臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第155號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 11 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 94年度上易字第155號上　訴　人
即　原　告　琮偉企業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳豐裕　律師
上　訴　人
即　被　告　穎霖機械工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張文嘉　律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國94年6月30日台灣台南地方法院93年度訴字第1612號第一審判決，各
自提起上訴，本院於94年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事　實
甲、上訴人琮偉企業股份有限公司（下稱琮偉公司）方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人琮偉公司在第一審新台幣（下同）464,000元及法定利息部分之訴，暨命負擔該部
分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人穎霖機械工業股份有限公司（下稱穎霖公司）應給付上訴人琮偉公司464,000元，暨自民國（下同）93年12月18日起至清償日
止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人穎霖公司負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴人即被上訴人穎霖公司之上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人即被上訴人穎霖公司負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠訴外人鉅基公司所訂購之產品為系爭合約之附件，即系爭四張產品圖之一，足見上訴人琮偉公司是為生產鉅基公司產品，始向被上訴人穎霖公司購買系爭機器。又被上訴人穎霖公司交付模具自91年12月26日起雖均無法順利完成試模，但被上訴人穎霖公司一直皆有來維修改善，直至92年7月。故就
上訴人琮偉公司之立場而言，92年3月間上訴人琮偉公司是
相信被上訴人穎霖公司所交付之系爭機器可製作訴外人鉅基公司之產品，原審判決認92年3月間上訴人琮偉公司已明知
系爭機器無法製作訴外人鉅基公司產品，不可請求賠償，顯有誤會。
㈡被上訴人穎霖公司交付系爭機器雖於鉅基公司正式下訂單之前，但上訴人琮偉公司購買系爭機器前，即與鉅基公司已洽談系爭產品，且被上訴人穎霖公司交付系爭機器後亦一直維持改善，則上訴人琮偉公司營業利益之損失，顯係債務不履行所致。
㈢依證人陳建榮及丙○○於原審之証述，足証兩造依合約約定，被上訴人穎霖公司除交付系爭機器予上訴人琮偉公司外，尚負有提供符合上訴人琮偉公司需求模具之義務。而模具製作是由上訴人琮偉公司提供圖面，今被上訴人穎霖公司既無法依約交付符合需求之模具，自應負債務不履行責任。被上訴人穎霖公司交付之模具歷經多次修改，都無法達成其原先答應上訴人琮偉公司之要求，故本件應屬不完全給付，而無法補正。
㈣查本件既有可歸責於被上訴人穎霖公司之不完全給付情事，而系爭機器亦無法製作完成系爭四張產品圖之零件，則參諸上開民法規定，上訴人即被上訴人琮偉公司自得依給付不能之規定行使其權利，請求被上訴人賠償因不完全給付所生之損害。原審法院判決上訴人即被上訴人穎霖公司應負賠償上訴人即被上訴人琮偉公司耗材損失自無不當。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人穎霖公司方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原判決採信陳建榮之証詞，認該四張圖面為合約之附件。但上訴人穎霖公司確未收到該四張圖面，故陳建榮究係將該四張圖面交給上訴人公司何人，實有明確說明之必要，原審就此未予詳查，僅依陳建榮泛言『有將該四張圖面交給上訴人公司』，遽為不利上訴人之認定，實有可議。另被上訴人琮偉公司之廠長丙○○在原審証稱系爭四張圖面，是簽約以後陳建榮陸續來公司接洽，我們才陸續交給陳建榮等語，足証91年10月16日簽約時被上訴人尚未交付該四張圖面予陳建榮，因此陳建榮交回上訴人公司之系爭合約並無該四張圖面，故該四張圖面並非合約之附件。丙○○既對上訴人穎霖公司作出甚多不利之証詞，足見其所作上述對上訴人穎霖公司有利之証詞應屬可信，實無不可採之理由。縱使丙○○未參與簽約，亦不影響簽約時被上訴人公司未交付四張圖面予陳建榮之認定，故原判決未採納丙○○上開有利上訴人公司之証詞，實屬違誤。
㈡簽約時被上訴人若有交給陳建榮系爭四張圖面，並要求陳建榮在其上簽名及押註日期，及要求陳建榮書立驗收標準，並在該書面上簽名及押註日期，以被上訴人公司如此慎重之態度，豈會不知要求陳建榮應在系爭四張圖面及該驗收標準上加蓋上訴人公司之印章，及要求陳建榮應將上開資料訂在合約後面，並在每頁相連處蓋上騎縫章？故被上訴人琮偉公司主張簽約時已將四張圖面交付陳建榮實與常理有違，原判決認四張圖面及驗收標準未蓋上訴人穎霖公司大小章及每頁相連處未蓋騎縫章尚符一般社會交易常情，亦有可議。
㈢91年10月16日陳建榮代表上訴人穎霖公司與被上訴人琮偉公司簽訂系爭合約後，同年11月間陳建榮即自上訴人公司離職，並前往與上訴人公司對立之和威機械行任職，而系爭四張圖面及驗收標準是陳建榮離職後所偽造，當時陳建榮已未保有上訴人公司大小章，是以四張圖面及驗收標準均僅有其簽名而未蓋上訴人穎霖公司大小章，由此實可知系爭四張圖面及驗收標準並非簽約時即已存在。
㈣上訴人穎霖公司交給被上訴人公司之機器並無瑕疵，但該機器之最大彎曲半徑僅為２５０Ｒ，不能達到系爭四張圖面要求之４００Ｒ，而上訴人公司生產之其他機器則可達到４００Ｒ之功能，且上訴人公司之ＤＭ對各種機器之功能均有詳細之証明，故上訴人公司實不可能向被上訴人公司承諾系爭機器可達到４００Ｒ之功能，被上訴人公司亦不可能不知該機器僅可達到２５０Ｒ之功能。被上訴人琮偉公司向上訴人穎霖公司購買系爭機器，並非僅要生產系爭四張圖面之產品，事實上其亦利用系爭機器生產其他產品。換言之，琮偉公司欲生產其他產品及四張圖之產品，本應購買至少二種之機器，但其卻為節省支出而希望一機多用，以致所生產四張圖之產品不能達到理想之狀況，此係琮偉公司為節省成本所致，並非穎霖公司之機器有問題。
㈤上訴人穎霖公司交付系爭機器予被上訴人琮偉公司後，該公司就對系爭機器百般挑剔，除了挑剔系爭機器不能生產四張圖之產品外，尚挑剔甚多缺失，但系爭機器放在琮偉公司被使用了一年多後，經機器公會鑑定結果，除了不能生產四張圖之產品外，均無其他問題，可見被上訴人琮偉公司一直在無理挑剔，並以此拒付價金。
㈥依合約書記載，上訴人穎霖公司出售系爭機器時必須附送九組模具，種類則由被上訴人琮偉公司指定，故被上訴人琮偉公司指示上訴人穎霖公司贈送與生產四張圖之產品有關之模具，而上訴人穎霖公司依其指示製造模具，實不能謂上訴人穎霖公司簽約時有承諾系爭機器可製造系爭四張圖之產品。綜上，被上訴人琮偉公司欲以系爭機器生產系爭四張圖之產品，實與上訴人穎霖公司無關，故所受測試材料之損失不能要求穎霖公司賠償，何況其亦不能証明確有耗費該材料。
三、證據：援用第一審所提證據。
理　由
一、上訴人琮偉公司於原審起訴主張：伊因承攬訴外人鉅基公司所訂製之產品：⒈米勒餐桌腳（型號：RB68B-J01A）。⒉亞歷桑那床頭片（型號： RB66B- G02A），故需購進能製造出上述物品之彎管專用機，經伊繪製上述產品之詳細尺寸圖式共四張，即：３８角推彎、圖號Ａ０４－００１；３８角推彎、圖號Ａ０４－００２；ψ５０．４推彎、圖號Ａ０４－００３；ψ６０推彎、圖號Ａ０４－００４（以下簡稱「系爭四張產品圖」），請被上訴人穎霖公司派人討論所需完成之彎管工作內容及彎管機能力是否能滿足彎管物件需求，而在雙方討論確認，並由穎霖公司委任之業務代表陳建榮確信穎霖公司彎管機確實可完成伊所需之彎管內容後，兩造即於91年10月16日簽定銷售合約書（下稱系爭合約），由伊向穎霖公司訂購ＣＮＣ６５Ｓ３－０四軸單彎機一台（下稱系爭機器）、模具包括推彎模九組（嗣後被上訴人再贈送二組模具，合計為十一組模具）、束管夾５種尺寸共五個、後導模ＳＫＤ１１一台，總價金242萬元，約定92年1月20日交貨，定金22萬元，其餘分22期給付。在系爭合約第一條明載：「1.甲方（穎霖公司）自行按標準製造符合乙方（琮偉公司）需求之上述機器。2.甲方依乙方提供之圖面。」而有關圖面內容可從系爭合約後面有穎霖公司業務代表陳建榮在系爭四張產品圖上之簽名與系爭合約簽署日期係同一天可證，系爭四張產品圖確實係屬兩造合約之附件無誤，且符合系爭合約第一條約定，甲方有責依乙方提供之圖式來製造出符合乙方所需之彎管機。又雙方亦在系爭合約之附件上約定雙方驗收之標準為：⒈最小推彎滾圓半徑為７Ｄ，最大無限制。⒉圓管大到６５Θx3.0Ｔｔ，最小為模具１．５Ｄ。⒊交機驗收，以圖面Ａ０４－００１～Ａ０４－００４的圖面標準做驗收（開模驗收）。⒋其餘照目錄規格為準。從此驗收標準約定可知，被上訴人承攬之系爭機器除了需有目錄上所記載之標準規格外，尚需加入能滿足符合因上訴人承攬訴外人鉅基公司餐桌腳及床頭片所需之彎管能力，足證系爭合約內容並非以系爭機器原有彎管機為驗收標準，而係以能完成系爭四張產品圖為驗收標準。上訴人在確認系爭機器能製造出訴外人鉅基公司所訂製之產品後，即接受訴外人鉅基公司之訂購單，被上訴人雖在91年12月下旬即交機試模，然直至92年7
月23日，仍無法完成交機正常使用，致造成訴外人鉅基公司之客戶於92 年5月20日取消對該公司之所有訂單，訴外人鉅基公司92年10月1日要求上訴人賠償其損失共267萬元。綜上，被上訴人違約未能完成系爭合約內容，上訴人依民法第495條第1項、第226條第1項、第227條之1規定，自得請求被上訴人賠償上訴人因其債務不履行所受損害4,31 4,228元（其中①賠償訴外人鉅基公司之損失267萬元。②試管材料耗費
損失480,228元。③伊承攬訴外人鉅基公司訂購產品之合理
營業利潤損失464,000元。④上訴人因此所受之商譽、信用
損失70萬元。）及其利息暨假執行之聲請等語（原審判決穎霖公司應給付琮偉公司材料耗費損失480,228元及自93年12
月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回琮偉公司其餘之訴。琮偉公司就其中營業利益損失464,000元
敗訴部分，穎霖公司就其敗訴部分各表不服，提起上訴。）二、上訴人穎霖公司則以：伊確未收到系爭四張圖面。另依琮偉公司之廠長丙○○在原審之証述，足証91年10月16日簽約時被上訴人尚未交付該四張圖面予陳建榮，因此系爭四張圖面並非合約之附件。又原判決認四張圖面及驗收標準未蓋伊公司大小章及騎縫章尚符一般社會交易常情，亦有可議。實則系爭四張圖面及驗收標準是陳建榮離職後所偽造，當時陳建榮未保有上訴人公司大小章，是以四張圖面及驗收標準均僅有其簽名。況上訴人公司之型錄對各種機器之功能均有詳細之証明，故上訴人公司實不可能向被上訴人公司承諾系爭機器可達到４００Ｒ之功能，被上訴人公司亦不可能不知該機器僅可達到２５０Ｒ之功能。又依合約書記載，伊公司出售系爭機器時必須附送九組模具，種類則由琮偉公司指定，伊依其指示製造之，實不能謂伊簽約時有承諾系爭機器可製造系爭四張圖之產品。故琮偉公司所受測試材料之損失不能要求上訴人穎霖公司賠償，何況其亦不能証明確有耗費該材料云云，資為抗辯。
三、查上訴人穎霖公司由其業務代表陳建榮代理該公司與上訴人琮偉公司，於91年10月16日簽訂系爭銷售合約書（編號000734），由琮偉公司向穎霖公司訂購系爭ＣＮＣ６５Ｓ３－０四軸單彎機一台、模具包括推彎模九組（嗣後有再贈送二組模具，合計為十一組模具）、束管夾５種尺寸共五個、後導模ＳＫＤ１１一台，總價金242萬元（稅外加），並約定92
年1月20日交貨，定金22萬元，餘款分22期給付。嗣穎霖公
司於91年12月下旬將上開所訂購的系爭機器、束管夾、後導模及部分模具交付琮偉公司，但從91年12月26日起，試模結果均無法順利完成成品。又兩造因同一系爭合約，經穎霖公司提起給付貨款訴訟，由原審法院以93年度訴字第240號受
理，經該法院委託臺灣區機器工業同業公會鑑定結果，依該鑑定報告書之勘驗情形說明所載：「二、現場ＣＮＣ－６５Ｓ３四軸單彎機一台，模具九組，束管夾五個，後導模一組，符合合約標示。機器可正常操作，並附有調整之功能。」、「七、本件鑑定之Ａ０４－００１～００４之圖面已超出４００Ｒ，原告（即上訴人穎霖公司）目錄所標示之ＣＮＣ－６５機台之最大彎區半徑２５０Ｒ。另五副模具當日未測試，但依現場模具，經初步研判該模具其有正常生產使用中。」等情在卷（詳上開案卷第15 2至162頁），足證系爭機
器無法正常完成系爭四張產品圖之零件，其原因為系爭機器最大彎曲半徑２５０Ｒ，而系爭四張產品圖之零件已超出半徑４００Ｒ，所以非系爭機器所可生產製造。嗣兩造於94年10月24日就上開給付貨款事件成立訴訟上和解，合意解除系爭合約，並由兩造回復原狀，琮偉公司將系爭機器、模具（包含推彎模）九組、束管夾（五種尺寸）五組及後導模ＳＫＤ１１一組返還予穎霖公司，穎霖公司則撤回台灣台中地方法院92年度執全字第3186號假扣押執行事件，琮偉公司則願出具同意書同意穎霖公司取回上開假扣押所提存之擔保金等各情，有上訴人琮偉公司提出之系爭合約書影本乙份在卷可稽（原審卷第14頁），並據證人楊嘉穀於原審到庭證述屬實，本院亦依職權調閱台灣台南地方法院93年度訴字第240 號給付貨款卷宗全卷查明無訛，復為兩造所不爭執，堪信真實。
四、琮偉公司主張因穎霖公司提供之系爭機器無法製作完成系爭四張產品圖之零件，是可歸責於穎霖公司，琮偉公司自得依民法關於給付不能之規定，請求穎霖公司賠償其因不完全給付所生之損害，穎霖公司雖予否認，並以系爭四張產品圖非屬系爭合約之附件，而係原審證人陳建榮事後始偽造等語置辯。惟查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第 277條定有明文。琮偉公司既主張其對穎霖公司因系爭合約生有損害賠償請求權，則穎霖公司自應就上開主張有利於己之事實，善盡舉證責任。查系爭合約係由穎霖公司之業務人員陳建榮代理該公司於91年10月16日與琮偉公司經理楊嘉穀洽談合約內容及簽訂，此有琮偉公司提出之系爭合約及均載有陳建榮簽名及日期為91.10.16之系爭四張產品圖、驗收標準可稽。經原審法院隔離訊問證人陳建榮與楊嘉榖關於兩造簽定系爭合約之經過及系爭合約內容之真意，證人陳建榮結證稱：「．．．原告（即上訴人琮偉公司）以前就是被告（上訴人穎霖公司）的客戶，我都定期去拜訪客戶，剛好在91年9月份左右，原告公司有需要買系爭機
器，所以我就去推銷原告公司來買系爭ＣＮＣ６５Ｓ３－０機器，我是與楊嘉穀商談，一開始我就帶證人楊嘉穀到被告工廠參觀．．．因為他說原告的客戶有開發新的產品，要委託原告加工，楊嘉穀有說他需要的機器是65ｍｍ的管徑的加工能力，也就是65ｍｍ以下的彎管都可以做的機器，因為系爭機器最大的彎管管徑是65ｍｍ，所以我就介紹他買系爭機器，楊嘉穀到工廠參觀系爭機器以後，同意要購買，我就代理被告在91年10月16日與原告簽約。」、「．．．合約書第1條第1項指的是被告要提供符合原告65ｍｍ彎管加工能力及推彎能力的機器，第2項指的是簽約當時原告有將要用系爭
機器加工製作的產品圖面提供給被告，讓被告公司可以開模，製作模具安裝在系爭機器裡，以生產原告公司所需求的產品，在第2項的前面有打勾，第2項指的是原告所提供的圖面。」、「．．證物一４張圖面及證物三都是我親自簽名，證物一４張圖面就是兩造簽約時，原告提供給我要用系爭機器所製作的產品圖面，所以合約書第一條第2項所稱的原告提
供的圖面就是指證物一４張圖面。證物三的內容是我依據原告方面的洽談的代表楊嘉穀提出的要求列載出來的，以保證原告所購買的系爭機器可以達到原告要生產產品的需求。證物一４張圖面及證物三都是系爭合約書的附件。」、「我是被告公司中部的業務，我一星期回公司一次，我有將系爭合約書及訂金交給公司，證物一４張圖面有與系爭合約書訂在一起交被告公司，至於證物三部分我不記得有沒有跟系爭合約書訂在一起交給公司，證物一４張圖面一定是與系爭合約書訂在一起，否則被告無法開模製作模具組裝系爭機器。」、「系爭合約書上面所記載的九組模具在簽約的時候，是指證物一４張圖面的四組模具，所以原告購買系爭產品主要是要符合證物一４張圖面產品的模具，至於其他的模具兩造要後續在洽商、製造。」、「機器必須由模具來組裝才能加工製造產品，而模具必須依照客戶所提供的產品圖面及需求製作，所以是要製作模具組成機器之後，才能販售給客戶，所以機器的管徑及幾層模是固定的，而客戶的產品需求就要依賴製作模具，所以模具的規格、種類是多樣的，依照客戶需要來設計。」等語（原審卷第94至98頁）；核與證人楊嘉穀於原審所證述：「我們公司在作傢俱、運動器材的零件，因為需要自動化的生產，聽說被告（即穎霖公司）公司有ＣＮＣ全自動的生產產品的機器，被告公司業務就是證人陳建榮來找我，我就說我要訂購６５Ｓ３─Ｏ規格的機器（三層模可以推彎），陳建榮說他們公司目前沒有三層模的機器，所以要重新設計，我跟陳建榮說我需要６０推彎、５０點４推彎、３８角推彎模具的機器，陳建榮說被告公司可以設計，中間有洽談了好幾次，陳建榮確定被告公司可以生產上開產品的機器時，我們公司就決定要訂購壹台，訂約的時候是原告（即琮偉公司）負責人與陳建榮簽約的，交貨的時候，被告公司提早一個月交貨，即91年12月，交貨之後，我們就試模，但是都無法生產我們所要求的產品。」、「合約書第一條第1項指的是被告要提供上訴人符合原告要求的機器，即
需要６０推彎、５０點４推彎、３８角推彎模具的機器，且我有提供４張圖面給陳建榮，合約書第一條第2項是指我們
公司提供給被告公司的半成品的圖面，被告公司的模具要能製作這些產品。」、「證物一４張圖面就是我提供給陳建榮的。證物三的內容是陳建榮向我保證系爭機器可以製作４張圖面的產品，證物三是陳建榮寫了之後交給我的。因為陳建榮說系爭機器要重新設計，所以我擔心機器不能夠達到我們公司的要求，所以才要他保證，所以貨款要試模驗收之後才付清。」、「證物一４張圖面及證物三都是系爭合約書的附件，證物一４張圖面我交給陳建榮，證物三陳建榮交給我們公司。」等語（原審卷101、102頁），就有關系爭合約之簽定過程及相關情節，二人所述大致相符。查證人陳建榮簽定系爭合約時既為穎霖公司之代理人，並實際與琮偉公司之經理楊嘉穀洽談系爭合約之細節，有關系爭合約之約定，自以渠等二人最為明瞭。且證人陳建榮早於系爭合約簽訂後之91年11月即離職，與兩造應均無利益糾葛而為偏頗證詞之虞，堪信證人陳建榮與楊嘉穀二人所為之證言應與事實相符，自為可採。況且，證人陳建榮於原審係經命具結後供述，其供述兩造簽約之經過情形具體而明確，已如前述，就其供述結果，穎霖公司訴訟代理人並當場提出詰問，惟並未就證人陳建榮所陳關於交付四張圖面予公司人員之情節提出質問，此有該原審法院94年2月17日言詞辯論筆錄足稽，是穎霖公司
於上訴後就此再事爭執，即非可採。
㈡穎霖公司雖又辯稱證人陳建榮與其因為競業有嚴重對立關係，所為證詞為虛偽及上訴人琮偉公司所提出系爭四張產品圖及驗收標準書面均為臨訟偽造云云。惟依上訴人穎霖公司於原審提出之訴外人和威機械行陳中和名片、營業事業登記公示詳細資料、公司登記資料、錄音譯文，及聲請原審向勞工保險局調閱證人陳建榮之勞工保險投保資料（原審卷第123
至126頁）可知，證人陳建榮自穎霖公司離職後，僅於91年
12月2日至92年6月3日間曾任職於和威機械行，之後已無任
何投保紀錄，且證人陳建榮並非負責人，僅為員工而已，實難認與穎霖公司間有何競業及嚴重對立關係。至於穎霖公司於原審提出之錄音譯文資料，並未有錄音帶足佐，已難認其為真正，況查證人陳建榮於原審94年2月17日作證之時，早
已離開和威機械行二年餘，衡諸常情，實無須再於二年多之後到庭為虛偽陳述，穎霖公司主張證人陳建榮為琮偉公司為虛偽陳述、欲陷其於不義云云，顯不足採。
㈢至於琮偉公司之廠長丙○○雖曾於原審到庭證稱：「．．證物一所附四張圖面，是簽約以後陳建榮陸續來公司接洽，我們才陸續交給陳建榮，這一張是彩虹床之床頭片（鉅基公司之產品），第二張是我們另外一間公司東庚企業股份有限公司之太空漫步機之腳踏管、第三張是我們另外一間客戶碘峻公司雙人床之床頭片之產品、第四張也是客戶碘峻公司之單人床之床頭片，這四張圖其實都不是實際之產品圖，只是樣品圖，只是產品一部分鐵管或床頭片加工之樣品圖。」等語（原審卷第149、150頁）。惟查，證人丙○○並非系爭合約之簽訂人，有關合約之約定細節，應以簽約人陳建榮所為之陳述為可信，況上開證人丙○○於原審亦稱：「．．答辯二狀之證物二之傳真內容就是證物一其中第三、四張碘峻公司之雙人床及單人床之床頭片，單人床是１８０度推彎，雙人床是３８ｍｍ方形管。被告（穎霖公司）要開模，一定會傳真『模具尺寸詢問表』給我我填寫之後再傳真回去，我一共傳真給被告公司四張模具尺寸詢問表，一共有四種尺寸九組模具，３８ｍｍ方形管一直無法順利測試，所以被告公司再提供兩組３８ｍｍ方形管模具，總共是提供給上訴人十一組模具，起訴狀證物一是產品之樣品圖，如果要製作模具以前，被告公司就會再傳真模具尺寸詢問表，讓我們確認模具之尺寸，所以證物一之樣品圖事先提供給被告公司，等到被告公司要製作模具時，被告公司再傳真模具尺寸詢問表給我填寫，寫好之後再傳回給被告公司。」、「．．我傳真給被告公司不只如答辯二狀證物二這一張模具尺寸詢問表，記憶中有四張，證物一第一、二張樣品圖我也有傳真模具尺寸詢問表給被告公司去製作模具。」等語，可知證人丙○○所負責部分係系爭合約簽訂之後，與穎霖公司聯繫有關製作模具相關事宜，有關系爭合約之約定其並未在場參與，且依其所證亦可知系爭四張產品圖均在穎霖公司公司製作模具之前即事先提供給該公司，因之證人丙○○上開證詞尚無從否定證人陳建榮所證系爭四張產品圖為系爭合約之附件。穎霖公司猶執證人丙○○既對琮偉公司既為其不利證詞、縱其未參與簽約亦不影響簽約時琮偉公司未交付系爭四張圖面予陳建榮之認定等語，資為爭執，尚非可採。
㈣穎霖公司另質疑系爭四張產品圖與驗收標準書面，並未與系爭合約一起蓋上騎縫章，且系爭合約內第一條第2項之圖面
並未記載張數乙節，查證人陳建榮於原審亦證稱：「．．．是的，系爭合約書上面被告（即穎霖公司）的印章是被告提供給我用來與客戶簽約的。」、「．．因為被告公司的印章是用來簽約用的，所以圖面及客戶需求的記載只有由我簽名。」、「證物一４張圖面是合約書的一部分，至於證物三是跟客戶保證系爭機器可以做到客戶所要求的產品需求，合約書第一條第二項圖面的張數是指九組模具的圖面，而簽約時，原告只有先提供四張（四組）模具的圖面，所以才暫時沒有在合約書裡面記載圖面的張數，因為合約書不宜修修改改。」，「我在被告公司任職期間所簽立的所有合約書都沒有蓋過騎縫章，除了台北的客戶有要求才有蓋騎縫章以外，其他的銷售合約都沒有蓋過騎縫章，系爭合約書是一式三張，一張給原告（即琮偉公司），二張交還給被告。我在被告公司任職兩、三年左右。」、「（問：楊嘉穀有無要求在證物一及證物三要蓋被告公司印章？）沒有，因為我已經有簽名。」等語（原審卷第99、100頁），按陳建榮上開所述與一
般社會交易常情無違，自難徒憑系爭四張產品圖與驗收標準書面，並未與系爭合約一起蓋上騎縫章，且系爭合約內第一條第2項之圖面並未記載張數，即認證人陳建榮所言為虛偽
及琮偉公司所提出之系爭四張產品圖及驗收標準書面為臨訟製作，穎霖公司此部分所辯亦無可採。又系爭合約第一條關於產品條件之約定：「⒈甲方（上訴人穎霖公司）自行按標準設計製造符合乙方（上訴人琮偉公司）需求之上述機器。⒉甲方依乙方所提供之圖面。」依此觀之系爭合約必有圖面附件，始得以之為標準設計製造，是系爭四張圖面若非系爭合約之附件，則該合約之圖面為何，亦未見穎霖公司提出或舉證以明之，穎霖公司所辨即非可信。
㈤是依證人陳建榮、楊嘉穀所為證述，可認系爭四張產品圖及由證人陳建榮所出具之驗收標準書面，均為系爭合約書之一部分，且證人陳建榮確向上訴人琮偉公司保證系爭機器可以製作系爭四張產品圖之零件。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103
條第1項定有明文。證人陳建榮既為穎霖公司簽約時之代理
人，則其以穎霖公司名義所為意思表示，依法應對穎霖公司發生效力，因之，琮偉公司主張兩造於91年10月16日簽訂系爭合約時已約定系爭機器可生產系爭四張產品圖之零件，且約定系爭機器之驗收標準等情，即堪採信。次查，上訴人穎霖公司既於簽訂系爭合約書時向上訴人琮偉公司保證系爭機器可以製作系爭四張產品圖之零件，並以系爭四張產品圖面標準作為驗收，惟上訴人穎霖公司所交付之系爭機器無法正常完成系爭四張產品圖之零件，其原因為系爭機器最大彎曲半徑２５０Ｒ，而系爭四張產品圖之零件已超出半徑４００Ｒ，所以非系爭機器所可生產製造，有上訴人穎霖公司所提出於另案（原審法院93年度訴字第240號給付貨款訴訟）由
臺灣區機器工業同業公會所出具93年9月14日機器設備鑑定
報告書可稽，足認穎霖公司並未依債務本旨為給付，且屬可歸責於穎霖公司之事由所致，因之琮偉公司主張本件有可歸責於穎霖公司之不完全給付情事，即屬有據。
五、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第227條、第226條第1項、第260條分別定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條定有明文。因之，賠償損害之標準，應調查被害人實際上損害如何，以定其數額之多寡（最高法院82年度台上字第2364號、47年度臺上字第52號判決意旨參照）。本件既有可歸責於穎霖公司之不完全給付情事，而系爭機器亦無法製作完成系爭四張產品圖之零件，核其情形即屬不能補正，則參諸上開民法規定，琮偉公司自得依上開給付不能之規定行使其權利，請求穎霖公司賠償因其不完全給付所生之損害。茲因琮偉公司就原審判決駁回其請求穎霖公司賠償訴外人鉅基公司損失 267萬元、商譽及信用損害70萬元部分並未上訴，本院自僅就琮偉公司上訴聲明：請求再給付營業利潤損失464,000元部分，及穎霖公司上訴聲明：請求廢棄
原審判決命其應給付琮偉公司試管材料耗費損失480,228元
部分為審酌。經查：
㈠琮偉公司主張為測試系爭機器花費試管材料耗費損失480,228元部分：
查琮偉公司主張為了測試系爭機器，共花費480,228元試管
材料耗費等情，業據琮偉公司於原審提出森鐵鋼鐵股份有限公司出貨單五紙為證（按琮偉公司所提出之出貨單，其中日期為93年9月14日，金額103,425元，係於另案〈原審法院93年度訴字第240號給付貨款事件〉訴訟中，提供臺灣區機器
工業同業公會鑑定系爭機器需要而支出，核屬該案所支出之訴訟費用。而琮偉公司本件有關試管耗費損失480,228元，
並未加計該紙103,425元之出貨單費用），並經證人即琮偉
公司之廠長丙○○於原審到庭證述：「．．．93年9月14日
出貨單其內所記載之材料是用來測試３８度角１００Ｒ加上推灣滾輪模具，及５０‧８圓管１５０Ｒ加上推灣滾輪之模具，被告（即上訴人穎霖公司）交付給我們九組的模具，陸續測試長達一年，這張材料測試的時間是兩造前案給付貨款訴訟委託臺灣區機器工業同業公會鑑定時，所購買之材料。除了第一張以外，其他五張依時間先後說明，第一次進貨測試是91年12月21日及91年12月27日之出貨單，是買來的材料是測試被告所交付之九組模具四種尺寸，我們是一次訂購，但是森鐵鋼鐵股份有限公司共分兩次出貨，因為測試均無法作出成品，材料已經用完，所以在第二次92年1月7日再買材料進貨測試，本次測試是客戶所訂１８０度半圓形之彩虹床之床頭片之材料，測試之後還是不能夠作出成品，第三次是92年1月18日，因為３８度角１００Ｒ加推灣之模具之材料
已經用完，所以再進四○四支測試，第四次92年3月11日為
之前測試鐵管材料用完，所以又再買材料測試，包括６０ｍｍ直徑之圓管厚度一點二、３８ｍｍ方形管，至於一又二分之一（直徑３８‧１ｍｍ）之圓管，是用來測試我們自己所製作的模具，但是這付模具我們自己配合被告公司所交付之機器而設計的模具，測試之後均無法完成產品。我印象中應該還有其他幾次之測試，不止這六次而已。」等語（原審卷第147、148頁）。證人丙○○雖為琮偉公司之廠長，惟依其所為說明及琮偉公司所提出之出貨單之日期互核以觀，應為系爭機器交付後為測試系爭機器所支出之試管材料費用，且穎霖公司亦自承系爭機器無法製作系爭四張產品圖之零件，證人丙○○所為之證詞應可採信，因之琮偉公司主張為了測試系爭機器，共花費480,228元試管材料耗費等情，堪信為
真正。此部分支出既為驗收測試系爭機器，自屬因穎霖公司債務不履行所受之損害，琮偉公司據以請求，尚無不合。
㈡琮偉公司主張營業利益損失464,000元部分：
查琮偉公司主張其接受訴外人鉅基公司訂購單：①在92年3
月10日訂購米勒餐桌腳，共20,000支，單價18元，總計360,000元，約定92年4月25日交貨。②在92年3月15日訂購亞歷
桑那床頭片，共28,000片，單價70元，總計1,960,00 0元，約定92年5月20日交貨，以上合計營業額為2,320,000元，固據琮偉公司提出訂購單、連絡函為證。惟查，訴外人鉅基公司所訂購之產品，雖為系爭合約之附件即系爭四張產品圖之一，查證人即鉅基公司經理廖學堂於原審法院到庭證稱：「我們在92年農曆年前兩個月前開始談，在92年3月初正式下
訂單，所以是談了兩個多月。」等語（原審卷第152頁）。
惟穎霖公司於91年12月下旬已將琮偉公司其所訂購的系爭機器、束管夾、後導模及部分幾組模具交付完畢，且從91年12月26日起，試模結果均無法順利完成成品，業據證人楊嘉穀於原審法院證述屬實，且有琮偉公司所提出穎霖公司出差日報表在卷可考，此亦為兩造所不爭執，足徵琮偉公司在92年3月間接受訴外人鉅基公司之上開訂購單前，即已明知系爭
機器無法製作訴外人鉅基公司所訂購之產品，更無可能因此受有營業利潤甚明。琮偉公司主張依中華民國全國工業總會94年3月30日94雄會字第9401333號函所示，從事家具彎管製造之廠商，一般合理利潤為內銷淨利約為百分之二十（原審卷第134、135頁），故受有營業利潤損失464,000元云云（
2,320,000×20％＝464,000），尚非可採，因之琮偉公司此
部分損害賠償之請求，自無從准許。
六、綜上所述，本件琮偉公司請求穎霖公司賠償其有關為了測試系爭機器花費試管材料耗費損失480,228元及其法定遲延利
息部分，並無不合，應予准許；惟就請求賠償營業利益損失464,000元及其法定遲延利息部分，則非有據。原審就前開
應准許或駁回部分，分別為命穎霖公司給付或駁回琮偉公司請求之判決，經核均無違誤，兩造上訴意旨各自指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　8 　　日民事第三庭　　審判長法　官　陳光秀
法　官 徐宏志
法　官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　10 　 日書記官 蕭奎璋
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