臺灣高等法院 臺南分院93年度勞上易字第5號

• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 03 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　93年度勞上易字第5號
上　訴　人
即　原　告　乙○○
訴訟代理人　黃小舫　律師
上　訴　人
即　被　告　瑞友有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡麗珠　律師
江信賢　律師
上列當事人間請求給付退休金事件，兩造均對於中華民國93年10月20日台灣台南地方法院92年度勞訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於94年3月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項部分及該部分訴訟費用之裁判暨假執行之聲請均廢棄。
上廢棄部分，上訴人瑞友有限公司應再給付上訴人乙○○新台幣壹拾參萬陸仟捌佰肆拾柒元及自民國九十一年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人瑞友有限公司上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由上訴人瑞友有限公司負擔。
上訴人乙○○假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○在第一審請求新台幣（下同）七十七萬二千五百零六元之訴及法定利息暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人瑞友有限公司（以下簡稱瑞友公司）應再給付上訴人乙○○七十七萬二千五百零六元暨自民國（下同）91年9月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人瑞友公司負擔。㈣上訴人乙○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠查兩造對上訴人乙○○之工作年資均無爭執，主要爭點在於上訴人乙○○之工作年資何時起有勞動基準法（下稱勞基法）
之適用？兩造間所簽訂之「確認書」內約定之核發標準「每一年年資底薪半個月，月薪以新台幣九千元計算」有無違反勞基法之強行規定？
㈡上訴人乙○○自66年7月31日起受雇於案外人瑞士藥廠股份
有限公司（下稱瑞士藥廠），上訴人乙○○對此雖否認，然此有勞工保險局之投保資料明細表清楚載明上訴人自69年4
月14日至75年5月2日止，投保單位確為該藥廠，又據上訴人乙○○各類所得扣繳憑單，直至82年6月份，上訴人乙○○
仍自瑞士藥廠領有薪資，是上訴人乙○○自66年7月31日起
，至少至82年6月份，確實係受雇於瑞士藥廠。而瑞士藥廠
乃經營西藥之製造，屬製造業，查製造業係自73年8月1日勞基法公佈施行之日起，即有勞基法之適用；至於該法施行前，瑞士藥廠既屬製造業，設有工廠，並申請取得有工廠設立登記證，屬工廠法所規定之工廠，此部分上訴人乙○○之年資當時自有「台灣省工廠工人退休規則」之適用。是上訴人乙○○受雇於瑞士藥廠之年資部分，當時並非無法令可資適用，自亦無適用勞僱雙方協商之餘地，則兩造所簽立之確認書，關於此部分年資退休金計算之標準自應因違反勞基法之強行規定而無效。是依勞基法第八十四條之二之規定，上訴人乙○○受雇於瑞士藥廠之年資部分66年7月31日至73年7月31日勞基法施行前，其退休金之給予標準，應適用台灣省工廠工人退休規則之規定；73年8月1日至少至82年6月份止，
則應依勞基法計算之。上訴人瑞友公司就此部分主張依兩造確認書所定退休金計算標準計算上訴人乙○○之退休金，洵屬無據。
㈢倘鈞院認為勞工退休金計算標準之法令適用，應以勞工退休時所受僱之事業主何時起適用勞基法或其他相關法令為斷，惟上訴人乙○○雖退休於上訴人瑞友有限公司（下稱瑞友公司），然該公司與案外人瑞士藥廠實質上是為同一事業，此有上訴人瑞友公司員工對外名片均係印製「瑞士藥廠股份有限公司」、電話接聽均稱「瑞士」，公司尾牙或員工應徵時公司均以瑞士藥廠名義，經營上二者根本是一體，否則怎會有員工勞保公司任意改掛？扣繳憑單時而係上訴人瑞友公司、時而係「瑞士」？上訴人瑞友公司又怎會輕易承認上訴人乙○○於瑞士藥廠工作之年資？
㈣上訴人乙○○之勞保投保單位雖由瑞士藥廠改為瑞仕公司，再改為上訴人瑞友公司，薪資扣繳申報單位有時為瑞士藥廠、有時為上訴人瑞友公司，然在上訴人乙○○主觀認知上，各公司均為同一事業，且對內對外均以瑞士藥廠自稱。然上訴人瑞友公司卻以分設公司之方式，利用各公司營業登記項目之不同，開始適用勞基法之時間有別，將勞工形式上轉僱於適用勞基法較晚之公司，並以該公司名義與退休勞工簽訂確認書，企圖規避法律規範，並將給付勞工之退休金降至最低，此種行為以類似於「脫法行為」，對於處弱勢之勞工殊有不公。上訴人乙○○雖係於上訴人瑞友公司辦理退休並由其承認年資，然其本應於73年即受勞基法保障之退休金權益，不應因雇主分設公司並形式上轉僱員工之手段而剝奪。上訴人乙○○之工作年資，應自73年8月1日起至91年8月31日
止，均有勞基法之適用，應按該法第五十五條之規定計算其退休金，兩造就此部分之退休金計算雖定有確認書，該確認書仍因違反勞基法之規定而無效；適用勞基法以前之年資即66年7月31日起至73年7月31日止，則應適用台灣省工廠工人退休規則計算。
㈤退言之，縱鈞院仍認上訴人瑞友公司係自87年3月1日起適用勞基法，故上訴人乙○○之年資自該日起至91年8月31日退
休時始照勞基法之規定計算退休金。按依勞基法第八十四條之二及第五十五條，上訴人乙○○適用勞基法之年資為四年六月，在十五年以內，故每年給予兩個基數，又滿半年者以一年計，故應為十個基數。原審計算此部分年資為五年六月，基數為六，係將上訴人乙○○全部工作年資併計，並認定適用勞基法後之工作年資，係全部工作年資超過十五年之部分，故該等年資每滿一年僅給予一個基數，然此種計算方法，顯與法令相違。
㈥蓋依行政院勞工委員會就上開適用勞基法後工作年資退休金計算之疑義，曾有台87勞動3字第43879號函釋，亦即勞工適用本法前工作年資之退休給與，低於當時法令標準者，其適用本法後之工作年資退休金計算，應以適用本法後之工作年資單獨計算其是否超過十五年，以決定各該年資應給予一個或兩個基數，而非就全部之工作年資合併計算，適用勞基法之年資是否為全部年資中超過十五年之部分以決定之。上訴人乙○○退休時所簽立之確認書，退休條件顯劣於勞基法之退休金計算方法，是其適用勞基法後之工作年資退休金計算，自應依前開原則，其適用勞基法後之工作年資既未超過十五年，每年應給予兩個基數，則上訴人乙○○該部分年資應以十個基數計算退休金，原審判決此部分之認定顯有違誤。㈦又原審就上訴人乙○○受僱期間所領得之日當費與季獎金、銷售獎金，均認為非經常性給與，不列入平均工資計算。惟查，上訴人瑞友公司所發放之「日當費」，不僅由字面無法看出究係何種性質之給付，其業務代表薪資辦法中亦未說明其性質，僅規定業務代表、區域經理得按日計算；觀諸上訴人乙○○之薪資表，日當費是按當月上班日數計算，亦即有上班就有，此不但係因工作而獲得之報酬，亦為「其他名義之經常性給與」，自為工資而應列入平均工資計算。而上訴人乙○○退休前六個月所領得之日當費雖為每日二百元，然依照上訴人瑞友公司業務代表薪資辦法之規定，業務專員日當費為每日二百五十元，上訴人乙○○自88年7月起即擔任
業務專員，故上訴人瑞友公司應給付上訴人乙○○之日當費應以每日二百五十元計算，此點業經原審確認之。故關於上訴人乙○○平均工資計算之日當費部分，應以每日兩百五十元計算為當。
㈧另關於季獎金與銷售獎金，雖要達到相當業績始得領取，然依據最高法院90年台上字第913號判決及行政院勞工委員會
87台勞動2字第035198函釋意旨，本件季獎金與銷售獎金自
應列入平均工資計算，原判決之認定，顯有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出行政院勞工委員會函釋影本、最高法院93年台上字第913號判決書各乙份為證。
乙、上訴人瑞友公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人瑞友公司部分均廢棄。㈡右開廢廢棄部分，請求駁回上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原審認定上訴人瑞友公司係歸類為「國際貿易業」，因而係自87年3月1日起適用勞基法，故於66年7月31日起至87年2月28日止之年資，適用兩造間之確認書計算。於87年3月1日至91年8月31日止，適用勞基法第五十五條之規定計算。於此
，原判決就上開時點即有關上訴人瑞友公司歸類部分之認定，顯有誤會。
㈡蓋上訴人瑞友公司係屬買賣批發業，非國際貿易業（因上訴人瑞友公司並無進出口卡可執行國際貿易業務），係屬行政院勞工委員會所認定係屬「其餘一切勞雇關係」，先前亦無勞基法之適用，依行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動1字第059605號公告（原判決誤引86年9月1日台86勞動1字第037287號公告），係自88年1月1日起方指定適用勞基法，並非87年3月1日起適用。故正確之退休金計算式應為：上訴人乙○○66年7月31日起至87年12月31日，共有年資二十一年
五月，於適用勞基法前，依兩造退休協議之確認書，其退休金為九萬六千三百七十五元（計算式：9000×0.5×21＋900
0×0.5/12×5＝96375）；另自88年1月1日起至91年8月31日
止，適用勞基法第五十五條之規定，其年資為三年八月，基數為四，如依原判決所認定之平均工資為二萬六千四百十七元，其退休金為十萬五千六百六十八元（計算式：26417×4
＝105668），則合計應為二十萬二千零四十三元。
㈢另上訴人乙○○於91年9月1日自請退休時，上訴人瑞友公司原即同意給付十九萬九千六百六十八元，此亦為兩造所不爭執。然原判決就上訴人乙○○請求給付自91年9月1日起至清償日時之利息（原判決就此亦顯有錯誤，蓋上訴人乙○○自始起訴利息部分係自91年10月1日起算），應無理由依法應
予駁回。
㈣查上訴人乙○○未有任何新證據，猶仍主張其係自66年7月31日受雇於瑞士藥廠，且兩造所簽訂之確認書無效等云云。
惟查，上開爭點業經原審多次開庭並函調諸多資料，惟上訴人乙○○始終無法證明與瑞士藥廠間曾存在有勞動契約，且上訴人乙○○亦不否認長居於台中縣霧峰鄉，故工作內容為負責中部地區藥品之推銷業務，僅每月視公司業務推展需要至上訴人瑞友公司開會一至二次。上訴人乙○○之工作內容顯與工廠法所稱之「工人」不符，除無受雇於瑞士藥廠之事實，其工作型態亦非屬工人，復提前詞，顯無理由。
㈤本件上訴人乙○○顯有所混淆訴訟間之兩造當事人。蓋本件訴訟當事人係「瑞友有限公司」，與「瑞士藥廠」二者顯為不同之法人，除有不同之報稅資料，亦屬不同之法人登記。上訴人乙○○應針對兩造間之權利義務關係主張，然卻一再主張訴訟以外當事人間之糾紛，混淆本件焦點。
㈥另上訴人乙○○係自66年7月31日起受雇於訴外人中大西藥
行，負責訪問客戶推銷藥品之業務，有僱傭契約可稽。該藥行當時即已負責經銷瑞士藥廠之藥品，因中大西藥行依當時之勞工保險條例非屬強制加保對象，為使員工多份保障，才為上訴人乙○○參加勞工保險，並經瑞士藥廠同意，由瑞士藥廠開立扣繳憑單以寄保於瑞士藥廠。嗣於75年4月底，中
大西藥行結束營業，訴外人瑞仕公司同意雇用部分員工，故上訴人乙○○於75年5月3日另行與該公司簽訂僱傭契約及保證書，並向勞工保險局變更上訴人乙○○之加保單位為瑞仕公司。85年4月底，瑞仕公司結束營業，故上訴人乙○○自
85年5月1日起，受雇於上訴人瑞友公司，迄至91年8月31日
自請退休時止。上情均為原審調查甚詳，並無疑義。
㈦上訴人瑞友公司否認上訴人乙○○曾受雇於瑞士藥廠，況上訴人瑞友公司所營事業為買賣業，自無工廠法規定之適用。又上訴人瑞友公司所謂同意承認被上訴人自66年7月起之年
資，係就員工資遣及退休之計算而言，並明示在上訴人瑞友公司於88年1月1日納入勞基法適用範圍前，退休金核發標準為每一年年資底薪半個月，勞基法施行後以該法之規定為原則，此有兩造不爭執之確認書可稽。足證兩造就被上訴人乙○○於上訴人瑞友公司任職期間所涉退休金計算方式已有協議，且該協議並不違反勞基法之規定，應屬有效。上訴人乙○○猶執陳詞謂應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則計算伊之退休金，顯於法無據。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出報紙剪報、適用勞基法之行業別附表影本各乙份為證。
理 由
一、上訴人乙○○於原審起訴主張：上訴人乙○○於66年7月31
日任職於訴外人瑞士藥廠，69年4月14日加入勞保，75年5月3日瑞士藥廠將上訴人乙○○之勞保險改由訴外人瑞仕公司
辦理，85年5月1日上訴人乙○○之勞保復改屬上訴人瑞友公司投保，上訴人乙○○在瑞士藥廠、瑞仕公司工作年資均經上訴人瑞友公司承認在案。上開三家公司設址、營業項目均屬相同，二十五年來上訴人乙○○均從事販賣瑞士藥廠之產品，且上訴人乙○○每月回公司開會地點均相同，嗣向上訴人瑞友公司申請退休核准，其自66年7月31日至91年8月31日工作年資共計二十五年一月，符合勞動基準法自請退休之規定。又上訴人乙○○自66年7月31日至73年7月31日止共有年資七年，適用台灣省工廠工人退休規則第九條之規定，有十四個基數；而73年8月1日至91年8月31日適用勞動基準法第
五十五條規定共有年資十八年一月，共有二十六點五個基數，總計四十點五個基數。按上訴人乙○○退休前六個月平均薪資為三萬六千三百元，累計上訴人瑞友系司應給付退休金一百四十七萬零一百五十元、特別休假工資十六萬九千二百二十八元。又依上訴人瑞友公司業務代表薪資辦法之規定，業務代表之日當費用為二百元，業務專員之日當費為二百五十元，而上訴人乙○○自88年7月起即擔任業務專員，然公
司仍依業務代表之規定給付日當費二百元，故期間少給付日當共計七百八十四日，每日差額五十元，共少給付三萬九千二百元。為此依勞動契約法律關係提起本訴，請求上訴人瑞友公司給付上訴人乙○○一百六十七萬八千五百七十八元（其中退休金一百四十七萬零一百五十元、特別休假工資十六萬九千二百二十八元、日當費三萬九千二百元）及利息等語。（原審判決上訴人瑞友公司應給付上訴人乙○○二十九萬零三百二十七元及其中二十五萬一千一百二十七元自91年9
月1日起至清償日止，又其中三萬九千二百元自92年10月18
日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，並准供擔保為假執行之宣告，駁回上訴人乙○○其餘之訴及執行之聲請，兩造均就其敗訴部分提起上訴。）
二、上訴人瑞友公司則以：⑴上訴人瑞友公司係屬買賣批發業，並非國際貿易業，依行政院勞工委員會之公告，自88年1月1日起始適用勞基法，並非87年3月1日起開始適用。故上訴人乙○○正確之退休金計算式應為：66年7月31日起至87年12
月31日，共有年資二十一年五月，在適用勞基法之前，依兩造退休協議之確認書，其退休金為九萬六千三百七十五元（計算式：9000×0.5×21＋9000×0.5/12×5＝96375）；另
自88年1月1日起至91年8月31日止，適用勞基法第五十五條
之規定，其年資為三年八月，基數為四，如依原判決所認定之平均工資為二萬六千四百十七元計算，其退休金為十萬五千六百六十八元（計算式：26417×4＝105668）。則合計應
為二十萬二千零四十三元。⑵又上訴人瑞友公司同意承認上訴人乙○○自66年7月起之年資，係指員工資遣及退休金之
計算而言，並明示在上訴人瑞友公司於88年1月1日納入勞基法適用範圍前，退休金核發標準為每一年年資底薪半個月，勞基法施行後以該法之規定為原則，此有兩造不爭執之確認書可稽。足證兩造就上訴人乙○○於上訴人瑞友公司任職期間所涉退休金計算方式已有協議，且該協議並不違反勞基法之規定，應屬有效，被上訴人猶主張應適用工廠法及台灣省工廠工人退休規則計算之退休金，於法無據。⑶上訴人瑞友公司否認上訴人乙○○曾服務於瑞士藥廠，上訴人瑞友公司與瑞仕公司、瑞士藥廠並非同一公司。⑷上訴人乙○○之薪資，其中日當費、汽車、機車津貼、銷售獎金、作業用品代金、開會車資、季獎金及差費不應列入工資等語資為抗辯。三、上訴人乙○○主張：上訴人乙○○自85年5月1日起在上訴人瑞友公司任職，至91年8月31日自請退休。另上訴人乙○○
於87年12月31日曾簽立確認書乙紙予上訴人瑞友公司，確認其工作年資自66年7月起算至87年12月止，計21.4年各情，
業據上訴人乙○○提出扣繳憑單十份、薪資表四十四份、薪資存摺二份、離職證明書一份、確認書一份為證（以上均為影本），為上訴人瑞友公司所不爭，上訴人乙○○前揭事實之主張，堪信真實。
四、本案兩造爭執重點，在於「上訴人瑞友公司與訴外人瑞士藥廠、瑞仕公司是否同一事業單位，有無勞動基準法第五十七條規定之適用？」、「上訴人乙○○退休前六個月平均工資若干？」、「上訴人乙○○之退休金應如何計算？」爰分述之：
㈠上訴人瑞友公司與訴外人瑞士藥廠、瑞仕公司是否同一事業單位？經查：
⑴上訴人瑞友公司與訴外人瑞仕公司，事務所均設於台南市○○路○段一五八號二樓，至於瑞士藥廠事務所則設於台南縣永康市○○里○○街一六四號。惟瑞友公司之負責人為甲○○，股東羅柏鋒、馬桂欽、羅文瑩、黃明悅；瑞仕公司之董事為黃斯勤，股東為馬桂欽、羅柏鋒、羅文楨；瑞士藥廠之負責人則為羅文秀，董事為羅昌霞、羅昌梅，監查人為廖欽龍各情，業據原審法院依職權向經濟部中部辦公室函查在案，此有瑞士藥廠及瑞仕公司之法人事項登記卡及上訴人乙○○提出之瑞友公司變更登記卡可稽（原審卷1第39頁至第43頁、第101頁至第120頁），依上記載
內容，瑞士藥廠、瑞仕公司與上訴人瑞友公司三者，其董事及股東並不相同，況三家公司均為依法登記之法人，公司法人人格及財務各自獨立，並不相隸屬。縱上訴人瑞友公司於上訴人乙○○之服務證明書載明「上訴人乙○○自66年7月31日起至85年4月30日期間任職該公司關係企業，再轉任本公司」（原審九十二年南勞調字第九號證三），惟瑞士藥廠、瑞仕公司及瑞友公司在法律上仍非同一公司，上訴人瑞友公司自不承受瑞士藥廠、瑞仕公司對上訴人乙○○所負之義務。
⑵證人蔡重山於原審固證稱：「（為何會轉到瑞友服務？）當初我到瑞士藥廠服務應徵時都是瑞士藥廠，但是公司老是變更公司名稱，並變更負責人，因為負責人都是人頭。我轉到瑞友是因為我一直在瑞士服務他們開會時就改變名字。（是否與上訴人乙○○同事？）我與上訴人乙○○從73年到88年9月都是同事關係。後來我離職上訴人乙○○
還在職。」（原審卷1第49頁）「公司要變更名稱、變更
負責人都是內部的決議，他們開會的時候就會告訴我們，我們要變更名稱、要變更負責人，我們也沒有辦法改變。他們規避稅款及人事費用，真正的老闆是羅永桂，他說要承認我們的全部年資。」（原審卷1第90頁至第91頁）等
語。惟瑞士藥廠、瑞仕公司與上訴人瑞友公司係三個獨立的法人，其法人人格及財務各自獨立，業如前述，上訴人瑞友公司並無變更公司名稱或負責人之情事，證人蔡重山證稱公司老是變更公司名稱及變更負責人云云，並無證據足資佐證，此項證人證言，委無足採。
⑶證人蔡重山另證稱「真正的老闆是羅永桂他說要承認我們的全部年資」云云，茲查上訴人瑞友公司之股東名冊等資料，訴外人羅永桂並非上訴人瑞友公司之法定代理人或其授權之人，縱令證人蔡重山所稱上開事實屬實，對上訴人瑞友公司亦不生效力。至於證人蔡重山提出渠75年度之扣繳憑單其扣繳單位名稱有「瑞士藥廠」、「瑞仕公司」，固有各類所得扣繳憑單二紙附原審卷可稽，與上訴人乙○○提出之81年、82年度各類所得扣繳憑單上之扣繳單位名稱有「瑞士藥廠」、「瑞仕公司」情形相同，惟同一年度有二個不同公司之扣繳憑單，應係服務者變更單位所致，難認「瑞士藥廠」、「瑞仕公司」與上訴人瑞友公司係同一事業。
⑷上訴人乙○○又主張瑞友公司對外均以瑞士藥廠名義徵人，其所徵業務代表供上訴人瑞友公司僱用，且上訴人瑞友公司所有業務人員對外仍以瑞士藥廠之名進行業務銷售，足見上訴人乙○○開始進入之公司為瑞士藥廠且瑞仕公司與瑞友屬同一事業，提出報紙廣告及上訴人乙○○及其他同事名片為證云云。惟查上訴人乙○○所提出之報紙廣告影本其上僅載有「瑞士藥廠（股）公司，業務代表，．．．台南市○○路○段一五八號業務部收」等文字，瑞士藥廠之事務所所在地固與上訴人瑞友公司地點相同，惟尚難遽以認定上訴人瑞友公司對外徵人係以瑞士藥廠之名義為之。另上訴人乙○○提出伊及同事郭維輝、陳清炎、蔡重山、張土事及陳鵬輝服務於瑞士公司之名片為證，充其量僅能證明渠等曾服務於瑞士藥廠而已，亦不足以認定瑞士藥廠與上訴人瑞友公司為同一事業單位。
⑸上訴人乙○○另主張：「瑞士藥廠為稅務問題公司名稱不僅有瑞仕、瑞友、中大尚有捷瑞有限公司、瑞國有限公司、忠大藥行有限公司、泰和貿易股份有限公司、濟時藥品股份有限公司，此可由上訴人乙○○任職時九十一年七月份使用捷瑞公司、瑞友公司、泰和貿易股份有限公司及忠大藥行有限公司與濟時藥品股份有限公司之出貨單可知」等語云云。查上訴人乙○○提出之出貨單十一紙、統一發票二紙及客戶匯款單具名之公司分別為捷瑞有限公司、忠大藥行有限公司、泰和貿易股份有限公司、濟時藥品股份有限公司及瑞國有限公司，與上訴人瑞友公司均無關涉，又上訴人乙○○提出九十、九十一年間瑞士藥廠寄件予上訴人乙○○之信封二紙及九十年歲末瑞士藥廠之摸彩餐會照片二幀，均僅能證明瑞士藥廠於九十年、九十一年間曾寄信與上訴人乙○○，及瑞士藥廠曾舉辦九十年歲末餐會，不能證明該二信封係由上訴人瑞友公司以瑞士藥廠名稱與上訴人乙○○聯絡及上訴人瑞友公司以瑞士藥廠名稱辦理尾牙餐會，是亦不能證明瑞士藥廠與上訴人瑞友公司係同一事業。又證人羅永桂即中大藥品股份有限公司之負責人具狀表示伊並不認識上訴人乙○○，證人廖欽龍具狀表示伊為瑞士藥廠之總經理，惟伊只認識上訴人乙○○而已，有羅永桂及廖欽龍所書寫之信函附卷可佐，上訴人乙○○亦已表示毋庸傳喚該兩名證人到庭（九十三年一月七日言詞辯論筆錄），亦不能為必要之證明。
⑹綜上事證，上訴人乙○○所稱：「上訴人乙○○自始至終均受瑞士藥廠指揮監督」及「瑞士藥廠、瑞仕公司與上訴人瑞友公司係同一事業」云云，均無積極證據證明，況本件瑞士藥廠、瑞仕公司及上訴人瑞友公司名稱各異，負責人不同，其等法人人格各自獨立，不僅與勞動基準法第五十七條「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」規定，所稱「同一」雇主之要件不合，亦不符同法第二十條所謂事業單位「改組」或「轉讓」之情形，應無勞動基準法第五十七條規定之適用。
㈡上訴人乙○○退休時平均工資金額若干？
⑴按「退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項定有明文。又所謂「平均工資」係指「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。至於「工資」的定義，係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第二條第三款定有明文。又「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。」、「特別獎金，似有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款，暨施行細則第十條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算，此有行政院勞工委員會台勞動二字第○三五一九八號可按。」分別有最高法院八十六年度台上字第一六八一號、九十三年度台上字第九一三號判決可稽。
⑵上訴人瑞友公司對於上訴人乙○○退休前六個月之薪資中，有關「底薪二萬元」、「藥師加給三千元」、「年資加給三千元」及「業務津貼五百元」等項為經常性給與，應納入平均工資計算部分並不爭執，惟否認「日當費」、「汽、機車津貼」、「銷售獎金」、「作業用品代金」、「開會車資」、「季獎金」及「差旅費」等項應列入工資，爰分述如下：
⒈日當費或開會日當部分：依上訴人瑞友公司九十年度業務代理薪資辦法（以下簡稱薪資辦法）第一條基本薪資辦法第六項規定：日當費：業務代表：全區每日200元
，區域經理（業務專員）：全區每日250元（原審卷一
第一百七十一頁），此項日當費係列入上訴人瑞友公司業務代表之基本薪資之內，上訴人瑞友公司出具之離職證明亦載明上訴人乙○○職務係「業務專員」，此外，上訴人乙○○並稱「日當費係指膳食費，上班每日有二百元日當費，除了請假日以外，日當費每日都有，只要有上班就有傳真，有傳真就有」（原審卷一第一百八十四頁），其性質與「指勞工因工作而獲得之報酬，且須為經常性之給與」工資要件相符，應列為工資。
⒉汽機車津貼部分：上訴人瑞友公司薪資辦法第一條基本薪資第七項規定，汽車津貼辦法：㈠適用試用人員：每月3000元，包括修理、保養以及油費等之補貼。㈡適用於正式任用人員：每月5000元，每月按銷售目標達成發給。此項汽機車津貼，上訴人瑞友公司既列為基本工資，並與「勞工因工作而獲得之報酬，且須為經常性之給與」工資要件相符，應屬工資，要屬無疑。
⒊季獎金：按上訴人瑞友公司薪資辦法三、季考績獎金㈠每三個月為一季，每季結算核發一次。㈡依據銷售達成率、毛利達成率以及營業貢獻額考核標準，達成標準者，依據營業貢獻額提撥固定百分比作為獎金，查此項季獎金有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款，暨施行細則第十條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算，此有上開行政院勞工委員會台勞動二字第○三五一九八號可按（最高法院九十三年度台上字第九一三號判決參照），應列入工資，上訴人瑞友公司否認季獎金係工資，洵不足採。
⒋銷售獎金：依上訴人瑞友公司薪資辦法第二條規定，銷售獎金僅適用於試用期間人員（原審卷第一百七十二頁），業務代表並不包括在內（同辦法第一條參照），而上訴人乙○○對其為業務代表乙節並不爭執，並自認「要達到每月月績百分之七十才有，如果沒有達到就沒有。」，顯見銷售獎金並非經常性之給與，此部分上訴人乙○○請求列為工資，不應准許。
⒌作業用品代金、差旅費及開會車資部分：按「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」及「工作服、作業用品及其代金」部分，並非「經常性給與之工資」，此觀之勞動基準法施行細則第十條第九款、第十款規定自明。上訴人乙○○請求給付作業用品代金、差旅費部分，與上開規定不符，不應准許。至於「開會車資」係有參加開會才發給，業據上訴乙○○於原審陳明在卷，核其性質應屬差旅津貼，依上說明，亦不應列入平均工資。
⒍綜上所述，累計上訴人乙○○退休前六個月之工資，包含底薪、藥師加給、年資加給、業務津貼、日當費、開會日當、汽機車津貼等項目，九十一年三月份工資三萬二千元、同年四月份工資三萬五千元、同年五月份三萬三千一百元、同年六月份三萬五千九百元、同年七月份工資三萬零一百元、同年八月份工資二萬九千五百二十三元（總計：十九萬五千六百二十三元）。另上訴人乙○○領得九十一年四月份季獎金一萬二千元、同年七月領得季獎金一萬零八百元，此有上訴人乙○○銀行存摺附卷足證（九十二年度南勞調字第九號證七、證八），累計上訴人乙○○退休前六個月工資總額為二十一萬八千四百二十三元，平均每月工資為三萬六千四百零三元（計算方法：218423÷6=36403）。
㈢上訴人乙○○之退休金應如何計算？
⑴據上訴人乙○○自承於八十七年十二月三十一日出具與上訴人瑞友公司之確認書，其上載明「立確認書人乙○○任職於瑞友公司，茲自民國八十八年度起，本事業體納入勞基法適用範圍，為因應此項法律適用之變動，釐正勞動基準法施行前後分段處理之原則：在勞動基準法施行前，資遣與退休辦法，遵循本事業單位之人事規章（退休金核發標準為每一年年資底薪半個月）；在勞動基準法施行後，其一切有關權利義務，以勞動基準法之規定為原則，勞動基準法之未規定事項，遵循本事業單位之人事規章規定；茲為釐清本人之年資為自民國六十六年七月起至第八十七年十二月止，計21.4 年，底薪為9000元」（九十二年度
南勞調字第九號卷證五），上開確認書所載上訴人乙○○「服務年資21.4年」，上訴人瑞友公司亦承諾願依21.4年資計算，給付上訴人乙○○退休之年資（原審卷一第九十一頁，第一百三十二頁、第一百八十七頁，本院卷第七十七頁、第九十二頁），此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院九十二年度台上字第二三七四號判決要旨參照），自無不許之理。
⑵茲查上訴人瑞友公司係經營：⒈西藥買賣業務、⒉代理前項產品投標、報價、經銷業務、⒊前項產品之進出口等業務，有瑞友公司變更登記表在卷足憑（原審卷第十六頁），依行政院勞工委員會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第０五九六０五號公告，自八十八年起適用勞動基準法，此為上訴人乙○○所不爭（本院卷第一百零二頁、原審卷九十二年度南勞調字第九號卷證五），依勞動基準法第五十五條第一項第一款「按其工作年資，每滿一年給與兩個基數．．未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。」之規定，上訴人乙○○退休年資自八十八年一月一日起至九十一年八月三十一日止部分，退休基數為八基數（計算方法：3×2＋2＝8），退休金額二十九萬一千二百
二十四元（計算方法：8×36403＝291224）。至於上訴人
乙○○前服務瑞士藥廠、瑞仕公司（自六十六年七月一日至八十五年四月三十日）及瑞友公司（自八十五年五月一日起至八十七年十二月三十一日）部分，依上訴人乙○○之確認書所載內容（經上訴人瑞友公司承認在案），並無勞動基準法規定之適用，依上開確認書內容「在勞動基準法施行前，資遣與退休辦法遵循本事業單位之人事規章規定（退休金核發標準為每一年年資底薪半個月）．．．底薪九千元」，計算上訴人乙○○此部分得請求之退休年資共二十一年六月（確認書誤為21.4年），累計為九萬六千七百五十元。（計算方法：9000×21.5×0.5＝96750）
⑶上訴人乙○○雖主張其前服務瑞士藥廠、瑞仕公司（自六十六年七月一日至八十五年四月三十日）及瑞友公司（自八十五年五月一日起至八十七年十二月三十一日）期間，瑞士藥廠自七十三年八月一日起適用勞動基準法，如依上訴人乙○○上開確認書僅以底薪九千元計算退休金額，顯低於最低工資每月一萬五千八百四十元，違反勞動基準法強制規定云云。按勞動基準法第八十四條之二明定「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」，查上訴人瑞友公司自八十八年一月一日始適用勞動基準法，此為上訴人乙○○不爭，因此上訴人乙○○退休年資在八十七年十二月三十一日以前部分，並不適用勞動基準法之規定。而依上訴人瑞友公司承認且願意履行上訴人乙○○於八十七年十二月三十一日所簽署之確認書，係就上訴人乙○○任職他公司（指瑞士藥廠、瑞仕公司）期間所涉退休金計算方式之協議（註：承認服務年資21.4年、每年給與底薪半個月、底薪九千元），上訴人瑞友公司僅承認上訴人乙○○之服務年資及退休金計算之標準，並不承受瑞士藥廠及瑞仕公司應負擔給付退休金之義務，依契約自由原則，於法並無不合，上訴人乙○○主張確認書所載「每一年年資底薪半個月，月薪以九千元計算」部分，違反勞動基準法之強制規定，核無理由。
⑷依上說明，上訴人乙○○得請求上訴人瑞友公司給付八十八年一月一日起至九十一年八月三十一日止退休金部分，退休基數為八，金額為二十九萬一千二百二十四元；另上訴人乙○○請求自六十六年七月一日至八十七年十二月三十一日退休金部分（其中六十七年七月三十一日至七十五年五月二日在瑞士藥廠服務；七十五年五月三日至八十五年四月三十日在瑞仕公司服務；八十五年五月一日至八十七年十二月三十一日在瑞友公司服務），金額為九萬六千七百五十元，累計金額共為三十八萬七千九百七十四元（計算方法：291224＋96750＝387974）。
五、上訴人乙○○又主張其於八十八年七月起即擔任業務專員，上訴人瑞友公司規定業務專員之日當費為二百五十元，業務代表之日當費為二百元，惟上訴人瑞友公司僅依業務代表之規定給付日當費二百元，期間少給付日當費七百八十四日，每日差額五十元，共少給付三萬九千二百元等語，並提出上訴人瑞友公司出具上訴人乙○○職稱為「業務專員」之離職證明書一紙為證（九十二年度南勞調字第九號卷證三），復經證人馬吉良原審證稱「我印象中上訴人乙○○離職時職稱是業務專員」（原審卷1第219頁），互核相符，上訴人乙○○主張自八十五年五月一日起至九十一年八月三十一日止擔任業務專員乙節，應堪採信。從而，上訴人乙○○請求上訴人瑞友公司應給付自八十八年七月一日至九十一年八月三十一日其擔任業務專員期間，減少給付之日當費七百八十四日（詳細日數參見九十二年度南勞調字第九號附表四），每日差額五十元，共為三萬九千二百元（計算方法：50×784 ＝
39200），亦無不合，應予准許。
六、上訴人乙○○主張上訴人瑞友公司另應給付八十七年至九十一年之特別休假工資共十六萬九千二百二十八元部分，為上訴人瑞友公司所否認，並辯稱「上訴人乙○○自八十五年五月一日起受雇於上訴人公司，自八十六年五月一日起，工作滿一年，應有特別休假七日，上訴人乙○○均已休假完畢」等語。惟查，員工之出勤卡保存期限為一年，不惟勞動基準法第三十條第三項定有明文，復有台南市政府九十三年五月十四日南市勞動字第０九三００四０一四九０號函可稽，上訴人乙○○既無員工出勤卡可佐，復無其他積極證據證明，空言請求上訴人瑞友公司應給付特別休假工資十六萬九千二百二十八元，委無足採。
七、上訴人瑞友公司雖辯稱「九十一年九月一日上訴人乙○○自請退休時，該公司已同意給付退休金十九萬九千六百六十八元，惟上訴人乙○○拒絕受領，上訴人瑞友公司就此並不負遲延責任」云云，惟依最高法院59年度台上字第172號判決
意旨「以言詞提出給付，非僅以言詞通知為已足，並須事實上已有給付之準備。若事實上無給付之準備，徒為給付之通知，不生言詞提出之效力。」所示，上訴人瑞友公司並未證明已有給付之準備，並不生提出之效力，依法仍應負遲延責任。
八、綜上所述，本件上訴人乙○○依法得向上訴人瑞友公司請求八十八年一月一日起至九十一年八月三十一日止退休金部分，金額二十九萬一千二百二十四元；自六十六年七月一日至八十七年十二月三十一日退休金部分（其中六十七年七月三十一日至七十五年五月二日在瑞士藥廠服務；七十五年五月三日至八十五年四月三十日在瑞仕公司服務；八十五年五月一日至八十七年十二月三十一日在瑞友公司服務），金額為九萬六千七百五十元；另上訴人瑞友公司減少給付日當費部分，上訴人乙○○得請求三萬九千二百元，累計金額為四十二萬七千一百七十四元，原審在上訴人乙○○請求二十九萬零三百二十七元範圍及其中二十五萬一千一百二十七元及自民國九十一年十月一日（原審判決誤載九十一年九月一日）起至清償日止；其中三萬九千二百元自九十二年十月十八日止均按年息百分之五計算利息予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行宣告部分，核無不合，此部分上訴人瑞友公司之上訴並無理由，應予駁回。至於原審駁回上訴人乙○○請求十三萬六千八百四十七元（000000－000000＝136847）及自九十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及假執行之聲請部分，洵有未洽，上訴人乙○○上訴指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示；至於上訴人乙○○其餘上訴，則無理由，併應駁回。
九、假執行宣告：
上訴人乙○○陳明就上訴勝訴部分，願供擔保宣告假執行，惟上訴人乙○○上訴勝訴部分金額僅十三萬六千八百四十七元，未逾一百五十萬元，已不得上訴而告確定，此部分假執行之聲請，應予駁回。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人乙○○之上訴，為一部分有理由，一部分無理由，上訴人瑞友公司上訴為無理由，依民事訴訟第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　 月　　29　　日民事第三庭 審判長法　官　林輝雄
法　官　徐宏志
法　官　曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　 月　　4 　　日書記官　葉秀珍
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