臺灣高等法院臺南分院95年度上字第170號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度上字第170號上　訴　人　金銓鑫有限公司法定代理人　乙 ○ ○ 訴訟代理人　林崑地　律師被　上訴人　寶崧精密工業股份有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　洪千雅　律師上列當事人間請求承攬報酬請求權等事件，上訴人對於中華民國95年6月6日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰陸拾伍萬捌仟壹佰玖拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人（即原告）主張：上訴人於民國（下同）92年1月間，向被上訴人訂製控制器基版（HI大板）出貨10,791片，每片單價原為新臺幣（下同）170.5元，扣除已付30%之定金及已付之微動開關（SW）部分款項，故每片單價應為111.79元（未稅），合計1,266,642元（111.79×10,791×1.05＝ 1,266,642）。再上訴人於同年月向被上訴人購買電源線9,365條，每條單價為14元（未稅），及HIJN板一批，然上訴人清償HIJN板之款項後，尚有電源線貨款計137,666元【14×9 ,365 ×1.05（含稅）＝137,666】。另上訴人要求被上訴人代為購買微動開關500,000個，每個單價8.4元（未稅），就上訴人訂製數量全部出貨完畢後尚有30,750個微動開關未使用，合計尚有271,215元【8.4元×30,750×1.05（含稅）＝ 271,215元】。則上訴人積欠前開承攬報酬、買賣價金等，總計為1,675,523元，均未清償。為此，訂製控制器基版部分爰依承攬報酬請求權，購買電源線及代為購買微動開關部分依買賣價金請求權提起本件之訴，並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人1,675,523元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之聲請，均無不合，求為駁回上訴人之上訴。並於本院補充主張：㈠、依據被上訴人於原審所提出貨單多紙（見原審卷30至34頁），可證被上訴人與上訴人間就該HI大板係屬一繼續性供貨契約，兩造雖於90年10月間即有訂立契約，但被上訴人依據上訴人每次下單之數量再陸續分批出貨給上訴人。另依據上訴人於原審所提出之訂單上之備註欄載明付款條件：半月結，開始一個月期支票（見原審卷48至53頁）。因被上訴人於92年1月28日尚出貨750片HI大板給上訴人，經上訴人收受無誤。被上訴人於94年1月5日向原審提出起訴狀請求前述未為給付之承攬報酬1,266,642元，並未逾二年之請求權時效。㈡、本件系爭上訴人未給付報酬之控制器基板共計當批交貨數量為10,791件，由上訴人先前傳真給被上訴人之多份訂單（見原審卷35至40頁），明確可知當時兩造合意單價為170.5元（未含稅），故依約定上訴人原應再給付被上訴人共計1,839,866元 (170.5×10,791=1,839,866)之承攬報酬，但因上訴人於該批貨下單之初已支付訂金511,500元（見原審卷221頁被上訴人所提出之上訴人公司貨款領取證明單影本）及微動開關部分訂金815,800元（註：3個微動開關25.2元之30％為7.56元;7.56 ×10,791=81,580），故扣除後上訴人尚須給付1,206,326+60,316（稅金）共計1,266,642元。然因被上訴人就上訴人前已給付之訂金（511,500元及微動開關部分訂金81,580元）均已如數開出發票，而未收尾款為符合交貨數量及未收款總金額，故以降低單價為111.79元之方式記載於發票，雙方亦合意此種記載方式（見原審卷132頁），故以未付之報酬1,206,326元÷10,791＝111.79元做為單價之計算基準。然此合意單純係因分次開立發票所致，並非要降低單價，上訴人抗辯兩造合意降低單價為111.79元云云，全然與事實不符。㈢、上訴人辯稱其向上被上訴人訂製之「控制器基板」，兩造之法律關係為買賣而非承攬，然：上訴人向被上訴人所訂製之「控制器基板」，此點上訴人於原審94年3月1日答辯狀第3頁第3點（原審卷45頁）中亦不否認該等基板之電路圖完全係依據其個別需求所製作，並經兩造協商後才開始量產，故兩造間就爭控制基板之法律關係經原審認定屬於承攬契約核無不合。㈣、又因微動開關為系爭控制基板不可或缺的一部份，而該等微動開關並非被上訴人自行生產製作之產品而須另向其他廠商訂購，故上訴人除自行提供一部份外，於訂立契約之初另要求被上訴人先代為採買500,000個，就此，被上訴人於原審已提出訂單可稽（見原審卷42頁），且上訴人並已開立支票3紙（每紙金額均為420,000元）支付該等微動開關價金之百分之30共計1,260,000元（見原審卷222頁支票影本3紙）。依據兩造之契約，該微動開關之採買係非包含於控制器基板之另一種買賣關係。㈤、因上訴人每一批基板出貨數目不同，故於每一批下單時，被上訴人遂依據該批基板所需裝置之微動開關數量會要求上訴人先行支付當批之微動開關款項後再出貨給上訴人，故被上訴人已經採買尚未使用之微動開關部分則為上訴人尚應給付之價金。因被上訴人基於與上訴人間之契約，採買微動開關計500,000個，但因上訴人又自行提供10,998 個微動開關，此有上訴人之傳真函文可稽（見原審卷123 、132頁），故總計在被上訴人處之微動開關數量總計510,998個（500000+10998=510,998）。被上訴人出貨給上訴人之控制器基板總計160,000個（見原審卷133至136頁之原證十：上訴人金銓鑫有限公司訂單四紙），因每片控制器基板，需使用3個微動開關，故已使用微動開關數量為480,000個（3個×160,000=480,000個）。總計未使用且良好之微動開關為30,750個【510998個-480000個（用於已出貨之控制器基板）-248個（不良品或零件更換）=30,750個】，故被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付微動開關之價金為8.4×30,750×1.05（含稅金）=271,215元。㈥、92年1月份上訴人另行向被上訴人購買電源線數批，總計出貨9,365條，此有電源線92年度出貨明細表（見原審卷41頁）、被上訴人出貨單（見原審卷30至34頁）及統一發票（見原審卷7頁）可稽。又電源線每條單價為14元，此亦可由上訴人傳真之訂單（見原審卷37頁），可明兩造就電源線單價確實合意為14元。故總共為137,666元（計算方式14×9,365×1.05（稅）=137665.5，四捨五入為137, 666）。㈦、就兩造微動開關及電源線部分被上訴人於依據買賣價金請求權法律關係主張上訴人應給付買賣價金。㈧、上訴人辯稱系爭控制基板因被上訴人所採購裝置之氖燈不符合兩造約定規格，被上訴人負有不完全給付損害賠償責任8,823,345元，繼而主張以其中1,675,523元抵銷。然上訴人之上述抗辯，業經最高法院94年度台上字第1989號裁定駁回確定在案，故上訴人之上開辯解應無理由。㈨、上訴人主張本件被上訴人之請求權，已因罹時效而消滅，上訴人提出時效抗辯。惟依被上訴人於原審所提出貨單多紙（原審卷30頁至34頁）可證被上訴人與上訴人間就該HI大板係屬一繼續性供貨契約，兩造雖於90年10月間即有訂立契約，但被上訴人依據上訴人每次下單之數量再陸續分批出貨給上訴人，另依據上訴人於原審所提出之訂單上之備註欄載明付款條件：半月結，開始一個月期支票（原審卷48頁至53頁）。因被上訴人於92年1月28日尚出貨750片HI大板給上訴人，經上訴人收受無誤，被上訴人於94年1 月5日向原審提出起訴狀請求前述未為給付之承攬報酬1,266,642元，並未逾二年之請求權時效。㈩、上訴人辯稱其於90年12月9日向被上訴人購買空板治具、自摔夾具、彈片成型模具、PC實測軟體、半固定電阻用程式微調機等5項物品，價款436,500元，加營業稅21,825元，合計為458,325元，該等物品被上訴人拒不交付上訴人，故應賠償上訴人458,325元；又被上訴人曾於92年1月間向上訴人購買電位治療器，計有17,325元之價金未付，故以上開2項價款主張抵銷。然查： ⒈上訴人提出發票及訂單各乙紙（見原審卷204、205頁），主張其曾於90年12月9日向被上訴人購買空板治具等5項物品共計458,325元，然該等物品係作為測試本件上訴人向被上訴人所訂製之系爭控制基板之用。此由上訴人所提出之該紙訂單備註欄上第一項約定「訂金30%於下單後開給一個月期支票，餘款於第一次出貨後開給二個月期支票」、第二項約定「生產達200,000片時，上述費用第1～4項計NTD＄336,500需無條件退回本公司」、第三項約定「生產達350,000片時，上述費用第5項計NTD＄100,000也需無條件退回本公司」等事項，即可證明該等空板治具等物品確實與系爭控制基板之訂購契約相關。且上訴人於原審95年3月1日之答辯續㈠狀第9頁第6點（原審卷197頁）業已自認將該等物品留置於被上訴人公司測試。 ⒉按買賣標的物之利益及危險，自交付時起由買受人負擔，固為民法第373條所明定。但該條所謂交付並非以現實交付為限，亦可準照同法第946條第2項準用第761條第2項規定，讓與人與受讓人得訂立契約，使受讓人取得間接占有的方式以代交付（參照最高法院44年台上828判例意旨）。是兩造於系爭空板治具等物品買賣契約成立後，基於上訴人之同意以前揭占有改定之方式另立寄託契約將買賣標的物交由被上訴人受寄託為占有以便進行基板測試，故該等買賣標的物於當時確實已經交付完成，上訴人以存證信函表示該等物品尚未交付與事實不符。故承上所述，被上訴人所負者僅為寄託物之返還義務，而上訴人卻辯稱被上訴人應再給付其全新無瑕疵物並負損害賠償責任顯無理由。 ⒊按民法第334條第1項二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者始為抵銷之要件。上訴人就系爭空板治具等物品之所得主張之寄託物返還請求權與被上訴人起訴主張之承攬報酬請求權給付種類並不相同，故不合乎抵銷之要件。 ⒋末按，上訴人於原審主張被上訴人曾於92年1月向其購買電位治療器11組，有價款17,325元未付，此業經被上訴人否認，自應由上訴人負舉證責任。退萬步言，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權因2年間不行使而消滅，民法第127條第1項第8款定有明文，上訴人於原審94年3月1日之答辯狀中始主張前揭貨款抵銷（原審卷第197頁），被上訴人以請求權罹於時效為由抗辯，故其主張應無理由。 、按民事訴訟法第279條明文：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」；又同法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」，原審94年3月1日庭訊時，就問及：「對於原告主張之出賣給被告之貨品、金額及已經收受貨品有何意見？」上訴人代理人答稱：「不爭執。僅對其貨品瑕疵造成損害的部分有意見。」，故上訴人確實已自認尚積欠被上訴人前開款項。二、上訴人抗辯：㈠、上訴人承攬訴外人泰萁有限公司（下稱泰萁公司）製作電位治療器外銷日商安德士公司（下稱安德士公司），上訴人即於90年10月8日起向被上訴人訂購零件，同時並附有各零件之設計規格，係屬買賣關係，非屬訂製由被上訴人承攬，亦非由被上訴人公司代為採買微動開關等零件，因此被上訴人請求上訴人給付承攬報酬及請求上訴人償還代墊款云云，顯屬無據。㈡、上訴人訂購之控制器基板（H1大板）內包含微動開關，每一組控制器基板需使用3顆微動開關，故上述控制器基板之總價款1,266,642元，係包含微動開關之價格，因此微動開關不得再行計算。又關於控制器基板之買賣，上訴人已付定金30%，此為被上訴人所自認。因此扣除定金379,992元，未付價款應為886,649元，被上訴人請求1,266,642元，為無理由，至關於電源線部分總共貨款為137,666元，上訴人不爭執。㈢、本件被上訴人交付之控制器有瑕疵，業經原審法院92年度訴字第929號判決、本院94年上字第31號判決、最高法院 94年台上字第1989號民事裁定詳查，本件上訴人並無指示或同意改用臺灣祈安公司產製之「NE-2H」型氖燈，被上訴人就其所交付之買賣標的物氖燈既有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人即本件被上訴人所致，則本件被上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，則本件上訴人依民法第360條規定請求損害賠償，或依同法第364條請求被上訴人另行交付無瑕疵之物，並得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害；則在出買人之本件被上訴人為各該給付以前，買受人即本件上訴人行使同時履行抗辯權。㈣、上訴人於90年12月9日向被上訴人購買空板治具、自摔夾具、彈片成型模具、PC實測軟體、半固定電阻用程式微調機等5項物品，價款436,500元，加營業稅21,825元，合計為458,325元。上訴人向被上訴人購買之上開5項物品因留置於被上訴人公司測試，迄未交付上訴人，雖經上訴人催告，惟被上訴人均置之不理，被上訴人應賠償上開5項物品之損害458,325元；又被上訴人於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組，單價1,500元，合計價款16,500元，加稅金825元，共計17,325元未付，上訴人自得以上開二項金額主張與本件被上訴人之請求抵銷。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並補充抗辯以：㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917 號判例）。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參照最高法院48年上字第887號判例）。查： ⒈被上訴人主張「承攬」之法律關係，應負舉證責任：被上訴人主張上訴人向被上訴人訂製控制器基板（H1大板）數批，計1,266,425元，係本於「承攬」之法律關係請求上訴人給付「承攬」報酬云云，為上訴人所否認，即被上訴人對於其所主張「承攬」之法律關係，應負舉證責任，惟被上訴人未舉證以實其說，空言主張其為「承攬」關係，顯無可採。 ⒉上訴人起訴主張上訴人向伊訂製控制器基板（H1大板）數批，總計1,266,642元乙節，被上訴人在原審提出之訂單四紙，並無「承攬關係」之記載，即其主張「承攬」之法律關係，並不能證明。又依據被上訴人提出之統一發票（RY00000000號）係載明「買受人：金銓鑫有限公司」，由此可證，上訴人向被上訴人訂製之上開控制器基板（H1大板），係屬買賣關係。 ⒊另案原審法院92年度訴字第929號請求損害賠償事件之第一、二、三審判決認定本件上訴人自90年10月8日起陸續向本件被上訴人訂購其零組件「控制器基板」之事實，確定在案，有該一、二、三審案卷可稽，請求調閱為證，是上開確定判決有爭點效，有拘束兩造當事人之效力。是本件被上訴人主張上訴人向伊訂製之「控制器基板」，係屬於買賣，並非承攬。原判並未注意上開兩項證據，遽認上訴人訂製之「控制器基板」，係屬承攬云云，顯屬不當。⒋被上訴人所主張「代為購買」之法律關係，及「代為購買」之事實，亦應負舉證責任。查被上訴人主張上訴人另行要求被上訴人「代為購買」微動開關，總計尚有271,215 元之事實，為上訴人所否認，惟被上訴人對於其所主張「代為購買」微動開關271,215元之事實，並未舉證以實其說，且其主張「代為購買微動開關」之法律關係，亦未舉證以其說，空言主張，既無統一發票，亦無任何確切證據，顯然不可採信。㈡、本件被上訴人之請求權，已因罹時效而消滅，上訴人提出時效抗辯。 ⒈謹按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。又承攬人之報酬及其墊款請求權；暨商人、製造人，手工業人所供給之商品及其產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款及第8款亦有明文規定。又時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦定有明文。 ⒉查被上訴人主張上訴人於92年1月份陸續向被上訴人訂製「控制器基板（H1大板）數批，總計1,266,425元，有統一發票乙紙可稽。被上訴人提出為證之上開統一發票所載92年1月份，並非上訴人向被上訴人訂製系爭「控制器基板（H1大板）」之日期；此觀被上訴人在原審提出之訂單即可證明。被上訴人在原審所提出「控制器基板訂單四紙；其中「90年10月15日訂單」，載明分二次生產，約定付款條件為「半月結，開始一個月期支票」；其餘「三張訂單」之日期，均為90年11月1日，分成三次交貨。其中「第一張訂單」，約定貨品於「90年12月20日之前完成交貨」；「第二張訂單」，約定貨品於「91年1月20日之前完成交貨」；「第三張訂單」，約定貨品於「91年2月20日之前完成交貨」；依同時履行之法則，上開4張訂單，被上訴人最後之交貨日期91年2月20日，被上訴人即得請求上訴人給付「買賣貨款」或「承攬報酬」。被上訴人雖於92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求，惟被上訴人未依民法第130條規定於請求後6個月內起訴，視為請求權時效不中斷，本件被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付承攬報酬，顯然逾請求後6個月起訴之時效；且自被上訴人得請求「買賣貨款」或「承攬報酬」之91年2 月20日起算至94年1月5日起訴之日止，亦已逾二年間之請求權時效，即依上揭規定，被上訴人之「買賣貨款」或「承攬報酬」之請求權亦已罹時效而消滅，為此上訴人提出時效抗辯。 ⒊被上訴人主張上訴人於92年1月份另向被上訴人購買「電源線」乙批，貨款總計137,666元尚未清償，有統一發票乙紙可稽。惟被上訴人提出為證之上開統一發票所載92年1月份，並非上訴人向被上訴人訂製系爭「電源線」之日期；此觀被上訴人在原審提出之訂單即可證明。被上訴人在原審所提出「電源線」之訂單乙紙，內載：「日期：91年1月4日」，備註1.第4項（電源線）款項之付款方式為月結65天票云云，即貨款應於訂購之91年1月5日起算一個月後簽發65天期之支票，即係91年4月10日期之支票。被上訴人雖於92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求給付貨款，惟被上訴未依民法第130條規定於請求後6個月內起訴，視為請求權時效不中斷，本件被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付買賣價款，顯然逾請求後6個月內起訴之時效，因此請求權之時效不中斷；且自被上訴人得請求上開買賣貨款之日起算至94年1月15日起訴之日止，亦已逾二年間之請求權時效，即依上揭規定，被上訴人之「買賣貨款」」之請求權亦已罹時效，亦已消滅，為此上訴人提出時效抗辯。 ⒋被上訴人主張上訴人要求被上訴人代為購買微動開關，總計尚有271,215元尚未清償，惟上訴人已否認要求被上訴人代為購買微動開關之「代為購買事實」。設若本書狀後附91年10月25日之「訂單」所載「SW開關」之買賣，尚有被上訴人主張之271,215元未清償者，依「訂單」所載最後之交貨日期為91年2月20日，即依同時履行之法則，被上訴人得於91年2月20日或之前請求上訴人給付此項「微動開關」之買賣貨款，惟被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付此項「微動開關」之買賣貨款，依上揭規定其請求權時效已逾二年而消滅，為此上訴人提出時效抗辯。㈢、被上訴人主張之前三項貨品，上訴人在原審並未自認。查： ⒈本件94年3月1日庭訊時，法官問：「對於原告主張之出賣給被告之貨品，金額及已經收受貨品有何意見。」上訴人（即被告）之複代理人答稱：「不爭執，僅對其貨品瑕疵造成損害的部分有意見」云云。 ⒉惟按民事訴訟法第280條第1項不爭執者視同自認之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人封於他主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定,應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復，依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例參照）。 ⒊依上判例意旨，上訴人複代理人在原審庭訊時「表示不爭執」，與「積極的表示自認」之情形有別，顯然並非自認行為，上訴人於言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述。因此被上訴人就其所主張之前三項貨品，金額之事實及法律關係，自應負舉證責任。㈣、上訴人主張抵銷部分： ⒈上訴人於90年12月9日向本件被上訴人購買空板治具；自摔夾具；彈片成型模具；PC實測軟體；半固定電阻用程式微調機等5項物品，價款436,500元，加營業稅21,825元，合計為458,325元，有統一發及訂單各乙份可證（見原審卷204、205頁），貨款亦已全部付清。 ⒉前項買賣價款，上訴人先簽付30％之定金華僑商業銀行股份有限公司北港分行AA0000000號90年11月20日期面額130,950元支票乙紙，指名「寶崧精密工業股份有限公司」受領；餘款327,375元，上訴人簽付華僑商業銀行股份有限公司北港分行AA0000000號91年3月5日期面額327,375元支票乙紙，指名「寶崧精密工業股份有限公司」受領；且被上訴人已向銀行提示兌現，亦有該兩紙支票影本可證，且為被上訴人不爭之事實。 ⒊被上訴人主張上開系爭空板治具等物品之買賣契約成立後，基於上訴人之同意以前揭占有改定之方式另立寄託契約將買賣標的物交由被上訴人受寄託為占有以便進行基板測試，故該等買賣標的物於當時確實已經交付完成云云，上訴人予以否認，是以被上訴人主張兩造另已訂立寄託契約，係有利於被上訴人自己之事實，被上訴人自應就兩造另已訂立寄託契約之事實，負有舉證之責，空言主張，顯無可採。 ⒋上訴人自90年10月8日向被上訴人購買系爭空板治具等物品，至今已經5年之久，其間上訴人曾於94年10月28日以嘉義13支郵局存證信函第81號催告被上訴人交付，惟被上訴人置之不理，顯然已不能交付，自應負給付不能之債務不履行損害賠償之責。則上訴人就被上訴人應賠償上開買賣價款458,325元，表示以之與被上訴人請求上訴人給付之金額中抵銷之，於法並無不合。是被上訴人就此部分之主張，顯無理由。 ⒌又上訴人辯稱被上訴人曾於92年1月向上訴人購買電位治療器11組，價款17,325元未付，有上訴人提出附卷之92年1月30日RU00000000號統一發票影本可證。被上訴人雖否認上訴人上開抗辯之事實，惟被上訴人已持上開統一發票向高雄市稅捐稽征處報稅，此請求向高雄市稅捐稽征處函查，即可證明。另被上訴人雖提出上開貨品之買賣價款之請求權，已罹於時效為由之抗辯，辯稱上訴人主張上開物品之買賣價款與被上訴人請求上訴人給付之金額抵銷為無理由云云。惟查民法第337條「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」之規定，上開被上訴人於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組之價款債務，與上訴人於92年1月向上訴人訂購控制器基板（H1大板）之價款債務，於94年1月間請求權時效完成前，其債務已適於抵銷，即依上揭定亦得為抵銷之。由此可見，被上訴人之此項主張亦無理由。 ⒍查上訴人主張抵銷之上開兩項事由，上訴人於原審95年3 月1日之民事答辯（續）㈠狀即已提出主張；至於本件原審於95年3月2日開庭後，改期於95年4月20日再開庭，後於95年5月23日開庭；對於上訴人主張及提出之證據統一發票二件及訂單一件，並未調查而恝置不問，乃原判竟謂上訴人以上開二項金額主張與本件被上訴人之請求抵銷，並提出統一發票及訂單各一紙為證，但為被上訴人所否認，而上訴人迄於言詞辯論終結前，復未能舉證以實其說，是此部分之抵銷抗辯亦不足採云云，顯未盡調查證據能事，亦有失公允。三、兩造所不爭執之事項：㈠、上訴人向被上訴人訂購電源線，價金137,666元未付。㈡、被上訴人於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組，計貨款17,325元未付。四、本院判斷：㈠、⒈本件94年3月1日原審庭訊時，法官問：「對於原告（即被上訴人）主張之出賣給被告（即上訴人）之貨品，金額及已經收受貨品有何意見。」上訴人（即被告）之複代理人林鍾仁律師答稱：「不爭執，僅對其貨品瑕疵造成損害的部分有意見」云云。 ⒉惟按民事訴訟法第280條第1項不爭執者視同自認之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人封於他主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定, 應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復，依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例參照）。 ⒊依上判例意旨，上訴人複代理人林鍾仁律師在上開原審庭訊時「表示不爭執」，與「積極的表示自認」之情形有別，顯然並非自認行為，上訴人於言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述。合先敍明。㈡、被上訴人主張上訴人向其訂製控制器基版（HI大板）10,791片；購買電源線9,365條，價金137,666元；代購微動開關500,000個之事實，業據被上訴人提出統一發票2紙（見原審卷6、7頁）、出貨明細表2紙、出貨單9紙、上訴人訂單7紙（見原審卷29頁至42頁）為證，其中購買電源線9,365條，價金137,666元未付為上訴人所不爭執，堪信為真實。其餘上訴人則以前詞置辯。則本所應審究者，為⑴兩造間就控制器基板及微動開關部分之法律關係為何？⑵被上訴人得請求之控製器基板、微動開關及電源線之價額為何？⑶被上訴人之請求權是否已罹於時效？⑷上訴人得否主張抵銷？㈢、兩造間就控制器基板及微動開關部分之法律關係： ⒈上訴人有向被上訴人所訂製系爭控制器基版10,791片之事實，上訴人雖未同意列為不爭執事項，但依被上訴人於原審所提出貨單多紙（見原審卷30至34頁）、上訴人於原審所提出之訂單（見原審卷48至53頁）、上訴人傳真給被上訴人之多份訂單（見原審卷35至40頁），及被上訴人於原審提出之統一發票（見原審卷6頁），均可證上訴人確有向被上訴人訂製系爭控制器基版10,791片之事實，且上訴人於原審及本院亦未爭執有向被上訴人訂製系爭控制器基版10,791片之事實，故上訴人確有向被上訴人訂製系爭控制器基版10,791片之事實，合先敍明。查上訴人向被上訴人所訂製系爭控制器基版，尚須依上訴人指示採買微動開關等零件，方得組成。且被上訴人主張控制器基版之電路圖係由其繪製，但電路圖係與上訴人協商後才量產等語，業經被上訴人於原審法院94年3月24日言詞辯論中陳述綦詳（見原審卷141頁）：而上訴人於原審94年3月1日答辯狀第3頁第3點（見原審卷45頁）中亦不否認該等基板之電路圖完全係依據上訴人其個別需求所製作，並經兩造協商後才開始量產等語：且另案原審法院92年度訴字第929號請求損害賠償事件之第二審判決（即本院94年度上字第31號判決）亦認定「本件被上訴人係依上訴人之指示及同意而採用台灣祈安公司產製之「NE-2H」氖燈已如上述，其使用規格不同所生之損害自不能歸責於被上訴人。」（該原審卷159頁所附之本院94年度上字第31號判決5至6頁），被上訴人組成控制器基版，尚須依上訴人指示，故兩造間就爭控制基板之法律關係經核係民法第490條之承攬契約。上訴意旨辯稱：【被上訴人在原審提出之訂單四紙，並無「承攬關係」之記載，即其主張「承攬」之法律關係，並不能證明。又依據被上訴人提出之統一發票（RY00000000號）係載明「買受人：金銓鑫有限公司」（即原審卷第6頁），由此可證，上訴人向被上訴人訂製之上開控制器基板（H1大板），係屬買賣關係】云云。惟查如上述，被上訴人組成控制器基版，尚須依上訴人指示，故兩造之法律關係屬於承攬契約，並不因被上訴人在原審提出之訂單四紙，在形式上並無「承攬關係」之記載，及被上訴人提出之統一發票（RY00000000號）形式上載明「買受人：金銓鑫有限公司」（即原審卷6頁），而認上訴人向被上訴人訂製之上開控制器基板（H1大板），係屬買賣關係。從而，原審亦認就控制器基板部分之法律關係係民法第490條之承攬契約，核無不合。 ⒉就微動開關部分，係被上訴人代上訴人採買微動開關，有上訴人之訂單可稽（見原審卷42頁）。而微動開關係裝置於控制器基版上，如非被上訴人代上訴人採買，則上訴人無須另出據上開訂單予被上訴人，且上訴人並已開立支票3紙（每紙金額均為420,000元）支付該等微動開關價金之百分之30共計1,260,000元（見原審卷222頁支票影本3紙）。依據兩造之契約，該微動開關之採買係非包含於控制器基板之另一種買賣關係。上訴人辯稱：【被上訴人對於其所主張『代為購買』微動開關271,215元之事實，並未舉證以實其說，且其主張「代為購買微動開關」之法律關係，亦未舉證以其說，空言主張，既無統一發票，亦無任何確切證據，顯然不可採信】云云，自無可取。㈣、被上訴人得請求之控製器基板、微動開關及電源線之價額： ⒈控製器基板部分：本件系爭上訴人未給付報酬之控制器基板共計當批交貨數量為10,791件，此由上訴人先前傳真給被上訴人之多份訂單（見原審卷35至40頁），明確可知當時兩造合意單價為170.5元（未含稅），故依約定上訴人原應再給付被上訴人共計1,839,866元 (170.5×10,791=1 ,839,866) 之承攬報酬，但因上訴人於該批貨下單之初已支付訂金511,500元（見原審卷221頁被上訴人所提出之上訴人公司貨款領取證明單影本）及微動開關部分訂金815,800元（註：3個微動開關25.2元之30％為7.56元；7.56× 10,791=81,580），故扣除後，上訴人尚須給付1,206,326+60,316（稅金）共計1,266,642元。然因被上訴人就上訴人前已給付之訂金（511,500元及微動開關部分訂金81,580元）均已如數開出發票，而未收尾款為符合交貨數量及未收款總金額，故以降低單價為111.79元之方式記載於發票（見原審卷6頁），雙方亦合意此種記載方式（見原審卷132頁），故以未付之報酬1,206,326元÷10,791＝111. 79元做為單價之計算基準。然此合意單純係因分次開立發票所致，並非要降低單價，上訴人抗辯兩造合意降低單價為111.79元云云，核與事實不符，自無可採。 ⒉微動開關部分：被上訴人主張上訴人向其訂製之控製器基板（HI大板）係由許多零件組成，而微動開關為其中零件之一，每片控製器基板需3個微動開關。上訴人雖抗辯該微動開關款項應計入承攬約定內，而為控制器基板單價之一部云云。惟查被上訴人主張被上訴人負責承作控制器基板，而基板零件之一之微動開關須另向他人購買，上訴人委由被上訴人代購微動開關等節，業據提出上訴人之訂單可證（見原審卷42頁），該訂單之真實性亦為上訴人所不爭執，堪予採信，是應認微動開關係上訴人委由被上訴人代為採買，則上訴人就該微動開關之價金即應付給付之責。依前揭訂單所示，上訴人委由被上訴人代為訂購之微動開關數量為500,000個，單價8.4元，總計為4,200,000元，上訴人應付給付責任。另查上訴人曾提供10,998個微動開關（3,666片×3），有上訴人傳真函文可稽（見原審卷 132頁），故上訴人提供加上上訴人要求被上訴人代訂之微動開關，合計510,998個（500,000＋10,998＝510,998 ）。而被上訴人出貨給上訴人之控制器基板總計160,000 個（見原審卷133至136頁之原證十：上訴人金銓鑫有限公司訂單四紙），因每片控制器基板，需使用3個微動開關，故已使用微動開關數量為480,000個（3個×160,000=48 0,000個）。總計未使用且良好之微動開關為30,750個【510,998個-480,000個（用於已出貨之控制器基板）-248個（不良品或零件更換）=30,750個】，故被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付微動開關之價金為8.4×30,750×1 .05（含稅）=271,215元，自屬有據。 ⒊92年1月份上訴人另行向被上訴人購買電源線數批，總計出貨9,365條，此有電源線92年度出貨明細表（見原審卷41頁）、出貨單（見原審卷30至34頁）及統一發票（見原審卷7頁）可稽。又電源線每條單價為14元，此亦可由上訴人傳真之訂單（見原審卷37頁），可明兩造就電源線單價確實合意為14元。故總共為137,666元。【計算方式14 元×9,365條×1.05（含稅）=137,665.5，四捨五入為137 ,666】，此亦為上訴人所不爭執，其請求亦屬正當。 ⒋合計：被上訴人得請求上訴人給付控製器基板價金1,266,642元、微開關價金271,215元，及電源線9,365條，價金 137,666元，合計為1,675,523元。㈤、上訴人辯稱：【本件被上訴人之請求權，已因罹民法第127條第7、8款規定之二年時效而消滅，而提出消滅時效抗辯。其中①控製器基板部分：被上訴人在原審所提出「控制器基板訂單四紙；其中「90年10月15日訂單」，載明分二次生產，約定付款條件為「半月結，開始一個月期支票」；其餘「三張訂單」之日期，均為90年11月1日，分成三次交貨。其中「第一張訂單」，約定貨品於「90年12月20日之前完成交貨」；「第二張訂單」，約定貨品於「91年1月20日之前完成交貨」；「第三張訂單」，約定貨品於「91年2月20日之前完成交貨」；依同時履行之法則，上開4張訂單，被上訴人最後之交貨日期91年2月20日，被上訴人即得請求上訴人給付「買賣貨款」或「承攬報酬」。被上訴人雖於92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求，惟被上訴人未依民法第130條規定於請求後6個月內起訴，視為請求權時效不中斷，本件被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付承攬報酬，顯然逾請求後6個月起訴之時效；且自被上訴人得請求「買賣貨款」或「承攬報酬」之91年2月20日起算至94年1月5日起訴之日止，亦已逾二年間之請求權時效，即依上揭規定，被上訴人之「買賣貨款」或「承攬報酬」之請求權亦已罹時效而消滅，為此提出時效抗辯。②電源線部分：被上訴人在原審所提出「電源線」之訂單乙紙，內載：「日期：91年1月4日」，備註1.第4項（電源線）款項之付款方式為月結65天票云云，即貨款應於訂購之91年1月5日起算一個月後簽發65天期之支票，即係91年4月10日期之支票。被上訴人雖於 92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求給付貨款，惟被上訴未依民法第130條規定於請求後6個月內起訴，視為請求權時效不中斷，本件被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付買賣價款，顯然逾請求後6個月內起訴之時效，因此請求權之時效不中斷；且自被上訴人得請求上開買賣貨款之日起算至94年15日起訴之日止，亦已逾二年間之請求權時效，即依上揭規定，被上訴人之「買賣貨款」之請求權亦已罹時效亦已消滅，為此提出時效抗辯。 ③微動開關部分：上訴人已否認要求被上訴人代為購買微動開關之「代為購買事實」。設若本書狀後附91年10月25日之「訂單」所載「SW開關」之買賣，尚有被上訴人主張之271,215元未清償者，依「訂單」所載最後之交貨日期為91年2月20日，即依同時履行之法則，被上訴人得於91 年2月20日或之前請求上訴人給付此項「微動開關」之買賣貨款，惟被上訴人遲至94年1月5日始提起本件訴訟請求給付此項「微動開關」之買賣貨款，依上揭規定其請求權時效已逾二年而消滅，為此提出時效抗辯】云云。惟被上訴人堅詞否認其本件請求權已罹民法第127條第7、8款規定之二年時效而消滅。查依被上訴人於原審所提出貨單多紙（見原審卷30至34頁）可證被上訴人與上訴人間就該HI大板（含微動開關部分，因上訴人向被上訴人其訂製之控製器基板係由許多零件組成，而微動開關為其中零件之一，每片控製器基板需3個微動開關，質言之，被上訴人供給上訴人向被上訴人其訂製之控製器基板，即附隨購買微動開關）係屬一繼續性供貨契約，兩造雖於90年10月間即有訂立契約，但被上訴人依據上訴人每次下單之數量再陸續分批出貨給上訴人，另依據上訴人於原審所提出之訂單上之備註欄載明付款條件：半月結，開給一個月期支票（原審卷48至53頁）。因被上訴人於92年1月28日尚出貨750片HI大板給上訴人，經上訴人收受無誤，且被上訴人於92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求（見原審卷6頁），如以92年1月28日或92年1月30日可得行使「買賣貨款」（微動開關部分）或「承攬報酬」（控製器基板部分）請求起算（參照最高法院86年度台上字第1798號、94年度台上字第148號判決、高等法院95年度上字第170號判決意旨，認繼續性供貨契約其貸款請求權之時效起算日自繼續供貨可結算貸款，而可行使貸款請求之日起算），則被上訴人於94年1月5日向原審提出起訴狀請求前述未為給付之控製器基板部分承攬報酬1,266,642元，及微動開關部分之買賣貨款271,215元，並未逾民法第127條第7、8款規定之二年時效而消滅：又依92年1月份上訴人另行向被上訴人購買電源線數批，總計出貨9,365條，此有電源線92年度出貨明細表（見原審卷41頁）、出貨單（見原審卷30至34頁）所載出貨日期為92年1月6日起至92年1月21日止，被上訴人於92年1月30日簽發統一發票向上訴人請求（見原審卷7頁），亦屬一繼續性供貨契約，如以92年1月6日或92 年1月30日可得行使買賣貨款請求起算，則被上訴人於94 年1月5日向原審提出起訴狀請求前述未為給付之貨款137,666元，亦未逾民法第127條第8款規定之二年時效而消滅。故上訴人提出時效抗辯自無可採。㈥、上訴人主張抵銷部分： ⒈上訴人辯稱被上訴人之給付有瑕疵造成上訴人受有損害8,823,345元，而主張以其中1,675,523元抵銷云云。惟按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院30年上字第8號判例可資參照。查上訴人另案於92年11月28日提起訴訟，主張：【伊承攬製造訴外人泰萁公司外銷到日本安德士公司之「電位治療器」，而自90年10月8日起，陸續向被上訴人訂購其零組件「控制器基板」，並附有其設計規格，惟被上訴人未依約以日製「NE -2H/14豐川」氖燈裝配，而以祈安公司產製之「NE-2H」氖燈裝配，致上訴人交與泰萁公司之「電位治療器」產生瑕疵，經泰萁公司向上訴人求償8,823,345元，上訴人已與泰萁公司協議先賠償151萬元；其產品瑕疵所生之損害係被上訴人未依債務本旨履行所致，而依債務不履行損害賠償之法律關係請求被上訴人賠償151萬元，經原審法院以92年度訴字第929號判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並主張：被上訴人未依約使用日製「NE-2H/14豐川」氖燈，而使用品質不良價格較便宜之祈安公司產製之「NE-2H」氖燈而產生瑕疵，係可歸責於被上訴人之事由，且其瑕疵係於訂購後發生，上訴人自得依瑕疵擔保及債務不履行之法則，請求被上訴人賠償其損害】云云，惟查上訴人所提起之請求損害賠償事件，經原審法院於93年11月15日以92年度訴字第929號判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請（見原審卷128至131頁），上訴人不服，提起上訴，復於94年8月2日本院以94年度上字第31號判決上訴其駁回，上訴人不服，再提起上訴，復經最高法院於94年10月31日以94年度台上字第1989號裁定駁回其上訴確定在案（見本院137 至140頁所附之上開本院判決及最高法院裁定），業經本院調閱上開卷宗查明無訛。而本件上訴人以上開確定判決中所主張之訴訟標的之法律關係為本件之攻擊防禦方法，並主張抵銷，惟依上揭法條及判例見解，本院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，是上訴人主張以因被上訴人之加害給付之損害賠償8,823,345元中之1,675,523元為抵銷云云，要無足採。 ⒉上訴人復辯稱：「伊於90年12月9日向被上訴人購買空板治具、自摔夾具、彈片成型模具、PC實測軟體、半固定電阻用程式微調機等5項物品，價款436,500元，加營業稅21,825元，合計為458,325元。上訴人向被上訴人購買之上開5項物品因留置於被上訴人公司測試，迄未交付上訴人，雖經上訴人催告，惟被上訴人均置之不理，被上訴人應賠償上開5項物品之損害458,325元，而主張抵銷」云云，並提出發票乙紙、訂單、郵局存證信函、郵戳影本以及支票2紙為證（見本院卷32至35頁、62之1至62之2頁）。惟查被上訴人主張：【90年12月9日向被上訴人購買上開等5項物品係作為測試本件上訴人向被上訴人所訂製之系爭控制基板之用，此由上訴人於原審95年3月1日之答辯續㈠狀第9頁第6點（原審卷197頁）業已自認將該等物品留置於被上訴人公司測試為證。兩造於系爭空板治具等物品買賣契約成立後，基於上訴人之同意以占有改定之方式將買賣標的物交由被上訴人占有以便進行基板測試，故該等買賣標的物於當時確實已經交付完成，上訴人以存證信函表示該等物品尚未交付，與事實不符。縱上訴人得向被上訴人請求，被上訴人所負者僅為寄託占有物之返還義務，而上訴人卻主張被上訴人應負損害賠償責任，顯無理由。且上訴人就系爭空板治具等物品之所得主張之所有物返還請求權與被上訴人起訴主張之承攬報酬請求權給付種類並不相同，不合乎民法第334條第1項抵銷之要件】等語。查依上訴人所提出之該紙訂單備註欄上第一項約定「訂金30%於下單後開給一個月期支票，餘款於第一次出貨後開給二個月期支票」、第二項約定「生產達200,000片時，上述費用第1～4項計NTD＄336,500需無條件退回本公司」、第三項約定「生產達350,000片時，上述費用第5項計NTD ＄100,000也需無條件退回本公司」等事項，可證該等空板治具等物品確實與系爭控制基板之訂購約相關；又上訴人於原審95年3月1日之答辯續㈠狀第9頁第6點（見原審卷197頁）業已自認將該等物品留置於被上訴人公司測試為證。從而，兩造於系爭空板治具等物品買賣契約成立後，基於上訴人之同意以占有改定之方式將買賣標的物交由被上訴人占有以便進行基板測試，故該等買賣標的物於當時確實已經交付完成，上訴人以存證信函表示該等物品尚未交付，核與事實不符。縱上訴人得向被上訴人請求，被上訴人所負者要僅為寄託占有物之返還義務，上訴人辯稱被上訴人應負損害賠償責任，自無可採。又依民法第334條第1項二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者始為抵銷之要件。而上訴人就系爭空板治具等物品之所得主張之所有物返還請求權核與被上訴人起訴主張之承攬報酬請求權給付種類並不相同，自不符抵銷之要件，是上訴人此部分之抵銷，自無可採。 ⒊上訴人再辯稱：「被上訴人於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組，單價1,500元，合計價款16,500元，加稅金825元，共計17,325元未付，上訴人自得以該金額主張與本件被上訴人之請求抵銷」云云，並提出統一發票1紙（見本院卷36頁）為證。惟被上訴人固不爭執有於於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組，單價1,500元，合計價款16,500元，加稅金825元，共計17,325元未付之事實，並經本院依職權向財政部高雄市稅捐稽徵處函查於92年間被上訴人有否持上訴人出具之92年1月30日之RU00000000號統一發票，向該處為進貨之報稅，經該財政部高雄市國稅局小港稽徵所於95年11月27日以財高國稅港營業字第0950012053號回函主旨：「經查系爭RU00000000號統一發票業經被上訴人於92年間申報扣抵銷項稅額（檔案編號：00000000000000000000），檢附「進銷項憑證明細資料表」乙份供參，請查照。」（見本院卷70至72頁），惟主張上訴人於原審94年3月1日之答辯狀中始主張前揭貨款抵銷（見原審卷197頁），其請求該部分貨款罹於二年消滅時效云云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段定有明文。又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。上開被上訴人於92年1月間向上訴人購買電位治療器11組之價款債務，與上訴人於92年1月向上訴人訂購控制器基板（H1大板）之價款債務，於 94年1月間請求權時效完成前，其債務已適於抵銷，上訴人雖於原審94年3月1日之答辯狀中始主張前揭貨款抵銷（見原審卷197頁），揆諸上開規定，亦得為抵銷之，被上訴人之主張自無可取。則上訴人辯稱其對被上訴人有買賣價金之請求權合計為17,325元，該債權且已屆清償期，上訴人依前開規定主張就其對被上訴人之買賣價金債權17,325元部分，與被上訴人得請求承攬及買賣價金債權予以抵銷，自屬有據，應予准許。從而，被上訴人經抵銷後得請求之債權金額應為1,658,198元（1,675,523－17,325=1,658,198）。五、綜上所述，被上訴人就控製器基板部分依民法第490條、505條第1項承攬報酬請求權之規定，就微動開關及電源線部分依買賣價款請求權之規定，請求上訴人應給付1,658,198元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年2月2日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，不應准許，另逾此准許部分之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決命上訴人應給付被上訴人超過1,658,198元本息部分（即未扣除准予上述抵銷之17,325元本息部分），並該部分准為假執行宣告，即有未當。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分判決不當，求為廢棄改判，自屬有理，應由本院將原判決該部分予以廢棄改判駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請如主文第二項所示。至上訴人其餘上訴部分，即原判決命其給付被上訴人1,658,198元本息部分，及該部分依被上訴人及上訴人之聲請分別為准免假執行之宣告，經核認事用法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對判決結果並無影響，毋庸再予審酌之，併予敍明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　　3 　　日民事第一庭　審判長法　官林金村法　官莊俊華法　官胡景彬上為正本係照原本作成。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　3 　　日書記官　趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第170號

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