函催告履行，並於83年8月20日，以虎尾郵局第427號存證信函通知被上訴人解除合約，並沒收該14棟建物，惟被上訴人迄拒不交付，爰求為判決被上訴人應交付該14棟建物。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院更一審追加備位之訴主張兩造間之契約業經解除，依民法第259 條第1款之規定，被上訴人應負回復原狀之義務。本院更一審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分未上訴已告確定，另就備位之訴聲明求為判決： ㈠被上訴人應將如附圖所示坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第3604號面積242.18平方公尺土地上之加強磚造二層未完成房屋三棟及坐落同號與同段第3604之2號面積673.36平方公尺土地上之加強磚造二層未完成房屋11棟拆除，將上開土地交還上訴人。添　㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願預供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人於原審係主張依附帶合約書第5條第2項之約定而解除契約，又主張附帶合約書第5條第2項係約定債務人不於適當時期履行時，應支付違約金或金錢以外之給付，以作為懲罰，兩相矛盾。又兩造所訂契約並無約定保留上訴人之解除契約權。本件給付遲延之原因，係因上訴人提供之土地地目為田，無法變更為建地，致房屋興建工程無從進行，其債務不履行非可歸責被上訴人；且上訴人並未定相當期限催告被上訴人履行。況兩造所訂契約，非以工作須於約定期限內完成為其契約之要素等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人備位之訴；如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。四、查兩造係於67年8月間訂立「合建店舖契約書」，約定由上訴人提供其所有坐落舊地號雲林縣虎尾鎮○○段第3603號及同段第3604號土地兩筆，而由被上訴人興建25棟至30棟店舖樓房，完工後由上訴人分得百分之30，被上訴人分得百分之70；並約定被上訴人應自開工日起360個工作天內完成。嗣兩造再補訂「附帶合約書第5條第2項條件」，就完工期限約定應自67年9月2日起至68年12月1日完工，若未依限完工者，被上訴人已興建之建物，任憑上訴人沒收；惟迄68年12月1日最後完工期限，被上訴人僅興建14棟二層樓房之結構體，其中三棟係坐落於如附圖所示新地號雲林縣虎尾鎮○○○段第3604號面積242.18平方公尺之土地上，另11棟係坐落於同號及同段第3604之2號面積673.36平方公尺之土地上，迄今仍未進行後續工程等情，為被上訴人所不爭執，並有兩造所訂「合建店舖契約書」、「附帶合約書第5條第2項條件」及雲林縣虎尾地政事務所94年6月14日土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷第9至11頁、本院更二卷第104頁），且經簽約之見證人蘇武昌於原審證稱：「67年8月簽約時我有在場，他們臨時叫我蓋章的，合約書及後面之附帶協議書都是當時寫的」（見原審卷第36頁反面），自堪信為真實。五、次查依兩造所訂「合建店舖契約書」第3條約定：「甲方（即上訴人）願提供其所有坐落虎尾鎮○○段第3603號、3604號土地兩筆，由乙方（即被上訴人）提供資金及技術興建」，第4條約定：「預定興建店舖25棟至30棟，甲方應分得百分之30，乙方應分得百分之70；分配方式向東、向南或向北，均以抽籤方式定之」，第5條第2項約定：「乙方自開工日起360工作天應完成全部工程，如因遇不可抗力或法令限制而拖延者不在此限，雙方另商之」，第7條約定：「工程完成後為便於統一辦理產權移轉登記、保存、建物過戶等事務統由乙方指定代書人辦理」（見原審卷第9至10頁）。而由地主提供土地，建築商出資合建房屋，屬雙務契約；其性質究為合夥、承攬、互易或其他之契約，則應探求定約當事人之意思表示及目的決之。如土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費比例，以分配房屋之約定；且於訂約時言明，需待房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，乃屬互易契約。惟如言明建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約（最高法院73年度台上字第2395號判決參照）。本件參酌兩造係約定房屋建成後，上訴人以部分基地分歸被上訴人，而被上訴以建成之部分房屋分歸上訴人，則其契約性質應屬互易與承攬之混合契約。另依「附帶合約書第5條第2項條件」約定：「乙方應依開工日起15個月即自67年9月2日起至68年12月1日止，未完成如中途停工者，乙方已建之房屋及土地上建材任憑甲方沒收，乙方不得異議…」（見原審卷第11頁反面），既言明此係「合建店舖合約書」第5條第2項之條件，自係兩造關於完工期限及未依限完工效果之重新約定，而構成合建契約之內容；亦即完工期限已由原約定之「自開工日起360工作天內完成」，延長為15個月即「自67年9月2日起至68年12月1日止」。而未依限完工之效果則由「遇不可抗力或法令限制而拖延者不在此限，雙方另商之」之彈性約定，變更為「未完成如中途停工者，乙方已建之房屋及土地上建材任憑甲方沒收，乙方不得異議」之硬性約定。就未依限完工之效果言之，揆其真意應係於被上訴人違約未依限完工之情況下，上訴人即得解除契約；否則何以被上訴人違約未依限完工時，其已建之房屋及土地上建材能任憑上訴人沒收，致被上訴人不能繼續履行契約？足見此係關於民法第255條所定：「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之約定，上訴人於被上訴人違約未依限完工者，即得不為催告而解除其契約。況上訴人並主張被上訴人遲延給付，未依兩造所定之68年12月1日最後完工期限完工，上訴人已於83 年8月1日以虎尾郵局第399號存證信函催告被上訴人履行，又於83年8月20日以虎尾郵局第427號存證信函通知被上訴人解除契約，此有各該存證信函在卷可考（見本院更二卷第90頁至第92頁）。依民法第254條之規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。再參酌兩造所定最後完工期限68年12月1日，迄上訴人於83年8月1日為催告及83年8月20日為解除契約之意思表示已逾14年餘，迄今被上訴人仍未進行系爭房屋之後續工程，自應認為兩造所訂合建契約業經解除，始符公平。被上訴人雖主張未收到上訴人之催告及解除契約存證信函，且不能進行後續工程之原因係上訴人提供之建築基地地目為「田」，無法建屋及申請水電，其事由非可歸責於被上訴人云云。惟查被上訴人曾於83年8月25日，以西螺郵局第186號存證信函致上訴人稱：「…台端83.8.1.虎尾郵局第399號存證信函要求本公司出面解決，…竟又於83.8.20.以虎尾郵局第427號存證信函聲明依約已解除… 」等語，此有被上訴人不爭執之西螺郵局第186號存證信函影本可稽（見本院更二卷第93、94頁），顯見被上訴人已經收到各該存證信函，其主張未收到云云，尚無足採。又依「合建店舖契約書」第7條約定：「工程完成後為便於統一辦理產權移轉登記、保存、建物過戶等事務，統由乙方（即被上訴人）指定代書人辦理。」第8條約定：「本工程一切建築費用包括水電公共設施等費。」足見有關產權移轉登記、保存、過戶及水電申請等事項，原均應由被上訴人負責辦理，再參酌被上訴人係專業之建築商，於訂約時對於系爭建築基地之地目為「田」乙節非不知情，並已部分履約完成14棟房屋之結構體已如前述，是縱有無法建屋及申請水電之情事，亦非可歸責於上訴人；況被上訴人並未依約完成25棟至30棟之房屋建築；系爭建築基地並於83年6月3日變更為鄉村區乙種建築用地（見本院更二卷第93頁被上訴人致上訴人西螺郵局第186號存證信函），此為被上訴人所不爭執，是其主張因建築基地之地目為「田」，其不能履約為可歸責於上訴人云云，亦無足採。六、綜上所述，本件兩造所訂合建契約業經解除。按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。從而，上訴人請求被上訴人應將如附圖所示坐落於雲林縣虎尾鎮○○○段第3604號面積242.18平方公尺土地上，及坐落於同號與同段第3604之2號面積673.36平方公尺土地上之加強磚造二層未完成 14棟樓房拆除，將上開土地交還上訴人，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第1項所示。又兩造陳明願供擔保聲請宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件追加之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第463 條、第390條第2項、第392條判決如主文。中　　華　民　　國　 94　年　　8　月　　2 　日民事第二庭審判長法　官吳志誠法　官李文賢法　官楊省三上為正本係照原本作成。被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。中　　華　民　　國　 94　年　　8　月　　3 　日書記官　謝淑玉Ｊ

臺灣高等法院臺南分院93年度上更㈡字第43號

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