臺灣高等法院 臺南分院94年度上字第180號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 21 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度上字第180號
上　訴　人　式澳營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
鄭淑子　律師
被 上 訴人　己○○
丁○○
戊○○
丙○○
上四人共同
訴訟代理人　翁瑞昌　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年8月31
日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第472號）提起上
訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬玖仟柒佰壹拾伍元，及自民國九十三年四月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)2,860,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)兩造簽訂之「陳氏姊妹大樓委建合約書」乃屬承攬契約，工程款給付方式係約定依工程進度分38期支付，兩造約定之工程總價款為1192萬元，被上訴人已給付之工程款為6,913,600元，尚未給付之工程款為5,006,400元。系爭工程在核發使用執照後，因兩造對是否已達可請領第30、33、34期款之工程進度發生爭議，互為終止上開工程合約之意思表示，上訴人即未繼續進場施作後續工程，被上訴人亦於民國 (下同)
92年12月18日函請台灣省土木技師公會辦理工程完工現況鑑定，上訴人則於93年3月29日起訴請求被上訴人給付第30、33、34期款共計2,860,800元。上訴人於原審起訴請求被上訴人給付委建合約書第30、33、34期工程款，雖被上訴人抗辯上開三期工程上訴人並未全部完工，被上訴人上開抗辯縱使可採，亦僅能謂上訴人就未完成之工作無給付報酬請求權，非謂被上訴人就已受領之工作亦得拒絕給付上訴人工作報酬。原審判決以上訴人未完成上開三期工程，被上訴人即無給付這三期工程款之義務，判決駁回上訴人原審之訴。上訴人不服提起上訴，鈞院於94年11月7日行準備程序時，兩造就
上開工程合約已終止均無意見，被上訴人並自承後續工程已找別家公司完工，台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告亦載稱系爭建物現況為「標的物於會鑑時已進住使用中，除一樓出租他人使用，餘各層分由陳氏姊妹持用」，足證原審判決理由認上訴人應完成工作後始得向被上訴人請求給付工程款，因上開情事已有變更而無實現之可能，被上訴人即應就上訴人已完成之工作負給付工程款之義務，不得以上訴人應再完成其他項目之工作作為抗辯理由，藉以規避給付工程款之責任。又上訴人已完成之工作內容，並非僅有被上訴人已付款之第1至29期及第31、32期工作項目而已，蓋系爭工
程付款明細表乃根據工程進度請款，第30、33、34期上訴人依據以往工程施工慣例，認已達約定可請款之進度，卻與被上訴人主觀上認為既已領得使用執照，即應完成哪些工作項目，發生認知不同之差異；事實上，被上訴人抗辯上訴人應於取得使用執照時即應完成之工作項目，上訴人依照工程慣例皆是於取得使用執照後才進場施工，而後續工程，上訴人亦已完成打底，只剩下收尾工作，現系爭工程收尾工作雖是由被上訴人完成，但被上訴人就上訴人已施作之工作項目，仍應負給付工程款之責任。再被上訴人前開建物既已由被上訴人自行完工，若依原審判決理由認為上訴人需完成被上訴人主張之工作後，始得向被上訴人請領工程款，對上訴人顯然不公。依民法第505條之規定，被上訴人對上訴人完成並
交付之工作負有給付報酬之義務，而上訴人已完成之工作依被上訴人委請之台灣省土木技師公會之鑑定報告核算工程費用為6,719,839元，扣除外觀瓷磚需重作部份費用230,000元，實際完成金額為6,489,839元；再依兩造合約外加利潤管
理費15%後，被上訴人依委建合約書應給付上訴人之報酬應
為7,463,315元，扣除被上訴人已支付6,913,600元，被上訴人就上訴人已完成之工作應再給付549,715元。因台灣省土
木技師公會為上開鑑定時，系爭建物尚未遭外力介入，且上開鑑定報告有明確列出其估算依據，故與台灣省建築師公會台南市辦事處前開鑑定報告相較，台灣省土木技師公會之鑑定報告應較有據可信，故計算上訴人已完成之工作金額應以台灣省土木技師公會之鑑定報告為準。依上開鑑定報告，被上訴人就上訴人已完成之工作應再給付上訴人工程款549,715元。
(二)兩造因給付工程款發生爭議時，被上訴人為確認其有無超付工程款，曾委託台灣省土木技師公會就系爭工程完成現況進行鑑價，台灣省土木技師公會依上訴人實際完成工程項目核算工程費用為6,719,839元，扣除外觀瓷磚需重作部份費用
230,000元，實際完成金額為6,489,839元；再依兩造合約外加利潤管理費15%後，被上訴人依委建合約書應給付上訴人
之報酬應為7,463,315元，扣除被上訴人已支付6,913,600元，被上訴人就上訴人已完成之工作應再給付549,715元。上
開鑑定報告乃針對上訴人已完成之工作依工程市場行情為專業估算，並有明確列出計價明細，應屬合理可信，上開台灣省土木技師公會鑑定報告應可作為估算上訴人已完成工作報酬之依據。本件雖另又委託台灣省建築師公會就上訴人「未完成部份工作所節省之承包價額為何？」進行鑑定，惟上開鑑定進行時，系爭建物因被上訴人已另行僱工完成，已無法看出上訴人未完成部份工作項目之原貌及比例，鑑定人乃以台灣省土木技師公會前開鑑定報告書附件「現場照片」作為判斷依據，然上開「現場照片」所顯示者，只有局部面貌，並無法真實呈現全部現況，故以相片作為判斷未完成部份工作之比例，恐有失真之虞；又上訴人施工之住宅，不管造型、空間規劃、施工品質，素有卓譽，榮獲金鼎獎之傢飾雜誌亦多次為文介紹報導。本件工程雖是五樓住宅，惟因是挑高設計，故實際高度達七樓，被上訴人亦知系爭工程基地面積只有114平方公尺，卻要興建獨棟五樓挑高電梯住宅，其造
價自不可能比照市場一般RC造五層樓建築物單價，故兩造議定之系爭工程造價因有優於市場之質化考量，故高於一般市場工程造價。台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告雖將兩造工程合約議定之價金乃有異於市場之「創意」及「價值」列入考量，惟其有關「未完成部分工作」之鑑價，未列出其估算未完成部份工作數量之計算依據，即逕作出估計上訴人未完成之「門窗工項」為45%，「內裝修工作」未完成70%，「水電工程」未完成85%，「其他工項」未完成50%。上開鑑定報告書除載明「門窗工項」係參考當事人雙方提供資料，及「內裝修工項」係依台灣省土木技師公會鑑定報告書「現場照片」外，就認定「水電工程」及「其他工項」未完成工作比例之參考資料則付之闕如，其上開估算方式顯是以籠統主觀推論方式得之，未臻客觀明確，難以令人信服，與台灣省土木技師公會鑑定報告相較，應以後者較為可採。
(三)兩造簽訂之委建合約書已經終止，為兩造所不爭執，則終止上開承攬契約前上訴人已完成部份之工作，被上訴人若尚未支付工作報酬，上訴人對其應仍有報酬請求權。被上訴人抗辯稱上訴人並未依約完成第30、33、34期之全部工作，故其無給付工程款之義務，但被上訴人主張上訴人應完成之工作項目，被上訴人已自行僱工完成，上訴人即再無給付之可能，且承攬契約既已終止，上訴人亦無再為被上訴人完成全部工作之義務，故被上訴人以上訴人未完成全部工作拒絕給付上訴人已完成部份工作之報酬，應無可採。為此狀請鈞院明鑒，縱認上訴人無請求第30、33、34期全部工程款之權利，但被上訴人對上訴人已完成工作仍應負有給付工程款之義務，原審判決就上情未為審酌，即有疏漏。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提黃陽壽住民法總則2
頁為證，並聲請台南市建築師公會鑑定未完成部分工作之價值；聲請向台灣省建築師公會台南市辦事處函查係就全部工程未完成之工作為鑑價? 抑或對全部工程未完成之部分工作為鑑價? 若是對全部工程未完成之部分工作為鑑價，則尚有哪些未完成之工作未列入鑑價?
乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，此為民法第505條所明定。本件系爭工程兩造訂立「陳氏姊妹大樓委建合
約書」，雙方約定按合約書之「付款明細表」所載之工程進度，於完成時付款。然系爭工程第30期為「室內砌磚打底粉刷完成」，唯上訴人並未完成三度粉刷，上訴人向不爭執，僅主張三度粉刷應屬第37期，唯證人蔡鐘淵及葛文斌均證稱：三度粉刷應屬第30期，如此上訴人顯未完成第30期工程，被上訴人自不需支付工程款。又系爭工程第33期為「電梯安裝完成」，唯上訴人非僅尚未安裝車廂之大理石地板，抑且電梯之電路板及顯示器俱未安裝，雖據上訴人自承在卷，但辯稱：試車之後會將晶片、電路板先收起來，未交屋前若逕自安裝，自屬上訴人之風險云云，唯本件電梯既無電路板及顯示器，自無法供被上訴人使用，自屬未完成電梯之安裝，而證人葛文斌亦證稱：一般習慣上是不會拆下來，如此上訴人拆下電梯之電路板及顯示器，自是使電梯喪失使用功能，即不能認為安裝完成，被上訴人自不需支付工程款等語明確。又系爭工程第34期為「取得使用執照」，惟上訴人興建系爭房屋固已取得使用執照，然尚有：(1)所有衛浴設備、廚
具，(2)客廳、廚房地板，(3)臉盆檯面，(4)所有門窗及玻
璃、一樓大門、落地門、鐵捲門，(5) 樓梯洗石子，(6)屋
頂儲水塔、打水馬達等應在取得使用執照前完工，已據證人葛文斌到庭證述在卷。抑且第34期之後，第35期為「增建二次施工完成」，第36期為「送水送電完成」，第37期為「室內油漆完成」，第38期為「交屋」，上開未完成之工作，顯然非屬第35、36、37、38期，且上開未完成之工作，皆載於設計圖上，自應在取得使用執照前完成，始能請求被上訴人支付工程款。綜上，本件工程是約定接工程進度，於每期完工之後再支付工程款，如該期工程尚未完工，被上訴人自無支付工程款之義務，原審判決據此駁回上訴人之起訴，現上訴人提起上訴，主張第30、33、34期工程雖未全部完工，唯完工部分仍得請求付款云云，顯與民法第505條所定不符，
上訴人之上訴為無理由。原審判決駁回上訴人之請求，洵無不當。
(二)本件經鈞院囑託台灣省建築師公會就系爭工程，鑑定「承攬人未施作所節省之承包價額為何？」，經該公會鑑定，認第30、33、34期未完成之工項為：①門窗工項45%、296,990元②內裝修工項70%、1,167,563元③水電工程85%、1,632,265元④其他工項50%、715,477元 (已扣2次施工)⑤電梯內裝工程、50,000元，以上合計3,862,295元，亦即第30、33、34
期尚應支付3,862,295元始能完工，因此，上訴人向被上訴
人請求支付2,860,800元即屬無據。原審法院判決駁回上訴
人之請求，其理由雖未盡相同，但上訴人之請求皆非有理，被上訴人自無需支付工程款。又上開台灣省建築師公會之鑑定中有二項，被上訴人認為不正確：⑴第30期：依「興建中照片」顯示，待油漆之內牆有完成上度粉刷，無所謂「未完成三度粉刷之上度 (面層)」云云 (鑑定報告書第12頁)。唯系爭工程在上訴人停工時，確有部分內牆尚未完成三度粉刷之上度，此有93年7月9日鑑定人葛文斌所為之鑑定報告書中記載：「依現場會勘顯示目前打底完成，而粉刷大部份僅為粗胚，並未完成三度粉刷之上度 (面層)」 (參見鑑定報告
書第5頁)，甚至在「附件十：已完工部份估算表」中，亦明確認記載泥作工程「打底完成尚待粉光」 ( 參見鑑定報告
書附件10，1、2頁)。本件鑑定是依葛文斌技師之鑑定報告
書所附之照片，認待油漆之內牆有完成上度粉刷」，實際上照片只能拍攝部分建物，並非每一面內牆皆經拍照，葛文斌技師在停工時，親臨系爭建物會勘，其所見應較正確，原判決亦據葛文斌技師之認定而為上訴人敗訴之判決。⑵第33期：本鑑定只確認電梯車廂大理石地板未施作，此部分工程款為5萬元，唯被上訴人一再抗辯電梯非僅車廂大理石地板未
施作，上訴人於電梯經竣工檢查合格之後，即將電梯之操控面板及電路板拆除，在原審審理中，法院一再曉諭上訴人，至少應將操控面板及電路板安裝完成，使電梯可以操作使用，始可請求此部分之工程款，唯上訴人堅持已見而拒絕，此亦為上訴人敗訴之理由，是以葛文斌技師認電梯之操控面板(含電路板)及車廂地板未安裝，應扣除工程費20萬元，本鑑定僅扣除5萬元，實非正確。再上訴人以上開鑑定，就未完
成之門窗估算為45%、內裝修工項為70%、水電工程為85%、
其他工項為50%，認無依據云云。唯鑑定人是依據兩造所提
之資料及台灣省土木技師公會鑑定時之照片等資料，依其專業知識所為之判斷，上訴人空言鑑定不正確，殊無理由。末者，上訴人復主張應以台灣省土木技師公會鑑定，認上訴人已完成之工作，被上訴人應再給付上訴人工程款549,715元
云云。唯台灣省土木技師公會之鑑定，是就上訴人停工時之狀況鑑定其實際已施作工程之工程費，完全未判斷第30、33、34期未完工之責任為何，苟是上訴人未施作第30、33、34期完工，則不應請求該第30、33、34期之工程款，縱或施作部分 (如室內砌磚完工，但尚未全部打底粉刷完成)，亦不
得請求該期之工程款，如此始符民法第505條之規定，上訴
人之上訴為無理由。
(三)退萬步云，如認被上訴人尚應支付工程款予上訴人，唯上訴人在外牆磁磚施工部分，將原約定精工二丁掛改為億獅二丁掛及天元二丁掛，其中天元二丁掛之價格較精工二丁掛為低，且施工不良，未留設妥適之勾縫間隙，葛文斌技師鑑定時，已發生膨拱及表面凹凸不平現象，應予打除重做，加上後側天元牌二丁掛距地面4公尺處未勾縫收頭，應予減價，經
核算為23萬元 (參見鑑定報告書第5頁)，此部分為上訴人施工之瑕疵，被上訴人自得將打除重做之工程款23萬元之損害，請求上訴人賠償，並主張與被上訴人應付之工程款抵銷。(四)本件上訴人抗辯：被上訴人系爭工程已由其他承攬人施作完工，並遷入居住使用，因認已有情事變更，上訴人已無法施工，被上訴人應就上訴人已完成之工作負給付工程款之責任，原判決認系爭工程第30、33、34期尚未完工，上訴人不得請求工程款為不當云云。殊不知上訴人因施工有諸多瑕疵，經被上訴人糾正，上訴人置之不理，反指被上訴人對伊侮辱，92年10月15日致被上訴人姊妹要求諸多契約以外之款項，惟被上訴人委託律師去函二次要求改正施工瑕疵，上訴人置之不理，停工迄今，被上訴人並無拒絕上訴人施工。訴訟期間，於93年10月5日突接上訴人之存證信函、告知解除兩造
間之委建合約，姑勿論究是解除或終止合約，至少是上訴人拒不施工，被上訴人不得已，始再找案外人將未施作部分施工，由此可知是上訴人任意停工，且自行主動函告解除契約，不能指為情事變更，尤不能在第30、33、34期工程尚未完工，而要求被上訴人支付工程款。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提翁瑞昌律師事務所函文1件、葛文斌技師之鑑定報告書影本1頁及已完工部分估算表影本2頁為證。丙、本院依職權會同台灣省建築師公會台
南市辦事處會建築師勘驗現場，並予以進行鑑定承攬人式澳營造有限公司未施作所節省之承包價額為何。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於91年11月4日簽訂「陳氏姊妹
大樓委建合約書」（下稱系爭委建合約書），由上訴人承攬被上訴人所有之坐落台南市○住段○○段第29、29之6地號土
地上大樓興建工程（下稱系爭工程），工程總價為1,192萬
元，被上訴人應依委建合約書第6條：「每期工程之付款方
式為每月25日請款，每月1日付款，方式需以現金支票支付
。」之約定及工程付款明細表，按期給付上訴人系爭工程款。惟上訴人於92年10月初完成系爭工程第30、33、34期之工程後，被上訴人迄今仍未給付前述三期之工程款，分別為953,600元、953,600元、953,600元，共計2,860,800元（下稱系爭工程款），被上訴人亦自認上情。系爭第30期工程：上訴人於92年8月底前，所有樓層之砌磚、打底部分，皆已完
工，並完成初步粉刷工程。至未進行三度粉刷，依委建合約書及付款明細表，因系爭大樓必須進行屬第35期「二次施工」之夾層工程，於該夾層完工前，不得進行粉刷，否則會破壞完成粉刷之牆面外觀。依工程慣例，應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷，應認屬工程末端收尾之工程。惟於92年10月間，被上訴人取得系爭大樓使用執照後，即拒絕上訴人進場施工，致使上訴人無法進行第35期之後之工程，上訴人雖無法進行三度粉刷，然係屬不可歸責上訴人之事由所致，上訴人並無違約之情。系爭第33期工程：於92年9月9日完工：系爭大樓電梯已安裝完成，並已取得昇降梯使用許可證，對此被上訴人亦不爭執，足證電梯已達可使用之狀態、且符合各項安全規範之要求。被上訴人稱系爭電梯未接電，故未完工。然接電部分，屬系爭工程之第36期「送水送電工程」之範圍，與第33期之工程無關。且委建合約書、付款明細表及相關附件，皆未明文需俟上訴人交付「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」後，上訴人方得請求第33期之工程款，被上訴人以此主張上訴人未完成第33期之工程，尚屬無據。而電梯之電路板單價超過10萬元、易於施工中遭竊，顯示器亦屬易毀損、遭竊之物，因工程完工交付被上訴人之前，上訴人須付保管之責，故於通過電梯檢查，取得「昇降梯使用許可證」後，上訴人便暫時取下電路板及顯示器保管之，以免遭竊或毀損。被上訴人不得以電路板及顯示器未安裝，主張電梯未安裝完成。此外，被上訴人若欲取回前述電梯之電路板、顯示器等物件，上訴人願意立刻交付之，但被上訴人迄今並無回應。又系爭委建合約書、及所附之付款明細表、工程預算表皆未提及第33期之工程範圍，包含電梯大理石地板之施作，亦無相關文件可資證明（事實上，兩造合約及附件並無約定系爭電梯須鋪設大理石地板之明文）。故依系爭合約之約定，電梯內鋪設大理石地板，非屬系爭合約第33期之工程範圍。就此，即使上訴人另與被上訴人約定，須於系爭電梯內部鋪設大理石地板，亦僅須於系爭建物交屋前完成施作即可，且該部分施作與否，亦與系爭合約第33期工程是否完工無涉，否則，上訴人豈會耗費成本、人力，完成系爭電梯之絕大部分工程，獨留大理石地板之部分未施作，而冒無法領取該期工程款之風險。另系爭電梯供應商崇友實業股份有限公司之電梯裝箱明細表（即出貨單），未包含大理石地板之出貨明細，而電梯裝設完畢後，立即由台南市政府相關單位進行檢查，並於92年9月9日取得昇降設備使用許可證。此可證明，系爭電梯已施作完成，並達於可使用之狀態，僅大理石地板未鋪設。系爭電梯內部大理石地板，未於取得電梯許可證明當時立即施作，實為避免工程進行中，電梯使用造成前開物件之損害，故須於工程末端進行施作，此為工程慣例所允許。綜上，系爭電梯僅於大理石地板未施作，又該部分之工程並未明文於兩造合約書中、亦未見於相關附件，上訴人為免工程進行中，發生毀損地板之情事，按工程慣例，僅須於系爭工程交付前鋪設該大理石地板即可，被上訴人不得以此主張第33期工程未完工。系爭第34期工程：系爭大樓於92年10月底完工取得使用執照後，被上訴人即應給付該期之工程款。而被上訴人不爭執已取得系爭建物之使用執照，且系爭建物已以被上訴人名義，辦妥建物第一次登記，並據以向銀行辦理貸款，此足證上訴人交付系爭大樓使用執照予被上訴人之事實，故系爭第34期工程亦已完工。被上訴人不得以「非屬系爭工程第30、33、34期之工程」未完工，拒絕給付系爭三期之工程款，因如附表編號1至編號9所示之工程，皆不屬於系爭工程第30期、第33期及第34期之工程；如附表編號1
至編號5、編號7所示之工程，並未於委建合約書明文其工作期間，依工程慣例僅須於交屋前完工即可；如附表編號6所
示之工程，屬系爭工程第35期「二次施工」之範圍；如附表編號8、9之工程，屬系爭工程第36期「送水送電完成」之範圍。又被上訴人於93年11月22日開庭時主張：取得使用執照的時候，應該把設計圖裏的工程做完，主張附表第1到9點應是30期就完工，縱認此工程沒有30期工程範圍內完工，最遲應在第34期完工云云。就此，上訴人既已取得使用執照，自可證明系爭工程已依送審之設計圖完成施工，且通過相關單位之查核；故上訴人附表編號1至編號9所示之未完成工作，與取得使用執照無關，並非第34期之工作範圍。另依系爭合約書及相關附件，並無證據顯示附表編號1至編號9所示之未完成工作，應於第30期或第34期完工。被上訴人就其上開主張，應負舉證責任。又94年3月24四日開庭時證人蔡鐘淵稱
「電梯完成要有電梯工會檢驗完成之證明，習慣上試車後會將容易遺失之晶片、電路板等電梯公司收起來，等到業主進駐時再裝上去。』、證人葛文斌亦稱『電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來，如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。』等語。依前二證人所言，皆稱電梯安裝晶片、電路板，並經試車完畢及工會檢驗完成後，即達到「電梯安裝完成」，是否交付「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」予業主，與電梯安裝完成與否無關，工程業界亦無以之作為判斷電梯安裝完成與否之習慣。是被上訴人主張應交付上開文件方屬完工，實無理由。又證人葛文斌亦稱「（問：鑑定報告是否有將欠缺部分不列入計算？）是的，我們有估計要恢復到可以使用約要20萬元。』等語。故若以葛文斌技師製作之鑑定報告為基礎，認定被上訴人應給付上訴人之金額，亦應將該20萬元計入之。至被上訴人表示上訴人應完成其列舉之10項工程，方可請求第34期之工程款。就此，被上訴人主張實已超越第34期「取得使用執照」約定文義之可能解釋範圍，尚屬無稽。再被上訴人主張其列舉之10項工程，皆屬設計圖內記載之工程，尚與系爭建物設計圖內容不合，被上訴人僅空言泛指，實無理由。又就被上訴人93年10月18日爭點整理表（二）第4點至第12點之工作內容，證人蔡鐘淵於94年3月24日開庭時，已表明皆非系爭工程第30、33及34期之施作範圍，其證言與系爭工程之付款明細表相符，應屬可採。又證人葛文斌就上開爭點整理表（二）工作內容，證稱應在第30期及第34期完工之部分，尚難自系爭工程之付款明細表得出相同之結論，而證人葛文斌亦未說明支持其證言之理由，故證人葛文斌之相關證言，應不足採。又台灣省土木技師公會就系爭工程，所為之「台南市○○街○段273號新建工程建物現況
及完工估算鑑定報告書」（下稱：系爭報告書），並不可採。其理由如下：⑴系爭報告書就上訴人承建系爭工程之建築外觀及內裝之設計智慧，並未說明。現代社會中，建築物外觀樣式及內部裝潢之創意、設計早已成為商品、具有交換價值，上訴人為台南地區具有特色且殷實之建築公司，上訴人設計承建之建物除具實用價值外，因其創意十足、對「美感」有精確之敏銳度，故上訴人公司設計、興建之建物，其外觀樣式及內部裝潢亦有相當之藝術水準，就此，上訴人公司所承建之工程具有高度藝術性，應考量此部分之成本及應得之利潤。然參酌系爭報告書之本文，並無系爭建物之設計成本、利潤應如何計算之說明，而其附件十「已完工部分估算表」亦未顯示設計系爭建物所需之成本。又系爭工程為單一建築個案，建物用地面積小、形狀亦不整齊，使建築結構及外觀之設計難度增加，就此，系爭報告書亦未考量。⑵系爭報告書是否合理估算上訴人之工程成本及利潤，亦未說明。舉例說明如下：系爭報告書頁五（四）1.稱：系爭工程之電梯，尚有操控之面板及電梯車廂底部地板未安裝，故應減除日後善後費用20萬元。然該善後費用如何計算，並未敘明。電梯車廂底部之地板，即使以高級之石材裝潢，其全部支出亦不逾5、6萬元；又系爭工程之電梯，既經相關單位測試（須試乘）、並發予使用許可證書，足證上訴人早已備妥電梯操控面板，然因被上訴人拒讓上訴人進場施工，故無法安裝，其歸責事由在被上訴人，系爭報告書自上訴人之工程款扣除20萬元，於法不合。另系爭報告書估算其他相關費用、利潤時，皆未表明其計算基礎及根據，無從檢驗其計算之合理性。⑶系爭報告書稱：系爭工程之鋼筋實際耗量，經核算應為68噸。其核算之依據為何，並未說明；且系爭工程雖為五層樓之建物，然其因樓層挑高，高度與一般七層樓之建物相當，鋼筋之耗量亦高，依上訴人購買鋼筋之請款資料，系爭工程已使用約105噸之鋼筋，相關成本（含運送、施工）應
為1,647,807元。⑷系爭報告書以「估計原告已施作工程部
分之總成本，加計百分之15之利潤」方式，計算被上訴人應再給付上訴人549,715元之工程款。然系爭契約係約定以分
期方式給付工程款，而各期給付之條件，並非皆以系爭工程施作進度決定。系爭工程第34期工程即以「取得使用執照」為被上訴人給付該期工程款之條件，與工程施作進度無關，而系爭報告書亦未考量此，致使低估上訴人應得之利潤。況本件係被上訴人拒絕上訴人續行施工，若上訴人得依約完成工程，自得請求全部合約所訂之金額，系爭報告書未考量此節，難謂公允。被上訴人於92年9、10月間拒讓上訴人繼續
進場施工，致使系爭工程無法完工，顯有可歸責被上訴人之事由致給付不能，上訴人得依民法第267條之規定，請求被
上訴人給付所餘之工程款。按『因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。』、『當事人之一方因可歸責於他方之事由，致給付不能者，得請求對待給付。』民法第225條第1項、第267條本文有明文。系爭工程未約
定完工期限，被上訴人依系爭工程付款明細表之約定，已給付共31期之工程款，可證上開已給付工程款之各該工期（至此，系爭建物結構體已完成），上訴人並無遲延或違約之情；其次，在停工之前，亦已完成系爭工程付款明細表之第30、33、34期之工程進度，被上訴人並已取得使用執照。綜上，若上訴人繼續按進度進場施工，系爭工程應無不能完工或遲延之情。惟被上訴人卻於92年9、10月間，無故拒讓上訴
人進場施作，此觀諸上訴人法定代理人甲○○於92年10月15日對被上訴人之發函，稱『所以我們決定依照你們的要求放棄這個工程…』等語。可知，被上訴人於92年10月15日前，即拒絕上訴人進場施作。而92年10月22日被上訴人委請律師發函上訴人時，對此未表示反對意見。被上訴人於92年10月30日，委請律師發函予上訴人時，亦稱『…台端公司未於上開期間內與戊○○小姐聯繫，即視同合意中止本件合建契約。』等語。可證，被上訴人已不欲繼續兩造之合約，確有拒讓上訴人進場施工之意。又依系爭建物登記謄本，被上訴人係於92年11月20日完成系爭建物之第一次登記，而依土地登記規則第84條規定，建物所有權第一次登記，準用土地總登記之程序，故依土地法第58條之規定，建物所有權第1次登
記於受理後，須先經15日公告，因之，衡諸上情，被上訴人應於92年10月間，已自上訴人取得系爭建物之使用執照，就此，被上訴人似於取得系爭建物使用執照時，即拒讓上訴人進場施作。另台灣土木技師公會技師勘驗系爭建物所攝之照片十一所示，被上訴人似於92年12月24日（勘驗現場之日）前，即已完成保全設備之安裝，此亦證被上訴人拒讓上訴人進場施工之事實。因此，可知被上訴人拒讓上訴人進場施工在先、並拒絕給付工程款，復於本件訴訟時主張上訴人仍應繼續施工、方得請求系爭工程款，實有違誠信。綜上，上訴人於施工期間皆按進度施作，客觀上無不能完工或遲延之情事，縱使工程有瑕疵，依委建合約書第10條約定、民法承攬之相關規定，被上訴人亦得於驗收時提出請求上訴人修補，惟被上訴人捨此不為，卻於將完工之際，拒讓上訴人繼續施作，致使系爭工程無法完工，依前引民法第225條第1項之規定，上訴人應免除繼續施作系爭工程之義務，並得請求總工程款中被上訴人尚未給付之部分，共計5,006,400元。故上
訴人依民法第267條本文之規定，僅請求起訴主張之第30、33、34期之工程款，共2,860,800元（即上訴人聲明之金額）。上訴人另依系爭委建合約書第12條第2項之約定，請求被
上訴人給付2,860,800元。蓋系爭委建合約書第12條第2項明文約定『甲乙雙方均應依照契約履行，如甲方不按期給付應繳之款，或不依約定提供證件及須配合之設備規格，經乙方限期5日以上催告仍不履行及有其他違反本契約之情事時，
乙方得要求解除本契約，甲方應將全數價款支付，做為賠償。』依此約定之文義，若被上訴人未按期給付任一期之工程款，上訴人得限期5日以上，催告其履行，若被上訴人仍拒
絕給付，上訴人得解除系爭委建契約，被上訴人並應給付所餘之全數工程款，作為賠償；又被上訴人若有其他違反委建契約之情事時，上訴人亦得解除系爭委建契約，被上訴人並應給付所餘之全數工程款，作為賠償。被上訴人迄今仍未給付委建合約書所附明細表所示之第30、33、34期共三期工程款，已有未按期付款之情；又被上訴人於92年10月中旬之前，即拒絕上訴人進場施作，致令系爭大樓委建工程無法完成，亦屬「其他違反系爭委建契約之情事」。故上訴人依系爭委建合約書第12條第2項之約定，於93年10月5日寄發存證信函予被上訴人4人，請求被上訴人給付如訴之聲明所載之工
程款數額。又『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。』民法第98條定有明文。『按終止契約與解除契約不同。契約如經合法解除，則雙方互付回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。惟契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務不生影響。』最高法院91年度台上字第1215號判決亦明揭。系爭委建合約書第12條第2
項雖使用「解除本契約」之文義；然核其真意應係「終止」之意，使契約向後使其效力；且系爭合約之工作為承攬建築物之興建，本不適於以「解除權之行使」作為紛爭解決之手段，此參民法第494條但書、第495條第2項規定，於承攬工
作為建築物時，以「不得解除契約」為原則即明。就此，上訴人雖行使系爭委建合約書第12條第2項之權利，亦不使兩
造系爭委建契約溯及訂約之初失其效力，亦不影響上訴人依系爭委建合約書第6條約定向被上訴人請求系爭三期工程款
之權利，併予說明。鈞院若認上訴人依委建合約書第12條第2項之規定行使解除權，而非終止合約，則依該條項之文義
，及兩造訂約時之意旨，應認系爭委建合約書第12條第2項
，係民法第250條所謂之損害賠償總額預定之違約金條款。
因此，上訴人依該約定自得請求被上訴人給付如訴之聲明所載數額之違約金。基上，爰依民法第267條、第505條第2項
及系爭委建合約書第6條、第12條第2項等規定，本於委建合約之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人2,860,800
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人自認室內粉刷打底尚未完成，但以尚有2次施工，應待2次施工完成，再行粉刷，惟上訴人是遭被上訴人發現使用建材不符、未按圖施工，被上訴人遂要求上訴人改正，竟為上訴人拒絕，反而於92年10月15日以信函任意指責是一種侮辱，「所以我們決定依照你們的要求放棄這個工程」 (亦即是上訴人自行主動停工)，況且上開函件，
是向上訴人請求支付施工虧損之584,469元及上訴人尚欠包
商之款項891,475元，更請求10個月之管理監工費100萬元，合計2,475,944元。上訴人既為承攬人應自負盈虧，豈可任
意需索契約所未定額外之款項？被上訴人委託日盛法律事務所發函要求改正，並無拒絕上訴人進場施工，嗣上訴人復函仍要求付款，被上訴人再委託信律法律事務所仍要求改正，僅在文末表示：如未在期間內與被上訴人聯繫，即視同終止本件合建契約，亦即被上訴人自始至終均無拒絕上訴人進場施工，反而極力要求上訴人改正未按圖施工之處，上訴人之主張自屬無據。至於嗣後被上訴人因工地有人進入，恐遭破壞而安裝木門並裝設保全系統，並非拒絕上訴人進場施工，併予敘明。上訴人拒絕繼續施工，2次施工完全未施作，上
訴人既不能舉證證明是被上訴人拒絕施作，上訴人至少應將第30期之室內砌磚打底粉刷完工，始能請領該期之工程款，絕不能任意諉為收尾末端工程。又第33期電梯之安裝，上訴人已自認電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作，上訴人固曾表示願交付，惟上訴人卻於93年10月5日寄發存
證信函解除委建契約，抑或終止契約，被上訴人又如何再受領電路板、顯示器之交付？至於與電梯設備有關之「昇降梯使用許可證」、「昇降梯竣工檢查審查明細表」，是使用電梯核准文件，如無上開文件，自不能證明電梯已經專業單位檢查通過，可以合法使用，此為交易習慣上必需交付之文件，被上訴人請求交付自屬有據。至於電梯確是大理石地板，上訴人亦不否認，只是主張為工程末端施作，惟無論如何，既未經施作，即是尚未完工，不得請求給付工程款。又下列室內裝修工程：①1樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆
未施作。②廚房、浴室牆面未貼磁磚。③所有衛浴設備均未安裝，所有廚具未安裝。④所有客廳、廚房地板花崗石未施作、臥室及夾層木質地板未施作。⑤臉盆檯面（2樓至5樓）未施作、踢腳全部未施作、浴廁地板洗米貝石未施作。⑥所有門窗及玻璃均未安裝，只有部分門窗框安裝完成、1樓大
門、落地門、鐵捲門未安裝。⑦屋頂女牆磁磚、地坪洗石子未完成。⑧所有樓梯洗石子未施作、一樓上夾層樓梯地板花崗石未施作。⑨所有水電配線、開關均未安裝。⑩屋頂儲水塔、打水馬達未安裝。以上皆為設計圖內記載之工程，應在取得使用執照時全部完工，否則上訴人不得請領第34期工程款。亦即：上訴人既已取得使用執照，系爭大樓應予完成大部分之工程，應只剩下：增建2次施工、送水送電、室內油
漆、交屋未完工，其餘應已完工，始符契約分期支付工程款之本旨。再台灣土木技師公會之鑑定報告書，上訴人空言否認其正確性，惟並未具體主張有何錯誤，殊不足採。查上開鑑定報告書，係就上訴人已施作之部分，估算上訴人之成本及利潤，而計算被上訴人應支付之工程款，上訴人空言否認其正確性，似有未當。如上訴人認電梯未完工部分未達20萬元，惟未完工部分究為若干，其材料費、施工工資及合理利潤皆可估算，實非空言否認可得推翻。再以鋼筋消耗量為例，上訴人片面主張已使用105噸鋼筋，並以出貨請款單為據
，惟鋼筋之消耗量不能以鋼鐵公司之出貨單為準，縱有出貨也不一定用在本件之工地，鋼筋用量應依設計圖核算，鑑定人核算鋼筋用量為65噸，應屬合理，況上訴人承攬時，合約書之附件「工程預算表」第2頁亦記載鋼筋為65噸，上訴人
空言否認實難以自圓其說。本件承攬之工程第30、33、34期未完工，其中電梯部分觀之證人葛文斌證稱：電梯晶片、電路板…如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。惟電路板及晶片等物，不僅要拿給業主，也應在安裝之後，再行試車，以證明電路板及晶片之功效正常，電梯安全無虞，否則不能認為電梯已安裝完成而請求交付工程款。又，葛文斌證述指：要在「交屋時」拿給業主，其本意應是「電梯交付時」，蓋電梯完工交付時屬第33期工程，而交屋是屬第38期工程，原告請求電梯工程款，自應交付已安裝完成，且可供使用之電梯，否則不能請求。其中室內砌磚打底粉刷完成部分，證人葛文斌、蔡鐘淵均明白證述此項目不含油漆及磁磚黏貼，但如有三度粉刷，二人均認屬第30期工程，而本件工程之室內砌磚打底粉刷確未完成，已據葛文斌在鑑定時勘查明確，則上訴人自不得請求本期之工程款。又其中取得使用執照部分，證人蔡鐘淵證稱本期工程「要結構體完成，尺寸合乎規定，外觀與竣工圖相同」，惟原告承攬本件工程，迄今一樓外牆磁磚尚未施作，已據葛文斌鑑定時勘查明確，上訴人亦自認在卷，如此外牆磁磚未施作完成（被上訴人未查已先付本期【第32期】工程款），雖建管單位已發給使用執照，但仍屬未完成第34期之工程至明。證人葛文斌更證稱：有些隱藏的部分，如鋼筋、水電管路，都是營造廠要負責的，通常要與竣工圖相符，惟本件工程至少所有電線仍未安裝配線，也未安裝水、電開關，所有竣工圖有記載之衛浴設備、廚具、門窗皆未安裝，如此無論上開項目是屬第34期抑或屬第30期，上訴人皆不得請求第34期之工程款。又就爭點整理表，證人蔡鐘淵一昧坦護上訴人，均稱第4至12點，屬第36、37或38期工程，惟證人蔡鐘淵為建築師，常與上訴人合作，
本件亦是由其擔任設計、監造工作，其證言難免偏頗，實不可採。證人葛文斌係當初被上訴人向臺灣省土木技師公會申請鑑定，經該公會指派葛文斌技師擔任鑑人，葛文斌技師為公正、專業之鑑定技師，與兩造皆無利害關係，其證稱：屬第30期工程為室內砌磚打底粉刷，屬第34期工程為衛浴設備、臉盆檯面、門窗、樓梯洗石子、屋頂儲水塔及打水馬達，依證人葛文斌所證，上訴人尚未完成第34期工程，自不得請求給付工程款。綜上，上訴人確未完成第30、33、34期工程，其請求給付工程款自嫌無據，又其空言被上訴人拒絕其進入施工，而未具體舉證，且不當終止本件承攬契約，均非適法，為此，請求駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列之事實，並不爭執，堪信為實：
(一)兩造於91年11月4日簽訂系爭委建合約書，乃屬承攬契約，
由上訴人承攬被上訴人所有之坐落台南市○住段○○段第29、29之6地號土地上大樓興建之系爭工程，工程款給付方式
係約定依工程進度分38期給付，工程總價為1,192萬元，有
該委建合約書1份在卷足稽（見原審卷第9至14頁）。
(二)系爭工程按進度施工至92年10月初，被上訴人就第1至29期
及第31、32期等工作項目等工程款已付款計6,913,600元予
上訴人，但因上訴人就系爭工程第30、33、34期之僅完成部分工程後，亦無進行第35期之後之工程，因此，室內三度粉刷未進行，電梯已安裝，通過電梯檢查，取得「昇降梯使用許可證」，但未接電，且電路板及顯示器未安裝，電梯內部大理石地板未舖設，上訴人亦未將升降梯使用許可證交付被上訴人。而被上訴人迄今仍未給付前述之三期工程款分別為953,600元、953,600元、953,600元，共計2,860,800元，上訴人遂於93年10月5日寄發郵局存證信函終止系爭委建契約
，經被上訴人於翌日 (6日)收執。此有昇降梯使用許可證1
紙、工程付款明細表、郵局存證信函等各1份及回執4份在卷足稽（見原審卷第13、14、15頁、第247至253頁）。
(三)系爭大樓於92年10月底完工取得使用執照，該使用執照上訴人已交予被上訴人。且系爭建物已以被上訴人名義，辦妥建物第一次登記，並據以向銀行辦理貸款，此有建物登記謄本1份在卷足稽（見原審卷第17頁、第35至43頁）。
四、上訴人主張其於施工期間皆按進度施作，已依約完成系爭工程第30、33、34期，客觀上無不能完工或遲延之情事。系爭第30期工程之未進行三度粉刷，依工程慣例，應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷。被上訴人稱系爭電梯未接電，故未完工。然接電部分，屬系爭工程之第36期「送水送電工程」之範圍，與第33期之工程無關。系爭電梯於通過檢查，取得「昇降梯使用許可證」後，上訴人便暫時取下電路板及顯示器保管之，以免遭竊或毀損。被上訴人不得以電路板及顯示器未安裝，主張電梯未安裝完成。又系爭委建合約書、及所附之付款明細表、工程預算表皆未提及第33期之工程範圍，包含電梯大理石地板之施作，即使上訴人另與被上訴人約定，須於系爭電梯內部鋪設大理石地板，亦僅須於系爭建物交屋前完成施作即可，亦與系爭合約第33期工程是否完工無涉。系爭大樓於92年10月底完工取得使用執照後，以被上訴人名義辦妥建物第一次登記，並據以向銀行辦理貸款，足證上訴人交付系爭大樓使用執照予被上訴人之事實，故系爭第34期工程亦已完工。被上訴人不得以「非屬系爭工程第30、33、34期之工程」未完工，拒絕給付系爭三期之工程款。且退一步言，縱使工程有瑕疵，依委建合約書第10條約定、民法承攬之相關規定，被上訴人亦得於驗收時提出請求上訴人修補，惟被上訴人捨此不為，卻於將完工之際，拒讓上訴人繼續施作，致使系爭工程無法完工，其歸責事由在於被上訴人，依上開民法第225條第1項之規定，上訴人應免除繼續施作系爭工程之義務，並得依民法第267條之規定，僅起訴請求第30、33、34期之工程款，
共2,860,800元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置
辯。茲應審究者厥為：㈠上訴人是否已依約完成系爭委建契約第30、33、34期之工程。包括：第30期室內砌磚打底粉刷是否已完工？系爭建物之電梯電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作，上訴人是否已依約完成第33期工程？系爭建物之使用執照，上訴人雖已交付使用執照予被上訴人，惟仍有下列工程未完成，下列工程是否屬於第34期之工程或是屬於其他各期之工程，上訴人已交付使用執照予被上訴人是否即已依約完成第33期工程：①1樓到夾層之樓梯扶手未
施作、夾層欄杆未施作。②廚房、浴室牆面未貼磁磚。③所有衛浴設備均尚未安裝，所有廚具尚未安裝。④所有客廳、廚房地板花崗石未施作、臥室及夾層木質地板均尚未施作。⑤臉盆檯面（2樓至5樓）未施作、踢腳全部未施作、浴廁地板洗米貝石未施作。⑥所有門窗及玻璃均未安裝（只有部分門窗框安裝完成）、1樓大門、落地門、鐵捲門未安裝。⑦
所有樓梯洗石子未施作、一樓上夾層樓梯地板花崗石未施作。⑧所有水電配線、開關均未安裝。⑨屋頂儲水塔、打水馬達未安裝。㈡系爭委建合約書第12條第2項所稱解除，是否
為終止契約之意？兩造各自表示終止系爭委建合約書，是否生其效力？㈢系爭第30、33、34期之工程項目，經上訴人已施作完成部分，上訴人得否請求報酬？報酬金額為多少？經查：
(一)按民法第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為
他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」兩造於91年11月4日簽訂「陳氏姊妹大樓委建合
約書」，由被上訴人委託上訴人在被上訴人所有之坐落台南市○住段○○段第29、29之6地號土地上代為建築「陳氏姊妹
大樓興建工程」，工程總價為1,192萬元，本工程為總價承
包（見系爭委建合約書第1至3條)，由該合約內容性質觀之
，乃合乎上開民法承攬之定義，故系爭委建合約堪認為承攬契約無訛。次按民法第505條規定：「報酬應於工作交付時
給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」而系爭委建合約書第6條約定：「每
期工程之付款方式為每月25日請款，每月1日付款，方式需
以現金支票支付。」足見本件報酬係就各期部分定之，被上訴人應依上開約定及工程付款明細表，按期給付上訴人系爭工程款，亦堪認定。又按終止權之發生，除法律於各種典型契約，個別的予以規定外，得由當事人雙方依合意訂定之。終止權係嗣後地消滅契約之關係，以繼續的契約關係為限，與解除權係溯及地消滅契約之關係，以一時的契約關係為限者不同，蓋承攬契約具有繼續性供給的法律關係之特性，已經完成的繼續契約，毋庸因嗣後有債務不履行情事，而使其溯及消滅之必要。又承攬契約之法定終止，見於民法第511
條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」及第512條規定：「承
攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。」「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」上開民法第511條之規定僅
適用於定作人，承攬人並無隨時終止契約之權；該條所謂損害，係指未完成部分所生之損害而言，因契約終止並無溯及之效力，故承攬人於契約在終止以前已完成部分之工作，仍得向定作人請求報酬。此揆諸最高法院74年度台上字第1769號判例意旨謂：「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」及同院89年度台上字第2958號判決意旨謂：「兩造簽訂之委建合約書既已終止，則上訴人對於終止前已完成之工作，依法自得請求被上訴人給付該部份工作之工程款，被上訴人以上訴人未完成委建合約書約定之工程進度拒絕給付上訴人已完成工作之工程款，於法不合。」至明。末者，兩造約定終止權，見於系爭委建合約書第12條第2項約定：「甲（指被
上訴人，下同）乙（指上訴人，下同）雙方均應依照契約履行，如甲方不按期給付應繳之款，或不依約定提供證件及須配合之設備規格，經乙方限期5日以上催告仍不履行及有其
他違反本契約之情事時，乙方得要求解除本契約，甲方應將全數價款支付，做為賠償。」此使用「解除本契約」之文義，經核其真意應係「終止」之意，蓋如上所述，系爭合約之工作為承攬建築物之興建，係具有繼續性供給的法律關係之承攬契約，縱因嗣後有債務不履行情事，亦無使其溯及消滅之必要，亦即不適於以「解除權之行使」作為紛爭解決之手段，此參民法第494條但書、第495條第2項規定，於承攬工
作為建築物時，以「不得解除契約」為原則即明。
(二)本件上訴人主張其已完成第30期工程，至於三度粉刷工程未完成，係因系爭建物必須進行屬第35期「二次施工」之夾層工程，於該夾層完工前，不得進行粉刷，否則會破壞完成粉刷之牆面外觀，依工程慣例，應於第35期「二次施工」之夾層工程完工後，方得進行室內三度粉刷云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人於進行第30期工程之施作時，既未完成三度粉刷之上度（面層），即屬未依約完成系爭委建合約第30期之工程等語，是兩造爭執事項為：上訴人尚未完成三度粉刷工程，究係屬於第30期工程？抑或第35期工程？查：證人即建築師蔡鐘淵到庭證稱：「（問: 第30期的工程進度「室內砌磚打底粉刷完成」一般業界的習慣是包括哪些內容？）包括砌磚及粉刷，不包括油漆跟貼磁磚。油漆與貼磁磚應該在37項比較合理，因這是最後表面的工程。」「（問：三度粉刷是指哪一期？）如是貼磁磚就沒有三度粉刷，如果要油漆一般是二度粉刷就可以，比較細緻會做到三度粉刷，如果有三度粉刷應在30期。」等語；證人即土木技師葛文斌證稱：「（問: 第30期的工程進度「室內砌磚打底粉刷完成」一般業界的習慣是包括哪些內容？）業界的習慣不包括油漆與貼磁磚。」「（問: 三度粉刷是指哪一期？）屬於第30期。」等語（以上見原審卷第317頁），可知依一般營造
業界之習慣，三度粉刷應屬於系爭委建契約第30期，而非第35期之工程，上訴人上開主張，自不可採。上訴人又主張其未完成三度粉刷之工程，係因被上訴人拒絕其進場施工所致云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能就此有利於己之事實舉出具體證據證明之，上訴人此部分主張，亦不可採。從而，上訴人既未完成三度粉刷之工程，顯未依約完成系爭委建契約第30期之工程，應堪認定。又關於第33期工程，上訴人主張系爭建物之電梯已取得升降梯使用許可證，並已通過安全檢驗，即屬已完成第33期工程云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭建物之電梯雖已通過安全檢驗，但上訴人未將升降梯使用許可證交付被上訴人，且電梯電路板、顯示器未安裝，車廂大理石地板未施作等語，是兩造爭執事項為：依上訴人上開完工程度，上訴人是否已完成系爭委建契約第33期「電梯安裝完成」之工程進度？查：就第33期「電梯安裝完成」一般業界習慣包括哪些事項？證人蔡鐘淵到庭證稱：「電梯完成要有電梯工會檢驗完成之證明，習慣上試車後會將容易遺失的晶片、電路板等電梯公司會先收起來，等到業主進駐時再裝上去。」等語，證人葛文斌到庭證稱：「電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來，如果拆下來保管，要在交屋時拿給業主。」等語（以上見原審卷第318頁)，足見事後上訴人既已將電梯電路板、顯示器取下，該電梯之現況實際上尚欠缺電路板、顯示器，衡諸常理，自屬尚未完成系爭委建契約約定之第33期「電梯安裝完成」之工程進度甚明。上訴人雖主張其取下電梯電路板、顯示器係因工程慣例，惟依證人葛文斌所述「電梯安裝完成包括所有晶片、電路板試車完畢後，我們的習慣是不會拆下來」等語，且上訴人依法（民法第496條
）應遵從定作人之被上訴人之指示，將拆下來晶片、電路板交由被上訴人保管，徒以防止遭竊或毀損，而予取下又未為交付予定作人，已難謂電梯安裝完成，益見電梯試車之後，上訴人取下電路板、顯示器，並非屬工程之慣例至明。至證人蔡鐘淵雖證稱第33期工程應該是已完工云云，因與實際未合，不足採取。從而，系爭建物之電梯現況既欠缺電路板、顯示器，上訴人顯未依約完成系爭委建契約第33期之工程，應堪認定。末關於第34期工程，上訴人主張其已取得系爭建物之使用執照，並交予被上訴人，已符合完成第34期「取得使用執照」之工程，至於被上訴人所爭執一樓到夾層之樓梯扶手未施作、夾層欄杆未施作、廚房、浴室牆面未貼磁磚等多項細部工程，大多屬於工程末端方能施作，並不屬於第34期之工程云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上開細部工程，均屬第34期工程，上訴人既未施作，即未完成第34期工程等語。是兩造爭執事項為：上開細部工程是否屬於第34期之工程，或屬於第34期之後工程末端之工程？查：本件依上開委建合約書之工程付款明細表觀之，兩造對工程進度僅為粗略、概括之記載，並未就各細部工程上訴人何時應完工、被上訴人何時應付款等項目一一載明，而上開各期之工程實際上應包括許多細部工程，則自不能徒以「工程付款明細表」上粗略記載第34期工程為「取得使用執照」，即認第34期工程僅限於「取得使用執照」而已，仍應探究系爭委建合約書上記載「取得使用執照」，其實際上應包括那些細部工程。再就被上訴人所抗辯之細部工程是否屬於第34期工程，自應視一般業界之工程慣例而定之。證人蔡鐘淵證稱：⑴1樓
到夾層之樓梯扶手、夾層欄杆一般是第37、38期工程；⑵廚房、浴室牆面貼磁磚是第屬於第37期工程；⑶所有衛浴設備、廚具在交屋前安裝即可；⑷客廳、廚房地板花崗石施作、臥室及夾層木質地板屬於第36、37期工程；⑸臉盆檯面（2
樓至5樓）、踢腳、浴廁地板洗米貝石屬於第36、37期工程
；⑹門片及玻璃在交屋前安裝即可；⑺樓梯洗石子、一樓上夾層樓梯地板花崗石屬於第36、37期工程；⑻所有水電配線、開關屬於第36期工程；屋頂儲水塔、打水馬達之安裝屬於第36期工程等語。證人葛文斌證稱：⑴1樓到夾層之樓梯扶
手、夾層欄杆兩造的工程付款明細表沒有記載，可能在交屋時給付；⑵廚房、浴室牆面貼磁磚兩造的工程付款明細表沒有記載，無法認定何時給付；⑶所有衛浴設備、廚具應在取得使用執照前完工；⑷客廳、廚房地板應在取得使用執後才做；⑸臉盆檯面（2樓至5樓）應在取得使用執照前完工，踢腳、洗米貝石可以在第35期完工；⑹所有門窗及玻璃、1 樓大門、落地門、鐵捲門應在取得使用執照前完工；⑺樓梯洗石子應在第30期工程完工，夾層部分屬於第35期工程；⑻所有水電配線、開關屬於第36期工程；屋頂儲水塔、打水馬達之安裝應在取得使用執照前完成等語（以上見原審卷第319
至321頁），可知依上開證人蔡鐘淵所述，上訴人所爭執之
細部工程均不屬於第34期工程；而依證人葛文斌所述，被上訴人所爭執之細部工程其中所有衛浴設備、廚具、臉盆檯面（2樓至5樓）、所有門窗及玻璃、1樓大門、落地門、鐵捲
門、屋頂儲水塔、打水馬達之安裝應在取得使用執照前完工，另樓梯洗石子應在第30期工程完工。上開二證人所證述之內容顯有不同，則何者之證言較為合理而可採取？茲進一步審究之，系爭委建契約之工程共分為38期，在第34期「取得使用執照」工程之後、僅剩第35期「增建二次施工完成」、第36期「送水送電完成」、第37期「室內油漆完成」、第38期「交屋」工程，而上開所有衛浴設備、廚具、臉盆檯面（2樓至5樓）、所有門窗等，顯非屬於第35、36、37、38期之工程，自應在第34期工程完成，是證人葛文斌所證較符實際，堪予採取。至證人蔡鐘淵即為設計系爭大樓之建築師，因本件工程糾紛已與被上訴人有所間隙，且其與上訴人有長期合作進行繪製建築施工圖、監工之工作，則證人蔡鐘淵就此部分所言難免有偏袒上訴人之虞而與實際未合，所證自難採為對被上訴人有利之證據。因之，上訴人主張上開細部工程均屬工程末端方能施作，在交屋前完成即可云云，不足採取。從而，上訴人既未完成上開細部之工程，顯未依約完成系爭委建契約第34期之工程，應堪認定。
(三)基上，上訴人未依系爭委建合約完成第30、33、34期之全部工程，僅完成該各期一部分之工程，因之，其請求被上訴人給付第30、33、34期之全部工程款，被上訴人自無給付之義務，從而，上訴人不得依系爭委建合約書第12條第2項之約
定終止系爭委建合約，且如上所述承攬人無任意終止權，而上訴人不能完成其上開約定之工作又顯屬可歸責，則上訴人亦不能依上開民法第511條、第512條第1項等規定終止系爭
委建合約，故上訴人於93年10月5日寄發郵局存證信函終止
系爭委建契約，有郵局存證信函1份及回執4份在卷足稽（見原審卷第第247至253頁），對被上訴人並不生效力。反觀被上訴人於92年10月30日委請律師發函上訴人稱『…台端公司未於上開期間內與戊○○小姐聯繫，即視同合意中止本件合建契約。』等語，此有信律法律事務所信函1份在卷足稽（
見原審卷第第184、185頁），依上開民法第511條、第512條第1項等規定自生終止系爭委建合約之效力。於此情形之下
，如上開說明及最高法院74年度台上字第1769號判例、89年度台上字第2958號判決等意旨，身為承攬人之上訴人於系爭委建合約在終止以前已完成第30、33、34期之一部分之工作，就該部分完成之工作，仍得向定作之被上訴人請求報酬。而上訴人已完成之系爭委建工作依被上訴人委請之台灣省土木技師公會所製作之鑑定報告核算工程費用為6,719,839元
，扣除外觀瓷磚需重作部份費用230,000元，實際完成金額
為6,489,839元；再依兩造合約外加利潤管理費15%後，被上訴人依委建合約書應給付上訴人之報酬應為7,463,315元，
扣除被上訴人已支付6,913,600元，被上訴人就上訴人已完
成之工作應再給付549,715元。因台灣省土木技師公會為上
開鑑定時，系爭建物尚未遭外力介入，且上開鑑定報告有明確列出其估算依據，故與台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告載稱系爭建物現況為「標的物於會鑑時已進住使用中，除一樓出租他人使用，餘各層分由陳氏姊妹持用」，兩相比較，台灣省土木技師公會之鑑定報告應較有據可信，故計算上訴人已完成之工作金額應以台灣省土木技師公會之鑑定報告為準。因之，依上開鑑定報告，上訴人就已完成之第30、33、34期之一部分之工作，請求上訴人再給付工程款549,715元，於法尚非無據，即屬合理；逾此數額，難謂正當。
至台灣省建築師公會就系爭工程，鑑定「承攬人未施作所節省之承包價額為何？」，其鑑定結果雖認第30、33、34 期
未完成之工項為：①門窗工項45%、296,990元②內裝修工項70%、1,167,563元③水電工程85%、1,632,265元④其他工項50%、715,477元 (已扣2次施工)⑤電梯內裝工程、50,000元，以上合計3,862,295元，亦即第30、33、34期被上訴人尚
應支付3,862,295元始能完工，然此不能否認上訴人已完成
之第30、33、34期之一部分之工作，有請求該部分報酬之請求權，被上訴人執此謂上訴人請求支付此部分之報酬係屬無據云云，不足採取。
四、綜上所述，上訴人依民法第505條第2項及系爭委建合約書第6條等規定，本於委建合約之法律關係，求為判命被上訴人
應給付上訴人549,715元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、假執行宣告：
被上訴人陳明就上訴人勝訴部分，願供擔保宣告免假執行，惟上訴人上訴勝訴部分金額僅549,715元，未逾150萬元，被上訴人已不得上訴而告確定，此部分免假執行之聲請，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日書記官　廖英琇
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
Ｊ