臺灣高等法院 臺南分院95年度再易字第9號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償（商標權）
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 22 日
• 當事人: 陳登發貿易股份有限公司

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度再易字第9號
再　審 原 告　陳登發貿易股份有限公司
兼法定代理人　陳健全
訴 訟 代理人　甲○○
再　審 被 告　偉本企業股份有限公司
法 定 代理人　乙○○
上列當事人間因侵權行為損害賠償（商標權）事件，再審原告對於中華民國95年2月21日本院94年度智上易字第6號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）鈞院94年度智上易字第6 號判決、及原審92年度智字第29號判決均廢棄。（二）再審被告在第一審之訴駁回。
二、陳述：
（一）鈞院認再審原告進口販賣之榨汁機商品上有使用再審被告之註冊商標「The master of Life」，而再審原告疏於查證義務，故有過失侵權。及再審被告在產品上有標示其註冊商標於產品上，雖在排列上改採分割直式排列及在每英文字間穿插有「JUICER」，然仍屬於舊商標法第6 條商標使用定義，該見解顯有爭議。蓋：
⒈商標法第6 條所謂之商標使用範圍，應注意及使用之文字，是否足以使消費者大眾認定其為商標使用型態，並與其他商品相區別，即要符合商標之顯著性要件，反之若使用之文字在整體外觀上係屬一般商品功能之普通使用者，即使與註冊商標相同或近似，亦不受商標專用權效力所拘束，此觀商標法第23條即明。參酌證物一其係市售以英文字作為商標之商品，皆有顯著凸顯英文字之特性，及在「商標使用」定義上，主管機關智慧財產局在證物二第3 頁上即有明載說明「商標使用」應注意事項，其中第1點及第2點即有指出再審被告使用商標方式皆非屬商標法之「商標使用」，故足證原確定判決在商標使用認定上疏忽上述第1點、第2點，而僅以注意事項第3 點前段說明認定，而忽略後段要件「應足以使相關消費者認識其為商標」方足構成商標使用定義，顯然原確定判決在再審被告有構成「商標使用」見解上明顯有誤。
⒉再審原告所進口之商品在外觀上綜合判之，除了The master of Life係直列分割外並穿插有JUICER，且在C 字上有佐以檸檬片外觀圖片及一旁有榨汁機相襯，整體圖樣觀之，任何人一眼不足以認定其為商標型態，明顯係為一可做自己生活主人之DIY 榨汁機產品功能說明，故係屬舊商標法第23條商品普通使用而非為商標使用，故縱與註冊商標有近似亦不受註冊商標專用權所拘束，即不生侵權之事實，且在外觀上不足令人為商標使用型態，再審原告自無有須查證商標有無註冊義務，因外觀上無法認定何者英文字為具明顯性之商標文字，故再審原告不負過失侵權至明。⒊再審被告註冊商標為每個英文字皆緊鄰模式排列，然其未依照其註冊商標完全使用而有自行變換為直式分割排列，且自行在每英文字間加JUICER，並在C 字上佐以檸檬果片，故整體圖樣觀之，顯然再審被告有違新商標法第57條第1項第1款（舊商標法第31條）前段自行變換商標或加附記違法使用之情，在智慧財產局官方網頁中有關商標法逐條釋明即有明載：「……其規範之意旨在促使商標權人於商標註冊後能持續合法的使用該商標，……商標權人對其註冊商標有實際使用與繼續合法使用之義務，……真正能夠讓商標權成長，延續並擴張權利範圍的關鍵，不是『註冊』而是『使用』……」所謂自行變換商標或加附記使用，只就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩加以變更或加添其它文字圖樣，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且二者依社會一般通念已喪失其同一性者而言。若以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，依商標法第30條第1 項第1款規定，不受他人商標權之效力所拘束。
⒋故本件顯然再審被告有違註冊商標之完全使用義務，及自行變換加附記違法使用之情，故再審被告並無構成商標法第6 條註冊商標有使用之行為，即再審原告之販賣外觀不具商標顯著型態不符商標使用至明。
（二）再審被告產品包裝盒或再審原告進口之包裝盒上所標示之英文字，在鈞院判決書第㈡之⑴第14行起亦稱客觀上亦難使人一眼即可認定為商標圖，及鈞院92年上易字第1077號刑事判決書，亦指稱客觀上很難認為是在顯示商標圖樣，故參考該刑事判決見解，或本件民事判決，皆有指稱再審原告販售之產品客觀上很難令人認定為商標圖樣，但在之㈠又稱再審原告包裝盒為商標使用，顯然有同一判決前後見解不一至明。若再審原告販售之產品客觀上非商標使用，依舊商標法第23條有關產品功能說明之普通使用，係不受商標權之效力所拘束，當然再審原告不負侵權之責，並無賠償損失之理，但原確定判決主文卻認定為侵權須負損害賠償，故顯然原確定判決主文與理由顯有矛盾。
（三）再審原告民國（下同）92年進口之營業額為新臺幣112,668,389元，進口之種類數量約為600只，壓汁機僅眾多產品中一小部分，且佔比例甚微，再配合在JUICER穿插之「The Master of Life」觀之，任何客觀上皆不會認為其是商標使用，而會認定為作自己之主人。
（四）再審原告進口商品既客觀上不具商標型態，進口人自無查詢之義務，且依舊商標法第23條規定，雖與他人註冊商標相同或近似，但只要非屬商標使用，而係屬一般普通使用者，亦不受註冊商標專用權所拘束，故再審原告進口之商品外觀上既無商標使用自無查詢義務，故原確定判決以非事實見解苛責再審原告有義務之主張，不具合法正當性。（五）再審原告不管在進口之數量或進口來源，或再審被告發函馬上就下架並與其和解種種事實觀之，可證再審原告係屬一殷實守法商人，再審原告已販售之營業額雖有195 萬元，但其淨利不到3%約僅4 萬元（依臺灣大賣場競爭之現況，利潤被賣場擠壓到3%，扣除管銷成本淨利約僅4 萬元）。且再審原告已依舊商標法第67條提供來源，依法可免除或減輕，至於被上訴人是否可從前手取得賠償，實已與第67條無關，且非第67條要件。
（六）再「按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項訂有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有造成損害之發生或擴大，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。」原確定判決對於再審被告自行變換加附記在其註冊商標上，即未依註冊商標橫式書寫「The master of Life」，而變換使用為直式書寫，且每字再分割並穿插加上「JUICER」，任何人客觀上皆無法從其包裝盒下認定其為商標使用，故再審被告在包裝盒使用上亦有過失至明，依民法第217條第1項規定再審被告之過失亦應一併考量，但原確定判決對於再審原告主張皆未加以審酌，亦未敘明不採信理由，故顯有再審事由。
（七）綜上所論，原確定判決在侵權認定上有前後不一情事，且影響當事人權益甚鉅，又在過失賠償額計算上，未考量再審原告實際之獲利，及有據實供出進貨來源，卻未參酌舊商標法第67條規定予以免除或減少，及未考量再審被告在包裝盒商標使用上自行變換加附記後，無法令人客觀上認定為商標使用之過失，而有符合民法第217條第1項規定之情事，顯然原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第2款判決主文與理由矛盾之再審事由。
三、證據：提出營業申報書6紙、目錄正本1件、利潤試算表1 件、再審被告產品外觀1紙、市售一般商品綜合照片1紙、下載自智慧財產局官方網站商標法逐條解釋內頁影本3 紙，註冊證影本1 紙為證，並聲請鑑定是否屬於商標使用或商品普通使用。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）再審之訴駁回。（二）訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）按「民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決法院適用之法規，顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或本院尚有效之判例顯然違反者而言……至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤而據為再審之理由。」（最高法院63年臺字第610 號判例、57年臺上第1091號、及60年臺再字第170 號判例）。是「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形。」（最高法院63年臺上字第880 號判例）。又「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當亦不生適用法規顯有錯誤問題。」（最高法院64年臺再字第140號裁判）
（二）本件再審原告於再審聲請狀所主張之第一審第1至第5項之事由，其中第1 項事由係民事法院及刑事法院法律上見解之歧異，而第2至第5項事由係泛指原確定判決就事實適用法律如何解釋及事實認定之問題而已，並未具體指明原確定判決所適用之法規，顯然不合於何項法律規定或現存有效之司法院大法官會議解釋或最高法院有效之判例，顯不符民事訴訟法第496 條第1項第1款所定之適用法規顯有錯誤之再審事由甚明。
（三）再審原告之主張均係重新援引其於原第一審法院及確定判決法院審理時之主張，而各該法院對於再審原告之主張何以不足採，均於判決理由一一敘明，且就法律上見解及事實調查予以認定適用法律而為判決。綜觀該確定判決所適用之法律，並無任何違反現行法律之規定，或有違大法官會議解釋及判例等情事甚明。而再審原告亦未具體指明原確定判決所適用之法律有何違反現行法律之規定及現存有效之大法官會議解釋及判例，是其所提出之本件再審之訴，顯無理由。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱92年智字第29號（商標權）損害賠償事件案卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張，原確定判決在侵權認定上有前後不一情事，且影響當事人權益甚鉅，又在過失賠償額計算上，未考量再審原告實際之獲利，及有據實供出進貨來源，卻未參酌舊商標法第67條規定予以免除或減少，及未考量再審被告在包裝盒商標使用上自行變換加附記後，無法令人客觀上認定為商標使用之過失，而有符合民法第217條第1項規定之情事，顯然原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2 款判決主文與理由矛盾之再審事由（原主張有同條項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，嗣更正為有判決主文與理由矛盾之再審事由），爰提起本件再審之訴，求廢棄原確定判決，，並駁回再審原告在第一審之訴等語。再審被告則具狀以再審原告之訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
二、按民事訴訟法第496 條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。茲確定判決於理由項下，認定再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告部分之上訴，依上說明並無判決理由與主文顯有矛盾之情形，最高法院著有80年臺再字第130 號判例足參。經查本件原確定判決於理由欄以：「㈠被上訴人與上訴人陳登發貿易公司將「The Master of Life」商標圖樣用於所販售之產品包裝盒上，屬於商標法上之「使用」：按商標法上「使用」之定義，依舊商標法第6條第1項之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、散布或陳列。查被上訴人產品之全部包裝之外觀，雖未將「The Master of Life」等英文字緊密排列，亦未如一般廠商在商標旁列出Ｒ字之標示，而是將「The Master of Life」等英文字直行排列，並將產品即壓汁機之英文名稱「JUICER」之字母，每隔一個字母穿插列出「The Master of Life」等字樣，然上訴人之「The Master of Life」商標，客觀上確實有載明於商品之包裝盒上，與舊商標法第6條第1項之商標使用規定相符。至於商標權人是否有在商標旁列出○字之標示，或其他使人易判別為商標之表示，依上開法文之規定，並非構成商標使用之要件，是上訴人將「The Master of Life」之商標圖樣用於所販售之產品包裝盒上，為商標之使用，事甚明確。又上訴人陳登發貿易公司於其銷售給家樂福台南中正路店賣場之產品外包裝盒上所附之英文排列方式、大小、形式、位置，均與被上訴人之產品包裝相同，此為其所不爭，已如前述，上訴人陳登發貿易公司銷售之系爭產品之包裝，與被上訴人享有商標權文字設計而成包裝，從外觀上觀察，幾無二致，自屬商標使用行為甚明，上訴人辯稱其在商品上使用之文字，非作為商標使用云云，乃強調英文之意思「作自己之主人」云云，核屬卸責之詞，尚非可採。㈡上訴人陳登發貿易公司有無故意或過失侵權行為？⑴查上訴人陳登發貿易公司於前開時、地販售之系爭商品，係由大陸地區進口，且係採用大陸廠商支援包裝，該進口之壓汁機商品貨櫃到公司倉庫時，有連同保警跟櫃進來，保警開箱時，即看到本件之包裝等情，業經證人陳萬生及謝汎欣於本院92年度上易字第1077號刑事審判中證述明確，並有上訴人提出之合約書及進口報單附刑事卷可按（參原審刑事卷第41至第43頁），則被上訴人抗辯該壓汁機連同其外包裝係從大陸地區進口，非其製造，應堪採信。又被上訴人產品之全部包裝的外觀，未將「The Master of Life」等英文字緊密排列，亦未如在商標旁列出○字之標示，而是將「The Master of Life」等英文字直行排列，並與產品壓汁機之英文名稱「JUICER」之字母，每隔一個字母穿插列出「The Master of Life」等英文字樣，客觀上亦難使人一眼即可認定為商標圖樣，且「The Master of Life」有其中文意義（「做自己生活的主人」），參以該產品為壓汁機，容易使人產生係一種宣傳手法而已，此外被上訴人復無法舉證證明上訴人陳登發貿易公司有何故意侵權之事實，則其等抗辯非基於故意一節，應可採信。⑵雖被上訴人主張：在上訴人陳登發貿易公司輸入壓汁機至臺灣販售前，其早以「The Master of Life」商標行銷國內外市場，上訴人係從事此項產品之進出口商，理應早已知悉其產品之販售，否則怎麼會進口與其販售相同之壓汁機至國內販售？可見上訴人係見其銷售此產品，且販售情形不錯，有利可圖乃向大陸進口此種仿冒品云云。惟查：上訴人陳登發公司進口之系爭壓汁機乃係擺置於全省家樂福各分店販售，此有其所提之各店退貨明細表在卷足憑（參原審刑事卷第60頁），家樂福係連鎖大賣場，倘若上訴人陳登發明知係仿冒品，涉及商標權侵害，豈有大張旗鼓，在全省連鎖大賣場公然擺放販售之理，是被上訴人此部分主張，尚非可採。刑事庭亦為相同認定，判決上訴人陳健全違反商標法無罪確定在案，有本院92年度上易字第1077號刑事判決書附卷可按。⑶惟查：①出、進口人不得有侵害我國或他國依法保護之智慧財產權，亦不得有未依規定申報商標或申報不實之行為，貿易法第17條第 1款及第3款定有明文。據此，出、進口人於輸出或輸入商品
時，就其商品上所附之商標，有無侵害我國或他國之智慧財產權（如商標專用權）有查核之義務。亦即進、出口人有向我國之商標主管機關或他國之商標主管機關查詢注意其所進、出口商品所附之商標，有無他人已依法註冊登記在案。如未查詢即貿然出、進口商品致侵害他人智慧財產權者即屬違反注意義務，應負過失之責。②查上訴人陳登發貿易公司，係以從事進、出口為業，且依其自承，其本身亦擁有多項商標權，可見其對此項權利亦甚為明瞭，故雖註冊商標種類繁多，「The Master of Life」又非著名商標，然其自大陸地區輸入標有「The Master of Life」商標圖案之壓汁機時，依其業務敏感度，並依法令之規定，本應向我國商標主管機關即智慧財產局查詢或查閱智慧財產局發行之「商標公報」，查明該「The Master of Life」是否有人註冊，乃上訴人陳登發貿易公司未盡此一注意義務，貿然進口侵害被上訴人之商標專用權之物品，顯有過失。上訴人抗辯其並無查詢義務，並無過失云云，自不足採。」等由，認再審原告應注意能注意疏未注意而輸入並販售仿冒被上訴人商標之壓汁機，違反保護他人商標專用權之法律，對於再審被告之商標專用權造成侵害，自應負舊商標法第67條前段之責任。並於審酌商標專用權侵害及業務上信譽損失之金額後，在主文諭示再審原告應連帶給付再審被告832,000 元本息，依上說明並無同一判決先後認定侵權不一情事，何來判決理由與主文顯有矛盾之有。再審原告徒以該判決理由有關過失侵權行為之論述內容，認該判決理由係認並未對再審被告之商標專用權造成侵害，卻於判決主文為再審原告應為賠償給付之諭知，顯有判決理由與主文矛盾之情事，實屬誤會。
三、另再審原告其餘主張：原確定判決認再審原告有過失侵權行為之事實不當，應再行鑑定，及在過失賠償額計算上，未考量再審原告實際之獲利，及有據實供出進貨來源，卻未參酌舊商標法第67條規定予以免除或減少，及未考量再審被告在包裝盒商標使用上自行變換加附記後，無法令人客觀上認定為商標使用之過失，而有符合民法第217條第1項規定之情事各情。核均屬事實審法院證據取捨認定事實適用法律之職權行使事項，縱再審原告不滿該判決之認事用法，亦與所謂判決理由與主文矛盾之再審事由無涉，所請再行鑑定有無侵害商標權，亦無必要。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2 款判決主文與理由矛盾之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，應依民事訴訟法第 502條第2項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　22 　　日民事第四庭 審判長法　官 王惠一
法　官 王浦傑
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　22 　　日書記官　謝素嬿
Ｊ