95年度上字第177號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：98 年 08 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第177號上　訴　人　丙○○ 樓乙○○ 共　　　同訴訟代理人　陳廷棟律師被　上訴人　丁○○ 訴訟代理人　林樹根律師洪茂松律師邱麗妃律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第360號），提起上訴，並為反訴擴張，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除減縮部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾玖萬玖仟柒佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴及擴張之反訴均駁回。第一審（減縮部分除外）及第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。第二審擴張反訴之訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：（一）本件原判決原判命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）1,039,725元，及上訴人丙○○自民國94年4月12日起，上訴人乙○○自同年月24日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；惟經上訴人提起上訴後，被上訴人變更請求之金額為1,034,475元，及均自94年4月24日起算之法定遲延利息（見本院卷㈡第19、51頁，卷㈢第48頁），請求之金額較其在一審所請求者為低，而對丙○○請求之遲延利息起算日亦較在一審請求者延後，顯已減縮其請求之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，尚無不合。（二）又上訴人於原審【反訴】係請求被上訴人給付280,000元，嗣提起上訴後則聲明請求被上訴人給付630,000元（即自94年3月14日起至95年9月13日止，每月35,000元，見本院卷㈡第44、50、178、187、192頁），所請求之金額已較在原審所請求者為多，顯有擴張請求之情形，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定。（三）另兩造於97年7月23日合意停止訴訟程序後（見本院卷㈡第161頁），上訴人於97年11月21日聲請續行訴訟程序（見本院卷㈡第167、168頁），係於四個月內所聲請，合於民事訴訟法第190條前段之規定，並不生視為撤回上訴（包括本訴及反訴）之問題；至於被上訴人對於原審判決並未提起上訴，係屬被動造，則縱其未於上開法定期間內聲請續行訴訟，亦無其所已提之上訴可得視為撤回，上訴人援引學者曹偉修之論述及最高法院80年台抗字第330號、 72年台抗字第537號判例意旨，主張本訴上訴部分之訴訟繫屬已歸消滅云云（見本院卷㈡第178、187、194頁），洵屬誤會，自不影響本院應就本訴及反訴之上訴同為審理及裁判。乙、實體方面：一、本件被上訴人主張：伊為經營「老人養護之家」，於93年8 月28日向上訴人承租坐落臺南縣佳里鎮○○段965、966地號土地（下稱系爭土地），租期自93年9月14日起至102年9月 14日止，每月租金為35,000元，每次應繳3個月，並於簽約時交付押金100,000元。依兩造租賃契約（下稱系爭租賃契約）之特約條款第2條約定，出租人須無條件配合所有辦理機構證照所需資料。又伊承租系爭土地，係作為經營「老人養護之家」之用，伊為向主管機關申請許可設立「老人長期照護機構」，必須上訴人配合辦理租賃契約之公證，且為在系爭土地上興建房屋，亦須上訴人出具土地使用權同意書，以供申請建造執照，惟上訴人均拒不配合。經伊分別於93年10月9日以佳里郵局第221號、93年11月5日以佳里郵局第237、238號、及94年1月21日以高雄76支郵局第446號存證信函，催告並限期上訴人配合辦理，上訴人仍置之不理，伊乃於94年2月14日以高雄地方法院郵局第773號存證信函向上訴人解除契約，依民法第259條第1款規定，當事人由他方所受領之給付物應返還之，上訴人即應返還伊實際已交付之3個月租金99,750元，及押租金100,000元，合計為199,750元。又伊於簽訂系爭租賃契約後，於93年9月8日與訴外人昱名工程有限公司（下稱昱名公司）簽訂工程合約，並於當天給付簽約金300,000元，惟因上訴人嗣後拒不配合辦理租賃契約之公證手續及出具土地使用權同意書，伊於向上訴人表示解除契約之後，乃於94年3月1日與昱名公司協議終止工程合約，由昱名公司沒收該300,000元簽約金充作損害賠償，並由伊付清昱名公司已進行之工程費用534,725元，均係可歸責於上訴人所致之損害，應由上訴人負損害賠償責任等情。爰【本訴】減縮求為命上訴人給付1,034,475元｛即返還㈠租金：99,750元、㈡押租金：100,000元，及賠償㈢工程簽約金：300,000元、㈣工程費用：534,725元｝，及自起訴狀繕本最後送達翌日（即94年4月24日）起算年息百分之5利息之判決。並以系爭租賃契約既經伊依法催告後合法解除，上訴人反訴請求伊給付租金，即無理由等語，資為【反訴】之抗辯｛原審就本訴部分判命上訴人給付1,039,725元本息，反訴部分則判決駁回上訴人之反訴，上訴人就本訴及反訴敗訴部分全部聲明不服，並擴張反訴請求之金額為630,000元｝。二、上訴人則以：兩造於93年8月28日簽訂系爭租賃契約後2日內，伊即花費12,500元委託代書戊○○辦理鑑界及測量，將系爭土地交付予被上訴人使用收益，並無遲延給付，被上訴人自無主張解除契約及請求損害賠償之理由。況被上訴人於93年8月28日簽約當日，即以暫時借用為由，騙去屬於出租人收執之契約正本第1聯，經伊委託律師分別於93年10月26日、94年1月28日及94年2月22日，3次以郵局存證信函催告被上訴人交還，迄今未見歸還，伊目前手中僅有影印模糊不清之第1聯影本而已。又被上訴人把持全部租賃契約書，要求伊配合辦理公證，伊並未拒絕辦理，且法院公證僅係由法院證明，以示公信而已，縱令未經法院公證，亦不影響已訂契約之有效成立。又本件租賃契約僅泛言租賃公證費、代書費各半，並非訂有「一方不配合公證，他方得解除契約」之解除條款，則被上訴人片面解除契約，顯無理由。再被上訴人雖於93年10月9日以郵局存證信函催告伊辦理公證，然依公證法第70條規定，公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書，因而未與之配合，而被上訴人竟於93年11月15日及94年1月25日僱工在系爭土地豎立標誌，書寫「墳墓用地，某某葬儀社書立」字樣，且挖掘深長溝1條，以圖破壞基地現狀，貶損基地之價值。又被上訴人另於94年1 月21日以存證信函檢附空白授權之土地使用權同意書，要求伊簽署後寄還，以便其任意填寫第三人建屋使用，因租約上無如此之約定，且與系爭租賃契約第5條不得將不動產轉租出售、頂讓或其他變相方法，由他人使用房屋之約定有違，伊當然有權拒絕其要求，乃被上訴人竟因其無理要求無法得逞，遂於94年1月25日僱用大卡車4、5輛，挖土盛裝卡車上擬運走盜賣，幸為伊發覺，報警阻止而不遂，被上訴人不但挖土企圖盜賣，且違反簽約當時須保持土地現狀之約定，將伊與毗鄰地主曾健助在系爭土地上以柏油開闢築成，供鄰居通行達18年之久之既成道路，以挖土機破壞，且打斷兩端門柱，堵塞既成道路之出入口，妨礙鄰居之通行，顯見被上訴人違背誠信原則並有權利濫用之情事。伊既無任何違約，被上訴人主張解除契約並請求損害賠償即無理由等語，資為【本訴】之抗辯。並以：被上訴人簽立系爭租賃契約，僅支付3個月租金後，即以伊違約遲延給付而解除契約為由，提起本件損害賠償請求，惟伊並無遲延給付之情形，被上訴人自無主張解除契約之餘地。況依民法第258條規定，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，縱認被上訴人有解除原因，亦因其僅向出租人之一即上訴人丙○○行使解除權，自不生解除之效力，被上訴人應依契約約定給付租金等情，【反訴】擴張求為命被上訴人給付630,000元之判決。三、兩造不爭執之事項：（一）兩造於93年8月28日簽訂系爭租賃契約，租期自93年9月14日起至102年9月14日止，每月租金35,000元，每次應繳納3個月租金，被上訴人已交付3個月租金扣除租賃所得稅每月1,750元後為99,750元及押租金100,000元予上訴人。（二）上訴人已將系爭土地交付予被上訴人使用。四、兩造爭執之事項：（一）上訴人有無協同被上訴人辦理系爭租賃契約之公證及出具土地使用權同意書之義務？（二）被上訴人得否以上訴人不配合辦理公證及出具土地使用權同意書而主張解除系爭租賃契約？系爭租賃契約是否已經被上訴人合法解除？（三）被上訴人請求上訴人返還押租金及已交付之租金，並賠償其所受損失，有無理由？五、本院判斷：（一）上訴人有無協同被上訴人辦理系爭租賃契約之公證及出具土地使用權同意書之義務？㈠被上訴人主張承租系爭土地之目的係作為興建「老人養護之家」之用等情，雖為上訴人所否認，而系爭租賃契約書上固未記載被上訴人向上訴人承租系爭土地之目的，係欲作為興建「老人養護之家」之用，惟證人即住商不動產仲介公司之副理【庚○○】已證述：被上訴人承租系爭土地是要作養護中心，地主及地主的母親也都知道系爭土地是要作為養護中心之用等語（見一審卷第113頁）；佐以證人即代書【戊○○】亦證稱：兩造有提及租賃的目的是要作為養護中心之用等語（見一審卷第116頁），再對照系爭租賃契約書之特約條款第2條約定：「辦理機構證照所須資料，出租人須無條件配合和所有資料‧‧‧」等語（見一審卷第13頁），可認被上訴人主張承租系爭土地之目的在於興建「老人養護之家」，應非虛情。則上訴人辯稱不知道被上訴人承租系爭土地係作為興建老人養護之家之用，簽約當時被上訴人只有告知是要興建健康老人休閒中心云云，委無可採。㈡再按民法第423條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」。本件租賃契約出租人之義務，在於以物交與承租人使用收益，此義務與使用借貸不同，非僅以消極不妨害借用人之使用收益為已足，而須積極使承租人為使用收益。查系爭租賃契約書之特約條款第2條約定：「辦理機構證照所須資料，出租人須無條件配合和所有資料‧‧‧」等語（見一審卷第13頁），該項條文雖未明白記載出租人應出具土地使用權同意書，惟依臺南縣政府95年2月22日府工管字第0950035678號函稱：「依據建築法第30條：『起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖及說明書。』，另本府訂定之臺南縣建築管理自治條例第11條規定略以：『申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：㈠土地權利證明文件：⒈土地登記謄本。⒉地籍圖謄本。⒊土地使用同意書（土地自有者，免附）。‧‧‧』，是以引據前開法條規定，土地使用權證明文件係屬建造執照核發之其一要件，依規定應予檢附。」等語（見一審卷第208頁），則被上訴人苟欲在系爭土地上營造建物，無論是否作為「老人養護之家」之用，均必須檢附土地所有權人所出具之土地使用權同意書，否則即無法取得主管機關所核發之建造執照，遑論得於系爭土地上營造建物，進而辦理機構證照，是揆諸兩造租賃契約約定之文義，應認上訴人確有出具土地使用權同意書，並協助被上訴人取得機構證照之義務，則上訴人依民法上述規定所應履行之出租人義務，當非僅止於交付土地而已，如未出具土地使用權同意書，尚難認系爭土地已合於約定使用收益之租賃物。是上訴人辯稱：伊於簽約後即將系爭土地交付予被上訴人使用收益，並無任何違約之情事云云，自非可採。又建築法第30條規定申請建築執照所應附具之工程圖及說明書，並非上訴人得據以拒絕提供土地使用權同意書之正當理由。另系爭租賃契約書特約條款第10條僅約定：「地上建物保存登記，由出租人與承租人共同選定起造人。」係關於起造人之約定，並未寓有兩造共同選定建物起造人時，上訴人始有出具土地使用權同意書義務之意，自不能以兩造尚未共同選定起造人，遽謂上訴人無出具土地使用權同意書之義務。㈢次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；再按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第453號判例意旨參照）。查被上訴人主張兩造曾約定應協同辦理租賃契約之公證等情，業經證人庚○○到庭證述屬實（見一審卷第113頁），且系爭租賃契約特約條款第7條又約定：「租賃公證費‧‧‧雙方各半」，可見兩造訂約時均有租賃契約公證之認識，是上訴人徒以系爭租賃契約特約條款第7條僅約定：「租賃公證費‧‧‧雙方各半」，並未載明其應協同被上訴人辦理公證等情，辯稱其無協同辦理公證之義務云云，難認為可採。再依公證法第15條、第70條、第71條之規定，公證人固不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書，以及公證書應於公證人面前作成，惟並未限制將已生效之法律行為，再度以公證之方式重新成立一次法律行為，是當事人如欲以此方式以求契約公證之保障或其他目的，均非法所不許。則兩造既約定雙方應協同辦理租約公證，基於契約自由原則，應認兩造於93年8月28日簽立系爭租賃契約之同時，並成立此一協同辦理租賃公證之特約，依上開說明，兩造既合意以已成立生效之租約，辦理租賃公證，而此合意亦非公證法所不許，則上訴人辯稱本件租賃契約依法不得辦理公證云云，亦非可採。（二）被上訴人得否以上訴人不配合辦理公證及出具土地使用權同意書而主張解除系爭租賃契約？系爭租賃契約是否已經被上訴人合法解除？㈠上訴人雖辯稱：被上訴人除於簽約當日即以借用為由，騙去原應由伊收執之租賃契約書第1聯正本，迄今仍拒不歸還外，還要求伊在空白授權之土地使用權同意書上簽名，以便由其任意填寫後供第三人建屋使用，違反兩造租賃契約第5條約定，伊不同意出具土地使用權同意書，自無違約可言云云。惟查，上訴人抗辯被上訴人於簽約當日即以借用為由，騙走伊租賃契約書第1聯正本乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此事實復無法舉證以實其說，僅陳稱其已先後3次催告被上訴人返還該租賃契約書第1聯正本，被上訴人至今未歸還，足見該契約書正本係在被上訴人持有中云云，自難憑採。又被上訴人曾於94年1月21日以高雄76支郵局第446號存證信函催告上訴人出具土地使用權同意書，為兩造所不爭執，且有上開存證信函及土地使用權同意書各1件附卷可稽（影本見一審卷第18～19頁），而觀被上訴人所提出之土地使用權同意書上固無起造人之姓名，惟參酌系爭租賃契約特約條款第10條約定：「地上建物保存登記，由出租人與承租人共同選定建物起造人。」等語（見一審卷第13頁背面），則被上訴人陳稱因不知上訴人要推舉何人擔任建物之起造人，故未填載乙節，尚非不可採信。再者，被上訴人並未於前開土地使用權同意書上填載第三人為建物起造人，上訴人憑其主觀臆測，空言泛稱被上訴人寄來空白授權之土地使用權同意書要其簽名蓋章，以便讓第三人建屋使用，違背系爭租賃契約書第5條：「未經甲方同意，乙方不得將不動產全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋」之約定云云，並無足取，實難認上訴人有不出具土地使用權同意書之正當事由。依兩造租賃契約之約定，上訴人負有出具土地使用權同意書，協助被上訴人取得建造執照之義務，則被上訴人以上訴人拒絕出具土地使用權同意書為由，主張上訴人違反系爭租賃契約之約定，應足採信。㈡上訴人另辯謂：被上訴人僱工在系爭土地豎立「墳墓用地，某某葬儀社」之標語，並在系爭土地上挖掘長溝，破壞基地現狀，貶損土地價值，且意圖載走砂石販賣云云，並提出照片8張為證（見一審卷第104～107頁），然此亦為被上訴人所否認，而觀之上訴人所提出之照片，並無其所稱之標誌，自非可採，又系爭土地固有遭人挖掘，及在系爭土地旁施以安全圍籬等情，然被上訴人承租系爭土地之目的乃係興建「老人養護之家」之用，且上訴人亦不爭執其業已將系爭土地交付予被上訴人使用，則被上訴人於未申領建築執照以前即僱工以挖土機於其所承租之土地上動土施工，從事營造工程，雖不合於建築法之相關規定，究難謂與兩造簽訂之系爭租賃契約書何項明文約定有違，亦非上訴人得拒絕出具土地使用權同意書之正當事由。㈢按民法第423條雖僅規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」。惟因被上訴人向上訴人承租系爭土地係作為興建「老人養護之家」之用，且上訴人並負有協助被上訴人取得辦理機構證照及協同辦理租賃公證之義務，上訴人若不履行此項附隨義務，尚難以其單將系爭土地移轉由被上訴人占有，遽謂其已履行上述規定之出租人義務。復因上訴人所負上開附隨義務，系爭租賃契約及其特約條款並未約明履約期限，而給付無確定期限者，依民法第229條第2項前段規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。查兩造簽訂系爭租賃契約後，被上訴人先後向上訴人發出如下存證信函： ⒈93年10月9日佳里郵局第221號，內容略以：「‧‧‧請於九十三年十月十二日以前，出來完成法院公證一事，否則出租人視同違約，應負責所有之賠償‧‧‧」等語（見一審卷第14頁）。 ⒉93年11月5日佳里郵局第237號（對乙○○所發）、238號（對丙○○所發），內容略以：「請台端携帶相關證件，於民國九十三年11月10日上午10時至台南地方法院公證處‧‧‧辦理土地租賃公證事宜‧‧‧」等語（見一審卷第15、16頁）。 ⒊94年1月21日高雄76支郵局第446號，內容略以：「‧‧‧約定供本人興建房屋，經營老人照護機構，茲寄上土地使用權同意書一份，敬請於三日內簽章後寄回，以憑辦理」等語（見一審卷第18頁）。上述⒈及⒉存證信函，係在催告上訴人履行租賃公證之義務，限上訴人履行之最後期限為93年11月10日；而⒊存證信函，則係催告上訴人履行出具土地使用權同意書之義務，上訴人係於94年1月22日收受上開存證信函（見一審卷第20頁），則該存證信函所限上訴人履行之期限至同年月25日屆滿。惟上訴人均未如期履行上述附隨義務，應分別自93年11月11日及94年1月26日起負給付遲延責任。㈣又民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，上訴人於簽立系爭租賃契約後，至93年11月10日及94年1月25日止，仍未履行前開規定之出租人義務，而應自各該翌日起負給付遲延責任。被上訴人乃於94年2月14日，委任律師以高雄地方法院郵局第773號存證信函通知上訴人解除系爭租賃契約，經上訴人於同年月16日收受該存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執（影本見一審卷第21～23頁）可憑，上訴人並當庭表示確有收受被上訴人所寄之該存證信函等語（見一審卷第143頁），已生解除之效力。再者，依系爭租賃契約書第13 條約定：「有關本約事項之通知，均以書面依本約所載地址付郵寄送為準。一方地址變更時，應即以書面通知他方。因拒收或其他任何原因退回郵件者，均以第一次郵寄日視為已受送達。」等語（見一審卷第11頁背面），而出租人方面於租賃契約書所載地址為「高雄市○○區○○里○○路8巷49號3樓」（見一審卷第12頁），是被上訴人對上訴人乙○○之存證信函均以上開約定地址為合法送達，則系爭租賃契約自94年2月16日起即解除而自始歸於消滅，上訴人辯稱被上訴人前開存證信函未向共同出租人乙○○送達，系爭租賃契約尚未合法解除云云，並無可取。（三）被上訴人請求上訴人返還押租金及已交付之租金，並賠償其所受損失，有無理由？㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。本件兩造所訂系爭租賃契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還押租金100,000元及實際已收取之3個月租金共99,750元，合計199,750元，自非無據。㈡又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，固為民法第260條所明定。惟此項規定，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決要旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決要旨參照）。本件被上訴人主張其於簽訂系爭租賃契約後，業與昱名公司簽訂工程合約，給付簽約金300,000元，並依據工程合約書進行建造工程，而支出工程費用合計534,725元乙節，固據提出工程合約書、終止工程合約書、收取工程費證明書及請款支付憑單為證（均影本，見一審卷第24～28、34、35～41頁），惟查： ⒈兩造係於93年8月28日簽立系爭租賃契約書，約定租賃期間自93年9月14日起，而被上訴人與昱名公司簽立工程合約書之日期則為93年9月8日（見一審卷第33頁），雖經證人己○○、甲○○證稱該工程合約之簽訂（見一審卷第212～214、256～259頁，本院卷㈡第117、118頁），惟斯時系爭租賃期間尚未開始，已違一般交易常情，而己○○、甲○○既願配合被上訴人簽訂該工程合約書，已難認其證詞中立而無偏頗被上訴人之情事；況昱名公司營業項目為起重工程業、配管工程業及機械機器具零售業（見本院卷㈠第8頁昱名公司基本資料影本，本院卷㈡第75～77、104～106頁營利事業登記抄本、第130頁公司變更登記表影本），而其登記負責人甲○○又證稱：「我所開的工程公司是屬於鋼骨、配管的業務，沒有營造業務」等語（見一審卷第258頁），且被上訴人既稱欲在系爭土地上興建老人養護之家，依法自須向建管機關申請建築執照，依臺南縣政府前開覆函，則應附「工程圖及說明書」，被上訴人既未經建築師設計工程圖說申領建造執照，即貿然與非以營造為營業項目之昱名公司簽訂建造工程合約，亦與常情有違；且既無工程圖說，昱名公司何能於與被上訴人簽立工程合約書時計算工程總價？又於簽訂該工程合約後，始於93年11月30日作成估價單（見一審卷第30、31頁）？顯難信該工程合約為真實。況證人【壬○○】【辛○○】【癸○○】【子○○】均稱係被上訴人僱請渠等載運砂石（見本院卷㈡第113～115頁），則若被上訴人確與昱名公司簽立上開工程合約書，何以再另行僱請上述證人載運砂石？因此，上訴人以昱名公司自90年4月1日起擅自歇業，並經主管機關經濟部於94年10月12日廢止登記，且其負責人甲○○及被上訴人93及94年度之所得額甚微，而質疑該工程合約之真實性，即非全然無據，而非不可採信。是上訴人本於該工程合約主張已付昱名公司之簽約金及終止工程所付昱名公司之工程費，自亦難信為真實。 ⒉再者，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，為建築法第25條第1項前段所明定。查被上訴人承租系爭土地之目的既在興建老人養護之家，並須上訴人出具土地使用權同意書以資配合申領建造執照，足見被上訴人亦知悉取得建造執照後始得開始興建，又因兩造並未約明上訴人出具土地使用權同意書之期限，則於上訴人依約出具土地使用權同意書之期限屆至前，非謂被上訴人已可在系爭土地上從事與興建老人養護之家之有關行為。次查，被上訴人與上訴人簽立系爭租賃契約書後，猶於94年1月21日以高雄76支郵局第446號存證信函催告上訴人於三日內簽回土地使用權同意書，顯見當時尚未向建管機關申領建造執照，依上開規定，本不得在系爭承租之土地上為建造行為。惟依證人【己○○】所證：「（問：系爭工程一共施作幾天？）一共四天，分四次施作，第一天是93年9月20日施作整地，第二、三、四次都是都是連續施工，大概隔了壹個多月，施作內容為挖地基、排水溝、儲藏室的水深及圍籬。」（見一審卷第214頁），而依金朝預拌混凝土股份有限公司97年7月10日97金字第0710號函及所檢附之混凝土送貨單影本（見本院卷㈡第155、156頁）所示，所送5立方公尺之混凝土，係長春生活養護之家委託太平土木包工業所購買，顯與被上訴人無關，縱係昱名公司所購買，又係於94年2月18日始送至現場，可見被上訴人主張之施工，均係在於催告上訴人提供土地使用權同意書，上訴人應負遲延責任之前，甚至於被上訴人表示解除系爭租賃契約之後，所擅自非法施作，自難認係因可歸責於上訴人應負遲延責任所造成，則縱被上訴人有其主張之前述金額損害，亦難認與上訴人遲延提出土地使用權同意書因而被解除系爭租賃契約有關，即與上訴人之給付土地使用權同意書遲延間無相當之因果關係，自難令上訴人負該部分之賠償責任。是被上訴人請求上訴人給付前開損害額，即非有據，要難准許。（四）系爭租賃契約既經被上訴人以上訴人應負給付遲延責任而於94年2月16日起合法解除，並得請求上訴人返還已受領之三個月租金及押租金，上訴人自無請求被上訴人再自94年3月14日起給付至95年9月13日止租金之餘地。則上訴人反訴請求被上訴人給付前開租金額，自非正當，不應准許。六、綜上所述，系爭租賃契約業經被上訴人合法解除，從而，被上訴人【本訴】本於解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還前開已受之租金及押租金，合計為199,750元本息，洵屬正當，應予准許。至其請求上訴人賠償前開損害部分，則非正當，不應准許。原審於上開應准許部分，因而判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。至原審就上開不應准許部分，未遑詳為推求被上訴人所主張之損害與上訴人之遲延給付間之因果關係如何，遽命上訴人給付，非無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由，自應由本院將原審此部分之判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。又系爭租賃契約既經被上訴人合法解除，上訴人於原審【反訴】請求前開租金（即280,000元），自非正當，不應准許。原審就此部分，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，自應駁回其此部分之上訴；至其在本院就反訴部分所為之擴張請求（即超過280,000元部分），既非正當，自應予以駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，並聲請調查之證據，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論及調查之必要。又本件【本訴】命上訴人給付之金額為199,750元，而駁回上訴人【反訴】請求之金額為630,000元，合計並未逾得上訴第三審所定之1,500,000元；另廢棄原判決所命上訴人給付之金額（減縮部分除外）為834,725元，亦未逾1,500,000元，兩造就各自敗訴部分之金額，均未逾1,500,000元，即均不得提起第三審上訴，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人反訴擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 8　　月　　 4 　日民事第一庭審判長法官林金村法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 8　　月　　 4 　日書記官李梅菊

臺灣高等法院臺南分院95年度上字第177號

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