九十三年度抗字第三六九號｜民事：聲明異議｜裁判日期：93 年 07 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　九十三年度抗字第三六九號抗　告　人　陳耀宗即致豪企業社右抗告人因債權人合作金庫銀行股份有限公司與債務人黃國禎即裕庭企業行間請求給付借款強制執行事件，就執行法院除去租賃權之執行命令聲明異議，對臺灣臺南地方法院於中華民國九十三年四月二十七日所為裁定（九十二年度執字第三一四九五號），提起抗告，本院裁定如左：主文抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。理由一、本件抗告意旨略以：按【民法】第八百六十六條規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響；又【強制執行法】第九十八條第二項規定，不動產之租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，執行法院得依職權除去之。又如租賃權成立於設定抵押權之前者，當然債權人無權請求除去租賃權。查抗告人於民國（下同）八十年十月二十二日設立企業社時就向債務人承租台南市○區○○路二段三０一巷八十弄三０號一樓做為辦公室使用，有〈台南市政府〉營利事業登記證影本記載可證。九十一年一月二十二日書狀提出之《房屋租賃契約書》（九十一年度執字第六二三號卷），約定租賃期間自八十六年一月一日起，係自八十年十月廿二日起設立營業開始之續約，並非自八十六年一月一日起才開始承租，而本件拍賣之房地係於八十二年七月三十日由債權人設定抵押權，即抵押權設定在租賃權後，債權人無權請求除去租賃權。又抗告人原承租時車棚停車場只有上面蓋石棉瓦，四邊並無牆壁設備，八十六年間才由抗告人出資新台幣（下同）五十二萬三千四百三十三元，僱請〈新龍鐵材行〉【侯炎川】購買材料和僱用工人興建，重新加蓋牆壁、門窗、鐵門和重新翻蓋上面，做為可以關閉之停車場和一間可以居住之房間，此有抗告人支付之銀行支票可證，原法院以八十六年開始承租，就有車棚停車場，不可能再於八十六年間，再出資興建停車場為由，駁回聲明異議，顯有誤會。為此，依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。二、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響；民法第八百六十六條定有明文；故〔不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第八百六十六條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在扺押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。〕（司法院院字第一四四六號解釋參照）；是以〔執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。〕（最高法院七十四年台抗字第二二七號判例參照）；準此以觀，執行法院認該租賃關係影響抵押權之行使，即得依聲請或依職權除去該租賃關係，與出租人或承租人是否善意無關。查本件執行債權人〈合作金庫銀行股份有限公司〉｛即原台灣省合作金庫－下稱〈合作金庫〉｝以原法院九十二年六月六日核發之南院鵬九十一執方字第六二三號《債權憑證》為執行名義，而聲請對債務人【黃國禎】（即裕庭企業行）所有坐落台南市○區○○○段六０七－七四地號土地（所有權應全部）及其上四三一０建號即門牌號碼台南市○區○○路二段三０一巷八０弄三０號房屋（所有權全部）等不動產為強制執行，同時提出系爭房地之抵押權設定契約書及他項權利證明書行使抵押權，有原法院卷（即原法院九十二年度執字第三一四九五號給付借款案卷－下同）附債權人〈合作金庫〉〔聲請強制執行狀〕、原法院《債權憑證》、《抵押權設定契約書》及《他項權利證明書》可稽；而債務人【黃國禎】就其所有上開土地及房屋於八十二年七月二十六日向執行債權人〈合作金庫〉設定最高限額一千六百萬元抵押權，並於同年月三十日登記完畢，復有執行債權人〈合作金庫〉提出之系爭土地與建物登記謄本附於原法院上開執行案卷足憑。而依執行債務人【黃國禎】於原執行法院前案（九十一年度執字第六二三號）執行程序向原執行法院聲明就系爭執行建物（一樓）有租賃關係存在而提出之《房屋租賃契約書》所載之承租日期始自八十六年一月一日，並為原執行法院在本件第一次拍賣之公告附表〔備註〕欄第五項所載明，是依該《房屋租賃契約書》所載之承租日期，顯係於前揭抵押權設定後所為。抗告人雖以伊於八十年十月二十二日設立企業社時即向債務人【黃國禎】承租系爭建物一樓供為辦公室使用，八十六年一月一日起之租約，係自八十年十月二十二日起設立營業開始之續約，並非自八十六年一月一日起才開始承租等語為辯，並提出〈台南市政府〉營利事業登記證（影本）為證。然抗告人提出之〈台南市政府〉營利事業登記證（影本），係〈台南市政府〉因抗告人申請營利事業變更登記而於八十九年四月二十日所核發，其上雖載〈致豪企業社〉核准設立登記日期為八十年十月二十二日，然該企業社於八十年十月二十二日申請設立登記時之負責人為【黃錦昌】，並非抗告人【陳耀宗】，而抗告人係於八十六年一月二十日始受讓該企業社之經營，並於八十六年一月二十二日始由抗告人申請變更為該企業社之負責人登記，而於八十六年一月二十五日始變更登記完畢，有〈台南市政府〉九十三年七月二十七日南市建商字第０九三００六三一七二０號函及所附之《讓渡書》、《營利事業統一發證變更登記申請書》及〈致豪企業社〉《營利事業登記證》（均影本）足憑，則抗告人何能於八十年十月二十二日即已承租系爭建物（一樓）？何況，抗告人並未能舉出八十六年一月一日前訂立租賃契約之證明，則其空言自八十年十月二十二日起即已承租系爭建物（一樓）供為辦公室使用云云，自無可信，而不足採。再者，因上開房地經原執行法院核定最低拍賣價額二百八十四萬二千元｛即土地部分為：一、一四六、０００元＋建物部分為：一、六九六、０００元｝，並〔備註〕：「五、‧‧‧債權人代理人‧‧‧嗣後‧‧‧具狀稱 ‧‧‧編號二（即系爭建物）建物一樓及車棚停車場出租予致豪企業社，租期自民國八十六年一月一日起至九十五年十二月三十一日，年租金新台幣貳萬肆仟元；‧‧‧應買人請自行查證，拍定後均不點交。」等語，定期於九十二年十二月十一日下午四時行第一次拍賣。惟無人應買，有原執行法院卷附該期日拍賣公告、拍賣不動產筆錄（第一次拍賣）可憑；又拍賣之標的物，如為承租之第三人占有中而不予點交，拍定人或承受人勢須承擔債務人與承租人間之租賃關係，而無法於拍定或承受後現實占有執行標的物，尤其租賃關係較長或租金業已先行付清之情形，將造成幾無應買或承受意願之情事，此為一般社會之常情，足見前揭租賃關係，已影響應買人之意願，亦影響執行債權人〈合作金庫〉該抵押債權之受償。而執行債權人〈合作金庫〉又具狀聲請除去該租賃關係｛該聲請狀〔應受裁定事項之聲明第二項誤載為「第三人鄭玉進即玉進企業行」｝，顯見執行債權人〈合作金庫〉亦認該租賃關係已影響其抵押權之行使，致拍賣價額有不足清償其抵押債權額之情形。又執行債權人〈合作金庫〉聲請強制執行之債權額（實際本金額為一一、一七一、九０五元）分別為：㈠三、０００、０００元，及自九十年三月十六日起至清償日止，按年息百分之九 ‧八五五計算之利息，並自九十年四月二十二日起，至九十年九月十六日止，按上開利率百分之十，自九十年九月十七日起，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡二、０００、０００元，及自九十年三月十六日起至清償日止，按年息百分之一０‧六０五計算之利息，並自九十年四月二十二日起，至九十年九月十六日止，按上開利率百分之十，自九十年九月十七日起，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈢七、０００、０００元，及自九十年三月十八日起至清償日止，按年息百分之九 ‧八五五計算之利息，並自九十年四月二十四日起，至九十年九月十八日止，按上開利率百分之十，自九十年九月十九日起，按上開利率百分之二十計算之違約金。有原法院卷附執行債債權人〈合作金庫〉〔聲請強制執行狀〕、原法院《債權憑證》足憑。又拍賣土地應優先扣繳〔土地增值稅〕，為【稅捐稽徵法】第六條第二項所明定｛依【土地稅法】第三十三條第一項所定最高稅率及第二項所定減半徵收期間內為土地拍定價款之百分之三十｝，而本件〔執行費〕（含假扣押部分）亦應先予扣除，亦為【強制執行法】第二十九條第二項所明定，則系爭標的物拍賣結果，確有使執行債權人〈合作金庫〉之抵押債權額不足受償之情事。原執行法院因而於九十二年十二月十六日以九十二年度執字第三一四九五號《執行命令》除去上開租賃權，核無不合；抗告人具狀對原執行法院除去租賃權之上開執行命令聲明異議，要非正當。三、至抗告人另以本件執行建物一樓旁之車棚停車場係其承租後於八十六年間出資購買材料興建，重新加蓋牆壁、門窗、鐵門和重新翻蓋上面，做為可以關閉之停車場和一間可以居住之房間乙節，經查卷附系爭建物之《房屋租賃契約書》所載之〔租賃期間〕始自八十六年一月一日，而〔租賃物標示〕又載明為：「台南市○ ○路○段三０一巷八十弄三０號一樓辦公室及車棚停車場」，則如該「車棚停車場」係抗告人所出資興建，應係其承租後所為，何能於訂立系爭《房屋租賃契約書》時即知載明於該契約書內？何況，執行債務人【黃國禎】於前案（即原執行法院九十一年度執字第六二三號）強制執行程序進行中，於九十一年十月十八日具狀聲明「‧‧‧台南市○○路○段三０一巷八十弄三０號一樓部分出租與致豪企業社負責人陳耀宗，做為辦公室及車棚停車場‧‧‧」等語，亦足認該車棚停車場於執行債務人【黃國禎】出租時業已存在，自無抗告人主張之前開情事。再者，抗告人於原執行法院提出表列之支票付款明細，發票日分別為①八十六年十一月三日；②八十七年一月二十六日；③八十七年一月三十日；④八十七年三月三十一日及⑤八十七年五月十五日，均與其主張之興建時間未能密接，則抗告人上開主張自非可信。況且，系爭建物旁之「車棚停車場」縱認係抗告人出資所建，而得認係獨立之地上物，亦屬其是否得依【強制執行法】第十五條規定之第三人異議之訴請求救濟之問題，要非同法第十二條第一項所定之聲明異議程序所得救濟，自無由抗告人聲明異議之餘地。四、綜右所述，抗告人對原執行法院除去租賃權之執行命令，並以系爭建物旁之「車棚停車場」係其所出資興建為由，而向原執行法院聲明異議，並無可取。原執行法院因而裁定駁回抗告人異議之聲明，並無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定為不當，而聲明廢棄，尚難認為有理由，自應駁回其抗告。五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十三年七月三十日臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一 ~B2 法官吳上康 ~B3 法官蘇清恭右為正本係照原本作成。抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出《再抗告狀》（須附繕本一份，及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可《再抗告》於最高法院。中華民國九十三年七月三十日 ~B法院書記官李劍龍【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一規定： Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院九十三年度抗字第三六九號

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