臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第89號

• 裁判案由: 請求交付股票
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 20 日
• 當事人: 己○○、丁○○

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度上易字第89號
上　訴　人　己 ○ ○
訴訟代理人　高 素 真　律師
江 東 原　律師
劉 秋 絹　律師
被 上訴 人　丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
乙○○○
共　　　同
訴訟代理人　蔡 進 欽　律師
蘇 正 信　律師
蔡 弘 琳　律師
上列當事人間請求交付股票事件，上訴人對於中華民國94年 3月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第615 號），提起上訴，本院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丁○○應將新復興實業股份有限公司（下稱新復興公司）股票31,221 股交付予上訴人及其他共有人。被上訴人戊○○應將
新復興公司股票31,793股交付予上訴人及其他共有人。被上訴人丙○○應將新復興公司股票31,750股交付予上訴人及其他共有人。被上訴人乙○○○應將新復興公司股票18,891股交付予上訴人及其他共有人。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）原審經詳細調查證據，傳喚證人甲○○（侯雨利之次子）、證人王秀雲（侯雨利之二房太太）、侯貴貞（侯雨利之女）出庭證述，並參酌上訴人於原審所提侯雨利治喪委員會製作之訃聞，暨證人莊正晴於原審81年度自字第325 號侵占案件之證詞，認定新復興公司之設立資金係由侯雨利出資，且新復興公司設立後實際上係由侯雨利經營管理等情，至於被上訴人辯稱新復興公司與侯雨利無關，新復興公司係由其等之被繼承人侯永都與甲○○家人共同出資設立，民國（下同）70年3 月間起甲○○家人悉數出售持股與被上訴人丁○○之妻侯蘇錦倩、被上訴人戊○○、丙○○等人云云，不可採信，其見解誠值贊同，合先敘明。
（二）惟原審為不利上訴人之認定，明顯背離事實與法律，上訴人無法甘服。被上訴人取得新復興公司股份之過程如下：⒈上訴人之被繼承人侯雨利，生前於51年間將獨資設立之新復興公司股份，借用被上訴人之被繼承人侯永都名義登記，自51年10月1日起至78年6月23日，共計有11,850股（期間新復興公司曾於52年1 月20日、54年4月6日、55年10月31日、60年7月1日4 次辦理現金增資，均由侯雨利出資，另64年12月10日係以公司資產轉增資，所得股份仍借侯永都名義登記），於侯雨利逝世後，由被上訴人丁○○、戊○○、丙○○各繼承3,950股。
⒉侯雨利自51年10月1 日，開始借用被上訴人丁○○之名登記所持有之新復興公司股份，期間前述4 次現金增資均由侯雨利出資，而仍借用被上訴人丁○○之名義登記，及 1次公司資產轉增資繼續借用被上訴人丁○○名義，及57年10月29日將原借用侯永都名義登記之2,250 股，改為借用被上訴人丁○○之名義，直接由侯永都移轉持股給被上訴人丁○○，70年9月23日將借用三姨太林進名義登記之7,900股，改為借用被上訴人丁○○名義登記，而直接由林進移轉持股給被上訴人丁○○，71年5 月11日將借用侯興實業有限公司名義登記之持股400 股，轉為借用被上訴人丁○○之名義登記，共計17,900股，81年12月31日，被上訴人丁○○另因繼承而取得侯雨利借用侯永都名義登記之股份3,950股。至86年9月25日新復興公司以公司盈餘而轉增資（每10股配發1 股），使被上訴人丁○○因受任為股份登記名義人而分配1,790 股 (連同受任為登記名義人之股份合計19,690 股)，因繼承侯雨利借用侯永都名義登記之股份而獲分配395股（連同繼承股份計4,345股），88年12月22日新復興公司以公積辦理轉增資，被上訴人丁○○因受任為信託名義人而獲配發之股份計5,887 股（合計因其與侯雨利間委任關係終止需返還之股份為25,577股），因繼承取得侯雨利借用侯永都名義登記之股份計獲配發1,299股（合計因繼承關係需返還之股份計5,644股），共計被上訴人丁○○因侯雨利借名登記及繼承侯永都之關係，取得新復興公司股份31,221股。
⒊被上訴人戊○○於51年10月1 日，開始由侯雨利借用名義登記持股，至侯雨利逝世前，共計18,300 股（包含前述4次現金增資及1 次資產轉增資，及原用侯永都、林進、侯文忠、侯興實業名義登記之股份改用被上訴人戊○○名義登記），86年9 月25日盈餘轉增資，被上訴人戊○○因此獲分配1,830 股，88年12月22日盈餘轉增資，被上訴人戊○○因此獲分配6,019 股，合計被上訴人戊○○因受任為登記名義人，取得新復興公司股份26,149股，另被上訴人戊○○因繼承取得侯雨利借用侯永都名義登記之股份3,950股，因86年9月25日盈餘轉增資、88年12月20日公積轉增資，分別取得股份395 股、1,299股，共計取得5,644股，總計被上訴人戊○○因侯雨利借名及繼承侯永都之關係取得新復興公司股份31,793股。
⒋被上訴人丙○○於51年10月1 日，開始由侯雨利借用名義登記持股，至侯雨利逝世前，共計18,270股（包含前述 4次現金增資及1 次資產轉增資，及原用侯永都、林進、侯文忠、侯興名義登記之股份改用被上訴人丙○○名義登記），86年9 月25日盈餘轉增資，被上訴人丙○○因此獲分配1,827 股，88年12月22日盈餘轉增資，被上訴人丙○○因此獲分配6,009 股，合計被上訴人丙○○因侯雨利借用其名義登記，取得26,106股，另被上訴人丙○○因繼承取得侯雨利借用侯永都名義登記之股份3,950股，因86年9月25日盈餘轉增資、88年12月20日公積轉增資，分別取得股份395 股、1,299股，共計取得5,644股，總計被上訴人丙○○因侯雨利借名及繼承侯永都之關係取得新復興公司股份31,750股。
⒌被上訴人乙○○○自51年10月1 日，開始由侯雨利借用名義登記持有之新復興公司股份，至71年5 月11日止，計有13,220股（包含前述4次現金增資、1次資產轉增資，及原用侯永都、林進名義登記之股份轉為被上訴人乙○○○名義之股份），86年9 月25日新復興公司以盈餘增資，被上訴人乙○○○因此獲配發1,322 股，88年12月22日，新復興公司以公積轉增資，被上訴人乙○○○因此獲配發4,349 股，合計被上訴人乙○○○因受侯雨利借用名義登記為新復興公司股份之登記名義人，而取得該公司股份18,891股。
（三）原審雖認定新復興公司於51年間設立之資金，係由上訴人之被繼承人侯雨利所出，卻以證人王秀雲證述：「其（侯雨利）登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩，當時要給子孫而做這樣處理。」等語，及原審81年度自字第325號卷第105頁所附70年1 月31日財產分管表記載：「新復興歸永都」等語，並對照新復興公司自70年間開始之股權變動情形，二者情形又相符合，且迄侯雨利78年6 月23日死亡之時，新復興之股權仍為如是情形，再參酌證人侯貴貞證述：「到我父親70歲的時候才交給侯永都經營（新復興公司）」等語，而認侯雨利是否無使被上訴人或被上訴人之被繼承人侯永都取得新復興公司股份實質所有權之意思，顯非無疑。惟查：
⒈51年間侯雨利設立新復興公司時，係以侯永都登記持股1,000 股、被上訴人與甲○○、甲○○之妻侯蘇森枝、甲○○之子侯文忠、侯文仁各持股250 股，並非完全以侯永都家人為登記股東，苟侯雨利於以被上訴人及被上訴人之被繼承人為新復興公司名義股東之初，即有使侯永都及其家人實質上取得新復興公司所有權之意思，何以不將全部股份完全登記為侯永都家人及其指定人所有，尚須登記在甲○○家人名下，日後將其他人之股權移轉給侯永都及家人時，反而需額外支出大筆證券交易稅？
⒉參諸侯雨利43年、49年分別發起設立臺南紡織公司、環球水泥公司，所投資之股份，各為64,645股、207 股，比較當時臺南紡織公司、環球水泥公司總股數各為15萬股及400 股，持股比例即高達43%、51%，可見侯雨利當時財力驚人，但多數持股均以侯雨利之妻、子女、孫多人名義登記，真正登記侯雨利名下之股數分別不過為4,145股及8股，包括證人王秀雲、侯貴貞、甲○○均曾登記持有2 家公司之股份，但證人王秀雲於原審證述：「當時登記的時候並沒有說要給我（93年7月6日言詞辯論筆錄）」，顯然侯雨利有將投資借用家人名義登記之習慣。
⒊侯雨利生前係以布匹生意起家，51年間侯雨利為因應企業公司型態之市場潮流，以畢生經營新復興布行與新復興織布廠所得及積蓄，獨資設立系爭新復興公司，並借用侯永都及甲○○家人登記為股東時，當時侯雨利年方63歲，正當壯年，意氣風發之際，而除新復興公司外，其他都只有投資，而無其他獨資設立之公司，侯永都（12年生）、甲○○（24年生）也才30多歲，侯永都尚且為侯雨利指派出任臺南紡織公司之副總經理，以看管臺南紡織公司財務，當時甲○○才唸完書、當完兵，獲派出任環球水泥公司經理，以當時侯雨利身體健壯如牛，而二子均方出校門、涉世未深，正待歷練之際，姑不論侯雨利多年後如何處分借名登記之股份，若謂侯雨利於借名當時，即有使2 人實質取得以畢生心血設立之新復興公司股權之意思，孰人能信？參諸證人甲○○到庭證述：「我沒有出資投資過新復興公司，侯文忠、侯文仁、侯蘇森枝他們也沒有投資，他們也不知道我父親有借他們的名字，他們的公司股東印鑑章是由我父親在保管。」、「新復興公司實際上是由我父親經營。」顯然證人甲○○及其家人係因侯雨利借用其名義，而擔任新復興公司股東無訛，以當時情節侯雨利方創設新復興公司，事業鴻圖正待大展之際，侯永都、甲○○二人均為其子，侯雨利並無特別偏頗侯永都家人之理判斷，衡諸常情，侯雨利當時亦應係借侯永都家人名義登記持股，並無使其家人單獨取得股權之實質所有權之意思。
⒋侯雨利於90歲高齡往生前，身體狀況一向硬朗，侯永都身體狀況亦一向良好，平日甚受家族眾人愛戴，侯雨利因信任侯永都身為家中長子，當可公平合理分配家產，雖一度於70年1 月30日囑秘書莊正晴書立財產分管表，以分配家產收入之管理，但基於家族共產生財之利，雖家業龐大，並無財產分配之舉，至證人王秀雲，原為侯雨利之二房，現年已80餘歲，基於侯雨利生前屢屢表示已交代侯永都日後分財產給大家，王秀雲自有合理期待日後生活無虞，不料侯永都於78年6 月23日侯雨利逝世後不數月，即傳出身罹重病，旋於78年底去世，多年來證人王秀雲屢次要求與侯永都遺孀即被上訴人乙○○○及其子見面，商議分配財產之事，然其等均故意避而不見，證人因之希望落空，多年來輾轉難免揣測，故謂：「我17歲嫁侯雨利，當時侯雨利是作織布生意，只有我在幫侯雨利經營做生意，……期間虧損的時候，我還有拿出私房錢來幫忙，後來賺錢後，侯雨利卻將公司登記在兒子、媳婦名下，……，新復興公司籌組的資金都是侯雨利經營生意賺來的錢出資的，其登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩，當時是要給子孫而做這樣處理，後來我有聽女兒說有一張遺書，在侯雨利二兒子那邊有說遺產要分給女兒（93年7月6日言詞辯論筆錄）」，但同日證人王秀雲亦說：「（請求訊問證人侯雨利有無告訴證人新復興登記他兒子的名字就是要送給他兒子？）沒有，用他的名字但是沒有說要給他」，前後證述顯有矛盾，參照前揭說明以言，證人王秀雲所說「其登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩。」云云，應與事實不符，亦與證人侯貴貞：「我父親因為不喜歡出名怕麻煩，所以才借用別人的名義登記。」、「女兒嫁出去之後有婆家問題，所以不喜歡借用女兒名義登記。」、「侯永都說新復興公司的資產如果處理掉，大家都可以分不用怕。」、「我父親是要侯永都管理、照顧新復興公司，並不是要給侯永都。」、「侯永都生病的時候也有告訴我們，他會把新復興公司處理後的現金給我們。」之證述相違，應可合理相信該證述單純為證人個人多年來追討財產不遂之揣測，此由證人王秀雲於93年10月5 日亦證述：「（前一次作證時為何說股份登記在兒媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩？）一般人在處理財產的時候都是這樣處理，所以我猜當時侯雨利是這樣的意思。」可以佐證。
⒌原審81年度自字第325號卷第105頁所附70年1 月31日財產分管表記載：「新復興歸永都」等語，正可見侯雨利於設立登記當時，並無實質使侯永都家人取得股份所有權之意思，否則侯雨利何以至70年間仍需再次分配新復興公司歸侯永都取得？被上訴人雖否認該財產分管表之真正，然就該財產分管表之記載觀之，顯係侯雨利欲就其「遺產」為分配，並非欲個別處分其財產，蓋該財產分管表上幾已記載侯雨利全部之資產，而侯雨利當時更已高齡80餘歲，依經驗法則判斷，應可認係為處理往生後財產而作成該財產分管表，僅未依遺囑之方式為之。是以依該財產分管表所得之結論，應係更加肯定侯雨利借名登記新復興股份一事，而非可認定有贈與股份之情事。縱先不依此70年1 月30日財產分管表之記載，論斷侯雨利是否有贈與侯永都新復興股份之意思，因被上訴人與侯永都為不同之法律主體，無論侯雨利有無於70年1 月30日以財產分管表贈與侯永都新復興股份，要與被上訴人無涉。蓋被上訴人亦有於新復興公司設立時為侯雨利借名登記股份之事實，並非全部股份均因繼承侯永都而來，是就侯雨利借用被上訴人名義登記之新復興股份，依法應予返還，與該財產分管表之認定結果無涉。
⒍而被上訴人既堅稱未曾見過原審81年度自字第325 號刑事卷第105頁所附70年1月31日財產分管表，亦即被上訴人並不承認侯雨利有以該財產分管表為贈與或令其管理新復興公司之意思，則登記於被上訴人名下之系爭新復興公司股份，自屬上訴人之被繼承人侯雨利之遺產無訛。再參照上揭財產分管表中之記載，除有「永都部分」、「永松部分」外，尚有一「大公部分」，記載部分財產收入之管理，顯然該文件僅為侯雨利生前為管理龐大家產所作，並非分配財產，觀諸被上訴人於該刑事案件中矢口堅詞否認見過該文件，顯然該文件亦僅為侯雨利生前囑秘書所作之草稿，並非正式文件，否則不論是分配管理工作於侯永都、甲○○，甚或分配財產，豈有不提示該文件於相關人等之理？至證人甲○○曾經營海利企業公司，於70年間，因海利企業公司經營不順倒閉，積欠銀行團及債權人大筆債務，為免牽連新復興公司，因之其家人持股悉數移轉至被上訴人名下，並非被上訴人所稱因買賣關係移轉予被上訴人，更非因侯雨利分配財產而為之移轉。
（四）新復興公司設立後至70年間應屬借名登記，至侯雨利70年是否有使侯永都及被上訴人取得所有權之意思，則應依舉證責任法則定之。
⒈上訴人既已證明有借名登記之法律關係存在，則由「借名」之法律關係轉為「贈與」之法律關係，理應由被上訴人舉證。而依上揭財產分管表可知侯雨利有分配遺產之意思，惟並未以遺囑為之，依法仍屬無效。況該財產分管表之記載，應可認定侯雨利有分配遺產之意思，惟非贈與之意思，因此尚難以此認定有贈與之事實。是以就登記被上訴人名下之新復興股份，由「借名」之法律關係中途變為「贈與」之法律關係，係屬變態事實，應由被上訴人負舉證責任。
⒉被上訴人辯稱自行出資設立新復興公司，經法院詳查相關事證後，知所辯於法律上無法成立，竟又稱其等名下之股份係70年間侯雨利所贈與。惟被上訴人既稱新復興公司係自行出資，復稱所持有新復興公司係70年間侯雨利所贈與，已顯相矛盾。蓋被上訴人雖為上訴人起訴交付新復興公司之股票登記名義人，惟究係被上訴人自行出資取得股份，或係侯雨利借用被上訴人及侯永都之名義登記，嗣再贈與被上訴人及侯永都兩項答辯，於事實上即不能並存。且被上訴人雖以受贈為由，作為取得系爭股票之備位答辯，竟完全無法向法院說明侯雨利贈與被上訴人及侯永都之情形，包括何時贈與、如何做成贈與之意思表示等。按當事人對於有利於己之事實，應負舉證責任，姑不論被上訴人所為自相矛盾外，其等既主張與侯雨利間係因贈與關係而取得新復興公司股份，自應就贈與契約之法律關係舉證以實其說，包括被上訴人與侯雨利間就贈與契約之作成方式、達成合意之時間、贈與契約之標的等事項，雙方意思表示是否確實有達成合致，均應詳實舉證，方為適法。
⒊而依上揭財產分管表之記載觀之，根本無從得知契約當事人為何？契約當事人間是否有達成合意？此等贈與契約成立生效必要之點，實無法單單依該財產分管表認定，故要難據此逕認被上訴人與侯雨利間有贈與契約存在之事實。況被上訴人原係否認有見聞該財產分管表存在之事實，今又此主張係其等與侯雨利間之贈與契約，豈非自相矛盾。（五）按繼承因被繼承人死亡而開始。委任關係因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品、孳息，應交付於委任人。民法第1147條、第550條、第541條分別定有明文。上訴人之被繼承人侯雨利與被上訴人之被繼承人侯永都，及侯雨利與被上訴人間就借名登記之委任關係，於侯雨利死亡時已告終止。上訴人並於侯雨利死亡之日起，繼承其權利，即得對侯永都之繼承人即被上訴人主張依委任關係，請求返還股票。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請訊問證人甲○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決；（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人主張新復興公司係由其被繼承人侯雨利生前出資設立，及與被上訴人成立借名委任關係，均與事實不符，被上訴人否認之。
（二）原審雖依證人甲○○、王秀雲、侯貴貞於該院審理中之證詞，及甲○○於原審法院檢察署81年度偵字第7383號侵占案件中之證詞，暨侯雨利治喪委員會治喪訃文，認新復興公司係侯雨利生前所設立。惟查侯雨利係於78年初因尿毒症，引發腎衰竭，經送醫治療至同年6 月23日死亡，在此之前身體未有不適，精神狀態良好，乃甲○○與其配偶、子女陸續自70年3月間起至同年8月間止，將共同持有新復興公司股份，悉數出賣與被上訴人丁○○之配偶蘇錦倩、訴外人林進、侯興實業有限公司、被上訴人丙○○、戊○○等人取得，既有轉讓過戶申請書、及臺南市稅捐稽徵處證券交易稅代繳稅款自動報繳繳款書共22紙在卷可證，則新復興公司苟係侯雨利所設立，並借用被上訴人等人名義登記，彼等豈敢如是大膽妄為，原審所認已與事實不合。且證人王秀雲於原審93年7月6日審理時係證稱：「……侯雨利是做織布生意，只有我在幫侯雨利經營做生意……期間虧損的時候，我還有拿出私房錢來幫忙，後來賺錢後，侯雨利卻將公司登記在兒子、媳婦名下，這樣子不公平，新復興公司籌組的資金都是侯雨利經營生意賺來的錢出資的，其登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產分一分，避免老了以後有麻煩……」、「（問：侯雨利有無告訴證人新復興登記他兒子的名字就是要送給他兒子？）沒有，用他的名字（指侯永都、甲○○兄弟）沒有說要給他。」嗣於93年10月5 日審理時雖又改證稱：「（問：新復興公司股份登記在侯永都等名下的股份是否要送給這些股東？）不是，是借名登記」、「（問：侯雨利過世的時候有無交待處理遺產分配？）有，交待侯永都，因當時侯永都生病，我告知子女不要打擾他」、「（問：前一次作證時為何說股份登記在兒子、媳婦名下是要將財產分一分，避免老了以後有麻煩？）……當時猜侯雨利是這樣的意思」、「（問：新復興公司侯雨利投資多少錢？）我不知道」云云。惟該證人係上訴人生母，其證詞本難期公正，且觀諸該證人所證內容，原稱係侯雨利將股份登記於子、媳名下，其目的係為將家產分析預作準備，惟嗣又改稱分析家產乙節純係其個人臆測之詞，又既係臆測又何須對侯雨利此番作為感到不平，甚該證人既積極參與侯雨利事業，並出資協助，對公司整體財務狀況當甚為明瞭，乃竟連新復興公司實際投資數額毫不清楚，前後所證不僅前後矛盾，亦與事理相悖，該證人所證顯不足採信。另證人侯貴貞在原審固證稱：「新復興成立公司之後是侯雨利在經營，我跟侯永都只是到公司看看而已，並沒有正式的工作及職稱，……當時公司設立的資金是我父親出資的，而且由我父親經營，到我父親70歲的時候才交給侯永都經營。」等語。惟該證人既自承僅到新復興公司看看，顯見侯貴貞並非公司核心人員，更遑論參與新復興公司設立工作，是該證人所證亦屬個人推測意見，自非可採。至治喪訃文內容，純係後世子孫對先人尊崇褒勉，內容縱與事實不符，亦不致悉予否定，自難以該訃文內容即當然認係事實。
（三）新復興公司於51年11月8 日申請設立登記，依新復興公司股東持股名簿原始出資額為300 萬元，股東計有侯永都、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○、甲○○、侯蘇森枝、侯文仁、侯文忠9 人，其中丁○○、戊○○、丙○○、侯文仁、侯文忠等人固均年幼，惟侯永都時年已近40歲、甲○○時年亦近30歲，且均已成家，彼等追隨侯雨利經營事業，個人已有相當積蓄，進而投資設立公司應無不妥，上訴人主張新復興公司係侯雨利生前設立，要與事實不符。繼觀諸該股東持股名簿所示，該公司股份計3 千股，分別由長子侯永都與其配偶子女乙○○○、丁○○、戊○○、及丙○○等人共同持有2 千股，另次子甲○○與其配偶子女侯蘇森枝、侯文仁、侯文忠共同持股1 千股，比例並不相同，衡情侯雨利如有借名登記之意，又為何如此大費週章，且為期公平亦應將全部股份由侯永都、甲○○二兄弟共同分受，況依卷內事證所示，亦無證據證明侯永都、甲○○與侯雨利間有成立借名契約之合意，益徵上訴人所指借名乙節，確與事實相悖。至上訴人以侯雨利發起設立臺南紡織公司、環球水泥公司投資情形，推論新復興公司亦係借名登記，更屬無稽，蓋上訴人所指該二公司是否亦係借名登記，上訴人尚無法證明，且該二公司與本件新復興公司既不相同，亦難比附援引。矧原審81年度自字第325 號侵占乙案刑事卷內事證，亦認縱新復興公司係由侯雨利個人出資設立，惟侯雨利係一介商人，法學智識有限，而於50年間新復興公司設立時，信託行為在國內尚屬學者提倡之法學概念，亦未有信託法之頒行，應認係侯雨利生前贈與之意，再參以其至70年書寫財產分配表時，尚無索回此一財產之意，其有贈與之意甚明，上訴人所指借名登記全係其個人推測之詞，不足採信。又卷附以「雨利」、「侯雨利」名義署印，日期70年1 月31日之財產分配表，上訴人亦否認其真正。
（四）退步言之，縱認新復興公司係由侯雨利出資設立，惟上開財產分配表，既經證人莊正睛於原審81年度自字第325 號侵占案件審理時，證稱確係其於侯雨利生前以秘書身分所代筆無訛，再參諸卷附轉讓過戶申請書、及臺南市稅捐稽徵處證券交易稅款自動報繳繳款書所示，甲○○自70年 3月起至同年8 月止，陸續將新復興公司股數售予被上訴人取得各情，亦足認侯雨利有將新復興公司贈予被上訴人之意，且既認係侯雨利生前贈與財產，即非預立遺囑，上訴人認係遺囑無效云云，亦與事實不符。
（五）按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項規定即明，被上訴人固對卷附財產分配表形式上之真正予以否認，惟同時亦表示如係真正亦足以證明侯雨利有贈與其財產予被上訴人，其間並無不合。
三、證據：引用原審之立證方法。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人侯雨利於78年6 月23日逝世，新復興公司為侯雨利生前獨資設立，且為實際之經營管理人。侯雨利於設立新復興公司時，將股份借用被上訴人之被繼承人侯永都名義登記，自51年10月1日起至78年6月23日，共計11,850股，於侯永都逝世後，由被上訴人丁○○、戊○○、丙○○各繼承3,950股。又侯雨利自51年10月1日起，即開始借用被上訴人之名義登記所持有之新復興公司股份，被上訴人丁○○、戊○○、丙○○現所有之新復興公司股份31,221股、31,793股、31,750股，即係本於侯雨利借名登記或繼承侯雨利借用侯永都名義登記之關係而取得；另被上訴人乙○○○現所有之新復興公司股份18,891股，亦係本於侯雨利借名登記之關係而取得。而侯雨利與被上訴人之被繼承人侯永都及侯雨利與被上訴人間就新復興公司股份之委任借名登記關係，於侯雨利死亡時已告終止，上訴人於侯雨利死亡之日起繼承其權利，自得依繼承及借名登記之委任關係，請求被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○依序將新復興公司股票31,221股、31,793股、31,750股、18,891股，交付上訴人及其他共有人等語。
二、被上訴人則以：新復興公司非侯雨利所出資設立，被上訴人之被繼承人侯永都生前對該公司之持股，及被上訴人名下之股份，均非侯雨利借名登記而來。縱認新復興公司係由侯雨利個人出資設立，惟侯雨利係一介商人，法學智識有限，於50年間新復興公司設立時，信託行為在國內尚屬學者提倡之法學概念，亦未有信託法之頒行，應認侯雨利係本於贈與之意思而為，再參以侯雨利至70年書寫財產分配表時，尚無索回此該財產之意，其有贈與之意思更明。又縱上訴人之主張為真，惟上訴人於93年4月起訴時距侯雨利死亡之78年6月23日已近15年，依民法第1146條第1、2項規定，早逾10年之消滅時效，其請求權亦已消滅等語，資為抗辯。
三、經查侯雨利（民前12年1 月12日生）有多名子女，侯永都為侯雨利之長子，上訴人為侯雨利之女。被上訴人丁○○（39年9 月21日生）、戊○○（42年10月20日生）、丙○○（44年8 月24日生）為侯永都（12年10月14日生）之子。被上訴人乙○○○為侯永都之配偶。侯雨利於78年6 月23日死亡，侯永都於78年8月2日死亡。又新復興公司於51年10月1 日設立時之股東，為侯永都登記股份1,000 股、被上訴人丁○○登記股份250股、被上訴人戊○○登記股份250股、被上訴人丙○○登記股份250股、被上訴人乙○○○登記股份250股、訴外人甲○○及其妻子侯蘇森枝、兒子侯文仁、侯文忠各登記股份250 股。又被上訴人如下取得新復興公司股份之歷程：（一）被上訴人丁○○為新復興公司設立時之股東，登記股份數為250股，嗣經4次現金增資、1 次公司資產轉增資，及先後於57年10月29日、70年9月23日、71年5月11日受讓其他股東之股份（原登記為侯永都所有之2,250 股股份，原登記為林進所有之7,900股股份，原登記為侯興公司所有之400股股份，均移轉登記與被上訴人丁○○所有），暨出讓3,648股股份與新永興公司後，迄71年5月11日共計取得新復興公司股份17,900股。被上訴人丁○○再於81年12月31日，因繼承取得登記為侯永都所有之新復興公司股份3,950 股。嗣於86年9 月25日、88年12月22日，新復興公司先後以公司盈餘轉增資每10股配發1 股、公積辦理轉增資，被上訴人丁○○本於上開持股關係而獲配9,371 股股份。總計被上訴人丁○○因此取得之新復興公司股份為31,221股。（二）被上訴人戊○○為新復興公司設立時之股東，登記股份數為250 股，嗣歷4次現金增資、1次公司資產轉增資，及先後於57年10月29日、70年9月23日、71年5月11日受讓其他股東之股份（原登記為侯永都所有之2,250 股股份，原登記為林進所有之700股股份，原登記為侯興公司所有之400股股份，均移轉登記與被上訴人戊○○所有），暨出讓3,648 股股份與新永興公司後，迄71年5 月11日共計取得新復興公司股份18,300股。被上訴人戊○○再於81年12月31日，因繼承取得登記為侯永都所有之新復興公司股份3,950股。嗣於86年9月25日、88年12月22日，新復興公司先後以公司盈餘轉增資每10股配發 1股、公積辦理轉增資，被上訴人戊○○本於上開持股關係而獲配9,543 股股份。總計被上訴人戊○○因此取得之新復興公司股份為31,793股。（三）被上訴人丙○○為新復興公司設立時之股東，登記股份數為250股，嗣經4 次現金增資、1次公司資產轉增資，及先後於57年10月29日、70年9 月23日、71年5 月11日受讓其他股東之股份（原登記為侯永都所有之2,250股股份，原登記為林進所有之670股股份，原登記為侯文仁所有之7,600股股份，原登記為侯興公司所有之400股股份，均移轉登記與被上訴人丙○○所有），暨出讓 3,648股股份與新永興公司後，迄71年5 月11日共計取得新復興公司股份18,270股。被上訴人丙○○再於81年12月31日，因繼承取得登記為侯永都所有之新復興公司股份3,950 股。嗣於86年9 月25日、88年12月22日，新復興公司先後以公司盈餘轉增資每10股配發1 股、公積辦理轉增資，被上訴人丙○○本於上開持股關係而獲配9,530 股股份。總計被上訴人丙○○因此取得之新復興公司股份為31,750股。（四）被上訴人乙○○○為新復興公司設立時之股東，登記股份數為250 股，嗣經4次現金增資、1次公司資產轉增資，及先後於57年10月29日、70年9月23日、71年5月11日受讓其他股東之股份（原登記為侯永都所有之2,250 股股份，原登記為林進所有之3,620 股股份，均移轉登記與被上訴人乙○○○所有），暨出讓3,648股股份與新永興公司後，迄71年5月11日共計取得新復興公司股份13,220 股。被上訴人乙○○○再於86年9月25日、88年12月22日，因新復興公司以公司盈餘轉增資每10股配發1股、公積辦理轉增資，本於上開持股關係而獲配5,671股股份。總計被上訴人乙○○○因此取得之新復興公司股份為18,891股等情。既有各該戶籍登記簿謄本、繼承系統表、新復興公司股東持股名簿、及原審93年11月 3日言詞辯論筆錄等件，存於原審卷足稽，並為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張新復興公司係侯雨利所出資，及該公司股份之所以登記為被上訴人及其被繼承人侯永都名義，係委任借名而來二情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為：（一）新復興公司設立之資金是否為侯雨利生前所出資？（二）登記為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○所有之新復興公司股份31,221股、31,793股、31,750股、18,891股，是否本於侯雨利與各該被上訴人間，或侯雨利與各該被上訴人之被繼承人侯永都間之借名登記關係，被上訴人丁○○、戊○○、丙○○再繼承其被繼承人侯永都之遺產，而取得或輾轉取得各該新復興公司之股份？抑或基於贈與而取得各該新復興公司之股份？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。若原告已盡舉證責任後，被告於其抗辯之事實，亦應負證明之責任。易言之，原告就其應為舉證事項已有相當之證明，被告欲否認其主張者，即不得不更舉反證，證明其反對主張之事實。倘被告未能提出確切之反證，則原告對其主張之事實既已為相當之證明，自堪信為真實。本件被上訴人雖否認新復興公司為侯雨利生前所出資設立，惟查：
⒈依證人甲○○在原審所證稱：「（新復興公司設立的資金如何來？當初設立是否這些股東出資的？）當初設立的時候我年紀還小，在唸書，當兵，沒有參與公司的事情，都是我父親在處理，我不知道資金來源，也不清楚設立時為何有那些股東，新復興公司是我父親在管理。」、「（侯永都是你什麼人？大你幾歲？工作？）是我哥哥，大我12歲，51年當時為南紡公司的副總，我不清楚他為何會去南紡公司任職，我父親是南紡公司的常董，侯永都在新復興公司成立的時候有無出資我不清楚，我沒有出資投資過新復興公司，侯文忠、侯文仁、侯蘇森枝他們也沒有投資，……，新復興公司實際上是由我父親經營。」、「沒有聽說有人送侯永都很多錢」等語（見原審卷第128 頁），雖足認證人甲○○不知新復興公司之資金來源，然就其身為新復興公司之設立股東，並未出資分文，且其在該公司之股份係由侯雨利所登記，及公司設立後實際上係由侯雨利在經營管理各情，既與證人王秀雲（侯雨利之二房）在原審所證稱：「我17歲嫁侯雨利，當時侯雨利是做織布生意，只有我在幫侯雨利經營做生意，大太太跟三太太並沒有在幫忙，侯雨利當時是日本、香港都有生意，期間虧損的時候，我還有拿出私房錢來幫忙，後來賺錢後，侯雨利卻將公司登記在兒子、媳婦名下，這樣子不公平，新復興公司籌組的資金都是侯雨利經營生意賺來的錢出資的。」，「（侯永都有無在外工作？）沒有，他只有在侯雨利投資的南紡任職過。」，「（51年新復興成立時侯永都有無很多資金？）沒有。」，「（新復興公司的資金是由何人出資？）侯雨利出資的。」（見原審卷第84、85、118 頁），及證人侯貴貞（侯雨利之女）在原審所證稱：「新復興成立公司之後是侯雨利在經營，我跟侯永都只是到公司看看而已，並沒有正式的工作及職稱，……，當時公司設立的資金是我父親出資的，而且由我父親經營，到我父親70歲的時候才交給侯永都經營。」各等語（見原審卷第86頁），就有關設立新復興公司之資金係由登記股東外之人所出資，及該公司於設立後實際上係侯雨利在經營管理各情相符。且衡諸國人喪葬習俗，遺眷對先人後事莫不敬謹從事，斷無於治喪訃文輕啟虛妄之言，則依上訴人提出之侯雨利先生治喪委員會敬述侯雨利先生事略，既略以：侯雨利獨資創新復興布行，再創新復興織布廠，新復興布行及織布廠合組為新復興實業公司等語，而有該事略乙文在卷為憑，益見上訴人主張新復興公司為其父親侯雨利生前所出資設立，已非全然無據。
⒉次依證人莊正晴在原審81年度自字第325 號侵占案件審理中，結證所稱：「（70年初擔任何職務？）侯雨利的私人秘書」，「（財產分管表何人寫的？）……，分配部分是我寫的」，「（印章何人蓋的？）不知道，他（侯雨利）交予我寫後交予他，他會予何人蓋的我不知道……」等語（見原審卷第203 頁審判筆錄影本），再佐以本院卷附之該70年1 月31日財產分管表亦記載：「新復興公司歸永都」等語，足認該財產分管表之內容，確係證人莊正晴依侯雨利之意思所書寫無訛。而對照該財產分管表與新復興公司股東持股名簿（見原審卷第69至75頁），自70年9 月間起之股權變動情形，即該公司股東林進（侯雨利之三房）、甲○○、侯蘇森枝（甲○○之妻）、侯文忠、侯文仁（甲○○之子）、侯興公司等人，先後將股份出讓或輾轉出讓與侯永都，或被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○，或被上訴人丁○○之配偶侯蘇錦倩之事實，亦顯與該財產分管表所載「新復興公司歸永都」（應包括歸侯永都及其所組家庭成員在內）之意思相合。況據證人甲○○在原審證稱：「新復興公司是我父親在管理，對於該公司股份變動及股東名義的變動我都不清楚，……，他們（侯蘇森枝、侯文忠、侯文仁）的公司股東印鑑章是由我父親在保管。」等語（見原審卷第128 頁），新復興公司苟非由侯雨利所出資設立，新復興公司之股權轉讓豈能依侯雨利之意思而為之？由此益見上訴人主張新復興公司為侯雨利生前所出資設立，益信而有徵。
⒊被上訴人雖以證人王秀雲既證述：「（新復興公司資金侯雨利投資多少錢？）我不知道」等語（見原審卷第 118頁），而認該證人所稱新復興公司為侯雨利所出資設立云者，非屬實情。惟證人王秀雲上揭所謂新復興公司為侯雨利出資設立之證言，既與上揭其他事證調查之結果相符，自難僅憑證人王秀雲不知侯雨利究竟投資若干金額，遽認其證述新復興公司為侯雨利出資設立之證言，不足採信。至被上訴人另辯稱：新復興公司與侯雨利無關，因甲○○與其配偶、子女，自70年3月間起至同年8月間，陸續將共同持股悉數出賣與被上訴人丁○○之配偶侯蘇錦倩、被上訴人戊○○、丙○○等人，新復興公司苟為侯雨利設立，豈有未表示任何意見，任由甲○○等人變賣之理云云，並提出新復興公司股票轉讓過戶聲請書，及臺南市稅捐稽徵處證券交易稅代徵稅款自動報繳繳款書為證乙節。因新復興公司自70年間起之股權變動情形，與侯雨利委請證人莊正晴書立之財產分管表所載「新復興公司歸永都」之內容相符，難謂上揭股份之轉讓非侯雨利所為之意思決定，且股份有限公司之股東為轉讓其股份與受讓人，必須將股票轉讓過戶，始得以其轉讓對抗公司，是以訴外人甲○○與其配偶、子女自70年間起，為將其股份讓與被上訴人丁○○之配偶侯蘇錦倩、被上訴人戊○○、丙○○等人，自須踐行前揭股份轉讓手續，而該股份轉讓既與證人莊正晴依侯雨利之意思所書寫之財產分管表之意思相合，亦難藉此推翻新復興公司為侯雨利出資設立之事實。
⒋上訴人就新復興公司為侯雨利出資設立之事實，如上所述顯已盡相當之舉證責任。而被上訴人既否認該事實，自應更舉反證以實其說，乃竟徒以新復興公司於51年11月8 日申請設立登記，依新復興公司股東持股名簿原始出資額為300 萬元，股東計有侯永都、被上訴人、甲○○、侯蘇森枝、侯文仁、侯文忠等人，其中被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、及侯文仁、侯文忠等人固均年幼，惟侯永都時年已近40歲、甲○○時年亦近30歲，且均已成家，彼等追隨侯雨利經營事業，個人已有相當積蓄，進而投資設立新復興公司等由，認新復興公司非侯雨利生前所投資設立，要屬憑空臆測之詞，而與事實不符，尚難採為被上訴人有利之認定。
（二）次查上訴人主張依序登記為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○所有之新復興公司股份31,221股、31,793股、31,750股、18,891股，係侯雨利生前借用被上訴人名義，或被上訴人之被繼承人侯永都名義登記，被上訴人丁○○、戊○○、丙○○再繼承侯永都遺產之關係而取得乙情，既為被上訴人所堅詞否認，則上訴人就被上訴人取得股份係基於借名登記之原因事實，依法亦負有舉證之責任。苟上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。卷查：
⒈按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。據此依證人王秀雲在原審所證稱：「其（侯雨利）登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩，當時是要給子孫而作這樣處理。」等語（見原審卷第84頁），已足見新復興公司設立當時之資金雖為侯雨利所出資，然其對於股權登記之誰屬，顯有特定目的之考量，尚難遽認其與新復興公司之登記股東間，全然係出於借名登記之意思合致而已。次觀諸上揭新復興公司股東持股名簿所示股份計3 千股，分別由長子侯永都與其配偶子女即被上訴人乙○○○、丁○○、戊○○、及丙○○共同持有2 千股，另次子甲○○與其配偶子女侯蘇森枝、侯文仁、侯文忠共同持股1 千股，比例並不相同，衡情侯雨利如有借名登記之意，又何須如此大費週章，且為期公平亦應將全部股份由侯永都、甲○○二兄弟共同分受；況依卷內事證所示，侯雨利、侯永都均已死亡無從對之查證，另亦無直接確切證據證明侯永都、甲○○與侯雨利間有成立借名契約之合意。矧依上揭財產分管表記載：「新復興公司歸永都」等語，及對照新復興公司自70年間起之股權變動情形，即大多股份均陸續由其他股東讓與或輾轉讓與侯永都或被上訴人，或被上訴人丁○○之配偶侯蘇錦倩，兩者又互相吻合，且迄侯雨利於78年6 月23日高齡90歲死亡時，新復興公司之股權登記仍未為其他之變動，再參諸證人侯貴貞在原審證稱：「到我父親70歲的時候才交給侯永都經營（新復興公司）」一語（見原審卷第86頁），益足認侯雨利於設立新復興公司之初，是否僅係借用侯永都及被上訴人名義登記，而無使侯永都或被上訴人取得新復興公司股份實質所有權之意思，益非無疑。尤以侯雨利係一介商人，法學智識有限，而於50年間新復興公司設立時，信託行為在國內尚屬學者提倡之法學概念，亦未有信託法之頒行，且當時民間置產習慣，亦不乏長輩出資置產或開創事業贈與登記子女名下之情事，是侯雨利斯時之所以為各該股份名義之登記，應如證人王秀雲上揭證稱：「其（侯雨利）登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩，當時是要給子孫而作這樣處理。」等語，而認係侯雨利生前贈與之意思，較合常理。再參以侯雨利至70年書寫財產分配表時，尚無索回此一財產之意，其於公司設立登記時原即有贈與之意甚明，至上揭財產分管表記載：「新復興公司歸永都」等語（應包括歸侯永都及其所組家庭成員在內），充其量要屬事後重複宣示形諸文字而已，縱無該財產分管表亦不影響該原已贈與之事實。上訴人以該財產分管表記載：「新復興歸永都」等語，正可見侯雨利於設立登記當時，並無實質使侯永都家人取得股份所有權之意，否則侯雨利何以至70年間仍需再次分配新復興公司歸侯永都取得？顯見侯雨利並非欲個別處分其財產，而係為處理往生後財產而作成該財產分管表，僅未依遺囑之方式為之等由，認侯雨利僅係借名登記，並無贈與侯永都新復興股份之意思，應屬其個人推測之詞，不足採信。至上訴人以侯雨利發起設立臺南紡織公司、環球水泥公司投資情形，推論新復興公司亦係借名登記，因上訴人尚無法證明該二公司是否亦係借名登記，且該二公司與本件新復興公司既不相同，亦難援引類推適用。
⒉上訴人雖以證人王秀雲在原審所證稱：「（侯雨利有無告訴證人新復興登記他兒子的名字就是要送給他兒子？）沒有，用他的名字但是沒有說要給他。」、「（新復興公司股份登記在侯永都等名下的股份是否是要送給這些股東？）不是，是借名登記。」，「（前一次作證時為何說股份登記在兒子、媳婦名下是要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩？）一般人在處理財產的時候都是這樣處理，所以我當時猜侯雨利是這樣的意思。」，「侯雨利先生生前將新復興公司的股權分別登記在兒子、媳婦名下，為了要財產分一分是我個人猜的。」，「（你是如何猜的？）我亂猜的。」等語（見原審卷第84、85、119、120頁），及證人侯貴貞在原審所證稱：「在我父親經營期間侯永都及其他登記為股東的人都沒有參與，只是名義上登記而已，我父親因為不喜歡出名怕麻煩，所以才借用別人的名義登記，……侯永都說新復興公司的資產如果處理掉，大家都可以分不用怕，我父親是要侯永都管理、照顧新復興公司，並不是要給侯永都，侯永都生病的時候也有告訴我們，他會把新復興公司處理後的現金給我們。」等語（見原審卷第86頁），暨證人甲○○在本院所證稱：「據我瞭解新復興公司是侯雨利讓侯永都管理經營，而不是將產權讓與侯永都。」等語，主張股份登記為侯永都及被上訴人名義，係借名登記而已。然證人王秀雲、侯貴貞各該證言，微論已與侯雨利生前委請證人莊正晴書寫之財產分管表，所載「新復興公司歸永都」乙情相齟齬，且證人王秀雲為上訴人之母，侯貴貞為本件訴訟之利害關係人，已難期其依親身見聞之經驗而為客觀之陳述，且審諸證人王秀雲先前既已明確證稱：「其（侯雨利）登記在兒子、媳婦名下是為了要將財產先分一分，避免老了以後有麻煩，當時是要給子孫而作這樣處理。」等語，嗣再改稱：「一般人在處理財產的時候都是這樣處理，所以我當時猜侯雨利是這樣的意思，我亂猜的。」等語，亦難認無事後考量官司勝負之利害關係，而故為附和迴護上訴人主張之情事，另證人甲○○所言亦與其前在原審之證述不符。是證人王秀雲、侯貴貞、甲○○各該證詞，亦不足據以認定新復興公司之股份，係侯雨利生前借用被上訴人或侯永都名義登記之事實。
⒊原審卷附群益證券股份有限公司函覆：新復興公司截至目前為止並非味王股份有限公司之股東等語；中國人造纖維股份有限公司函稱：本公司經查證新復興公司截至目前為止非本公司之股東，若該公司曾經在78年以前曾是本公司之股東，因以前之資料均以人工作業，且資料年代久遠已送往他處，故無法提供所需之資料等語；華隆股份有限公司函稱：新復興公司於62年9 月19日開戶時之代表人為侯永都等語；環球水泥股份有限公司函謂：新復興公司自為本公司股東身分起，並未指派任何代表人擔任本公司職務等語各等情，既有群益證券股份有限公司94年1 月14日（）群股代字第0014號函、中國人造纖維股份有限公司94年1月17日（）中纖股發字第009號函、華隆股份有限公司94年1月19日（）股字第002號函及股東印鑑卡、環球水泥股份有限公司94年1月19日（）環泥總字第016號函各在卷足憑（見原審卷第173、172、174至175、177 頁）。顯見均不足據之證明登記為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○名義之新復興公司股份31,221股、31,793股、31,750股、18,891股，係侯雨利生前借用被上訴人名義，或被上訴人之被繼承人侯永都名義登記而取得或轉輾取得。此外上訴人又未能提出其他積極事證以實其說，則上訴人上揭主張借名登記云者，洵無足採。
⒋又證人莊正晴所書寫之上揭財產分管表，雖係於70年1 月31日始製作，且為被上訴人否認該財產分管表之真正。惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。本院固認新復興公司係侯雨利所出資設立，然依上揭事證顯示，上訴人既無從立證證明該公司設立時登記為侯永都及被上訴人名義之股份，確係因侯雨利借名登記而來，反足認斯時侯雨利自始即有將新復興公司股份贈與侯永都及被上訴人之意，系爭股份係侯雨利所贈與，足證被上訴人抗辯取得系爭股票，係基於侯雨利贈與取得，而有如前述。則被上訴人雖初始否認上揭財產分管表之真正，然因同時亦表示該財產分管表如係真正，亦足以證明侯雨利有贈與其財產予被上訴人，其於該證據方法之應對攻防，於訴訟辯論制度上並無不合。從而本院再依該事後所作之財產分配表，據以加強認定侯雨利原已贈與之事實，即無如上訴人所指被上訴人與侯永都為不同之法律主體，無論侯雨利有無於70年1月30日，以財
產分管表贈與侯永都新復興股份，因被上訴人亦有於新復興公司設立時，為侯雨利借名登記股份之事實，並非全部股份均因繼承侯永都而來，是就侯雨利借用被上訴人名義登記之新復興股份，依法應予返還，與該財產分管表之認定結果無涉之問題。另本院係認定於新復興公司設立時，侯雨利即有贈與之情事，是上訴人另主張被上訴人應就70年間贈與之行為負舉證責任，亦無必要。
五、綜上所述，上訴人主張其父親侯雨利自51年10月 1日起，開始借用被上訴人之名義登記所持有之新復興公司股份，被上訴人丁○○、戊○○、丙○○現所有之新復興公司股份31,221股、31,793股、31,750股，即係基於侯雨利借名登記，或繼承侯雨利借用侯永都名義登記之關係而取得或輾轉取得，另被上訴人乙○○○現所有之新復興公司股份18,891股，亦係基於侯雨利借名登記之關係而取得或輾轉取得等情，既不足採信。從而上訴人本於繼承及借名登記之委任關係，請求被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○○依序將新復興公司股票31,221股、31,793股、31,750股、18,891股交付上訴人及其他共有人，即非有據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　 月　　20　　日民事第一庭 　審判長法　官　王惠一
法　官 蘇重信
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　 月　　20　　日書記官　謝素嬿
K