95年度重上字第26號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：97 年 03 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　95年度重上字第26號上　訴　人　皇冠窯業股份有限公司台北分公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　林春發律師被上訴人　　新穗耕企業有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　嚴庚辰律師複　代理人　何永福律師林宜穎律師訴訟代理人　辛○○ 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國95年3月9日臺灣嘉義地方法院92年度第一審判決（92年度重訴字第55號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。上訴人應再給付被上訴人新臺幣叁佰壹拾玖萬零捌佰貳拾伍元，及自民國92年3月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。本判決所命給付，於被上訴人以新臺幣壹佰零陸萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰壹拾玖萬零捌佰貳拾伍元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查上訴人主張依兩造簽立之買賣契約書（下稱系爭契約書）購買之5種貨品單價，和新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）與被上訴人所簽立貨品單價相比較，被上訴人原有利潤應超過工程總價百分之10，即6,487,300元。又因上訴人違約致被上訴人向訴外人竹南窯業廠股份有限公司（下稱竹南窯業廠）訂購單價較高之磁磚，致被上訴人未獲利潤且需額外支付價金，損失918,100元，共計損失達新臺幣（下同）7,405,400元（6,487,300元＋918,100元＝7,405,400元），故被上訴人除懲罰性違約金3,287,369元外，另得請求上訴人賠償損失7,405,400元。惟被上訴人於原審僅請求損失7,405,400元中之4,214,575元，嗣於本院審理中，方於95年5月17日具狀請求依民事訴訟法255條第第1項第3款及446條第1項規定，擴張即追加（訴聲明之聲明本質上即屬訴之追加）請求上訴人再給付被上訴人3,190,825元（7,405,400元－4,214,575元＝3,190,825元），有被上訴人所提出之民事擴張起訴聲明狀附於本院㈠卷42至43-2頁可稽，核與上揭法條規定，並無不合，應予准許。二、次查「皇冠窯業股份有限公司」之負責人為許坤山，公司設於台北縣鶯歌鎮○○路365巷65號（見原審㈠卷10頁之經濟部皇冠窯業股份有限公司變更登記表）；「皇冠窯業股份有限公司台北分公司」之負責人則為己○○，公司設於台北市○○○路3段131號。本件被上訴人於原審起訴狀係列「皇冠窯業股份有限公司、法定己○○」為被告，地址台北市○○○路○段131號1樓（見原審㈠卷3頁），原判決當事人欄亦列被告為「皇冠窯業股份有限公司、法定代理人己○○」，地址台北市○○○路○段131號1樓。惟查依兩造所訂立之系爭契約書所載（見原審㈠卷13頁），立合約人之乙方（即上訴人）「皇冠窯業股份有限公司、負責人己○○」，但乙方之印章則蓋「皇冠窯業股份有限公司台北分公司、負責人己○○」，地址均為台北市○○○路○段131號。又依民國（下同）91年2月16日兩造間訂立之保證書之印章則記載乙方「皇冠窯業股份有限公司台北分公司、負責人己○○」，地址為台北市○○○路○段131號（見原審㈠卷14頁）。上訴人乃於 97年2月26日具狀向本院陳明：「上訴人係以『皇冠窯業股份有限公司台北分公司』、負責人己○○之名義與被上訴人簽訂系爭契約書，被上訴人於原審起訴時列『皇冠窯業股份有限公司』、法定代理人己○○，原審亦據此而為判決，與事實容有出入。上訴人願就原審及本院卷證資料內所有有關『皇冠窯業股份有限公司』部分，均同意更正為『皇冠窯業股份有限公司台北分公司』」等語。另被上訴人亦於97年2 月22日向本院具狀陳報陳明：「經查本件上訴人應為皇『冠窯業股份有限公司台北分公司』，且本件訴訟程序均由其法定代理人參與，原審判決明顯誤載為『皇冠窯業股份有限公司』，請惠予更正」等語。經核由上開起訴狀、卷證資料，及兩造之陳明，被上訴人於原審起訴時列被告為「皇冠窯業股份有限公司、法定代理人己○○」，原判決亦據此而為判決，顯與事實不符，原判決顯有民事訴訟法第232條之誤寫之情形。為符合事實及訴訟經濟，本院逕列上訴人為「皇冠窯業股份有限公司台北分公司」，合先敍明。貳、實體方面：一、被上訴人（即原告）主張：被上訴人於91年10月27日，就業主為國防部之高雄縣岡山縣勵志新村工程，向上訴人訂購一批磁磚，約定被上訴人應付總價金42,145,750元（稅外加），而上訴人應依保證書進貨明細表，按期出貨至勵志新村工地，兩造並開票據互供擔保之用，依契約性質及兩造意思，屬非於一定時期為給付不能達契約目的之契約。又依約上訴人第一批貨本應於92年1月25日前全部交付完成，然上訴人在超過該日後，竟無故不履行交貨義務，又未告知原因及如何後續處理，被上訴人因工期甚緊，先於92年1月28日發函催請上訴人補救（見原審㈠卷16頁），並於同年2月11日派員前往上訴人工廠察看，發現上訴人應供應產品尚未齊全，被上訴人遂再於同年2月12日發函催請上訴人交貨（見原審㈠卷17、18頁），惟上訴人自始至終未見回應，迄未履行第一期之契約義務，嚴重違約。上訴人不按應給付時期給付，且已逾第一期92年1月25日履約到期日10日以上，應歸責於上訴人，爰依契約第8條第1項約定及民法第255條規定，以起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭契約意思表示，解除本件契約關係。依兩造簽立之系爭契約書購買之5種貨品單價，和新亞公司與被上訴人所簽立貨品單價相比較，被上訴人原有利潤應超過工程總價百分之10，即6,487,300元。因上訴人違約致被上訴人向訴外人竹南窯廠訂立買賣契約書而購單價較高之磁磚，致被上訴人未獲利潤且需額外支付價金損失918,100元，共計損失達7,405,400元（6,487,300元＋918,100元＝7,405,400元），被上訴人僅請求其中之4,214,575元。依契約第9條第4款約定，上訴人自出料供貨日程1月25日迄解約之2月20日止，共計26日應給付每日千分之3之懲罰性違約金共計3,287,369元。又被上訴人簽發予上訴人用為擔保系爭契約如原判決即本院本件附表所示之支票4張，依民法第259條第1款規定亦應返還被上訴人。依系爭契約書第8 條第1款、民法第254條、第255條、第259條第1款、第260條、第216條規定，聲明請求：【⑴上訴人應給付被上訴人7,501,944元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即92年3月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵上訴人應將被上訴人所簽發如附表所示之4張支票返還被上訴人。⑶第⑴項之請求願供擔保請求宣告假執行。⑷訴訟費用由上訴人負擔。】。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，均無不合。而於本院就上訴人上訴部分之答辯聲明：【⑴上訴駁回。⑵上訴訴訟費用由上訴人負擔。】，並擴張訴之聲明即追加：【⑴上訴人應再給付被上訴人3,190,825元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。追加訴訟費用由上訴人負擔。】。並補充主張：㈠、系爭契約第9條第3款之檢驗即包含驗廠在內：依兩造系爭契約書第9條之約定「…3.材料需符合業主規範規定並會同甲方與監造單位辦理檢驗，檢驗機關由監造單位指定，其費用由乙方負責，如有不符情形者，乙方應無條件退貨重交（業主如要求驗廠需配合辦理交通及食宿等費用）。…7.備註：91年12月4日下午3點正式燒成，國防部、中華工程司、新亞建設驗廠。」，上訴人所交付之材料即系爭貨物需符合業主國防部之規範，且兩造需配合辦理檢驗，若業主要求驗廠，除兩造均需配合辦理外，上訴人尚需支付驗廠所需之交通與食宿費用，故契約第9條第3款之檢驗即包含驗廠在內，並於契約第9條第7款明確約定驗廠日期為91年12月4日，檢驗機關為國防部、中華工程司、新亞建設，上訴人需於該日「正式燒成」供上述檢驗機關檢驗。再觀以被上訴人於91年11月28日傳真予被上訴人函文中即說明「一、皇冠窯業股份有限公司承攬新穗耕企業有限公司於高雄勵志新村興建工程之建材磁磚5.2×24射出磚及轉角磚確定於91年12月4日下午3點出窯爐，可請新亞公司、中華工程司、國防部准予到公司驗廠；二、以上事宜，煩請確認簽名並傳真至新穗耕企業有限公司劉小姐收。」等語，此經上訴人法定代理人己○○簽名之卷附函文1份可稽（見原審㈠卷163頁），是上述驗廠事宜被上訴人早已通知上訴人，且係約定貨物應「出窯爐」供驗廠，是兩造契約約定之「正式燒成」供檢驗，應係至少由上訴人將磁磚胚體造粒成型，送進窯爐燒製，並需燒製完成出窯爐供國防部、中華工程司、新亞建設派遣之人員檢驗貨物，審核上訴人整體生產流程，是上訴人主張驗廠僅需核對文件，驗廠結果與該契約上訴人交付貨物之義務無涉，且被上訴人未告知業主審查程序云云，顯無可採。㈡、上訴人直至92年1月17日尚未驗廠通過，且已逾第一期第一批部分貨物之交貨期限，未依債務之本旨為給付義務，履約顯有過失： ⒈依新亞公司於92年6月2日發文字第0555號函原審法院所檢附之91年12月4、5、8、13、17日訪廠記錄表所載，上訴人驗廠情形為「91年12月4日，工廠於今日開始生產本工程射出成型二丁掛。生產情形由原料-造粒-成型。該工廠近期重新開始大量生產二丁掛，請加強初期產品之品管，以符規格」，「91年12月8日，生產情形由原料-造粒-成型-燒成」，「91年12月13日，生產情形由原料-造粒-成型-燒成」，「91年12月17日，未見生產本工程二丁掛」，並於上述訪廠記錄註明「經訪查結果皇冠窯業所生產之二丁掛似常有中斷生產之虞，其是否影響工程進度，請新亞考慮」，再「91年12月31日，生產情形由成型-燒成」，「92年1月3日，當日工廠爐台故障未生產」，「92年1 月17日，生產情形由成型-燒成-包裝。成品部分疑為舊品。」，並註明「訪查結果皇冠窯業所生產之成品包裝時疑有舊品混雜，請新亞公司確按公共工程施工管理制度執行自主品管，並於成品進場時檢附相關辦理情形記錄備查，另請監造單位加強此項產品進場後之檢驗。」，有卷附之訪廠記錄2份附於原審㈠卷107至109頁可憑。 ⒉而證人乙○○（新亞公司品管組長）復證稱：「訪廠記錄所載之『燒成』，係表示東西尚於火爐裡面燒製，並未看到實際燒出來之成品，會寫成品部分疑為舊品，是因為沒有實際看到新燒成之產品去做包裝，我們懷疑是用舊的產品去包裝」等語。又證人庚○○（新亞公司高雄勵志新村工地主任）證稱：「因上訴人驗廠情形沒有進展，故常會去抽驗，檢驗時均未看到新燒出來之產品，所以上訴人驗廠程序並未通過」等語。復參以證人丁○○（高雄勵志新村工程監造單位莊耀山建築師事務所之監造主任）到庭證稱：「記錄表所載之『燒成』是指爐子內有東西在燒，至於『包裝』部分，因為旁邊有新的盒子，但是磁磚均是明顯舊品，所以我認為有可能他把新的盒子要裝舊磁磚，所以我才會註明疑為舊品」等語。另證人甲○○（中華顧問工程司派駐高雄勵志新村營建管理專案工地負責人）證稱：「驗廠時上訴人不是說機器有問題，就是說還在窯裡，磁磚均是明顯舊品，才會看那麼多次」等語。故依上述證人之證述，該檢驗記錄表上記載之「燒成」，係指檢驗時窯爐內有物品在燒製，並非指產品製作完成新出窯爐，又另記載「成品部分疑有舊品」，則因檢驗時均未見到燒製完成剛開窯取出之新成品，且上訴人工廠內堆放之成品以肉眼觀看明顯為舊品，且兩造第一期第一批部分貨物之交貨期限已過（92年1月15日前），是上訴人驗廠程序之檢驗次數高達7次，然92年1月3日係距第一期第一批貨物92 年1月15日交貨期限最近一次之檢驗日期，尚記載為爐台故障，其餘第一期第一批交貨日期前之檢驗，檢驗人員亦僅有見到物品於窯爐內燒製，是否為系爭貨物，或是否燒製成功，均無法確定，至第一期第一批交貨期限後之92年1月17日檢驗，雖有記載成品，然併記載成品部分疑為舊品，是上訴人驗廠程序均未合格。上開證人驗廠時間非完全相同，但所述驗廠未過互核一致，且分別任職於新亞建設、莊耀山建築師事務所、中華顧問工程司，與兩造均無利害關係，更與檢驗記錄記載符合，並沒有任何避重就輕之嫌，應可採信。 ⒊至上訴人辯稱驗廠情形被上訴人均未告知云云。然查兩造既已約定上訴人需將產品燒製完成出窯爐供檢驗，故依前揭證人所述，上訴人均未能於檢驗人員到廠時，將產品新燒製完成出窯爐完成該檢驗程序，是無待被上訴人通知，上訴人即應知悉其驗廠程序並未通過，尚難以此認上訴人驗廠程序未通過，為被上訴人行為所致。 ⒋又依系爭契約書第9條第3款、第7條第2款之約定內容，「材料需符合業主規範規定並會同甲方與監造單位辦理檢驗，檢驗機關由監造單位指定，其費用由乙方負責，如有不符情形者，乙方應無條件退貨重交」、「2.乙方所交貨品必需完好新產品與規格相符」，則上訴人雖於92年1月14 日將名「0000-00000」之貨物55,200片預計送至契約約定之「交貨地址高雄縣岡山鎮國防部勵志新村」，惟因上訴人檢驗多次均未通過，故證人乙○○所為拒絕收受貨物之意思表示應於法有據，上訴人自應依系爭契約書約定無條件退貨重交。被上訴人雖同意上訴人將系爭貨物暫時存放倉庫，然依該出貨傳票所載僅係「暫時存放」，並非被上訴人表示願意接受該日寄放之貨物，且被上訴人於92年1 月28日、同年2月12日發函催告上訴人儘速將第一期第一批、第二批之貨物交付完成，有函文、存證信函各1份附於原審卷㈠235、237至238頁可稽，上訴人亦自承有接獲被上訴人寄發之函文及存證信函，故被上訴人顯仍拒絕收受系爭貨物，上訴人依兩造契約之約定自應退貨重交，尚難以該批經拒絕收受之貨物為由，認已依債務之本旨為給付義務。㈢、綜上所陳，上訴人確有過失，被上訴人自得依民法第254 條、第255條、及系爭契約書第8條第1款等規定，解除系爭買賣契約。按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約定解除權；有由於法律規定者，謂之法定解除權，除民法第254條、第255條為法定解除權之規定外，法律上既未禁止契約當事人間得另為保留解除權之特別約定，則依卷附系爭買賣契約書第8條第1款記載：「如乙方未能履行本工程契約逾期10天以上，甲方有權解除本契約」，應屬保留解除權之特別約定。經查，上訴人於92年1月14日提出之部分貨物，因未先經驗廠檢驗合格之程序，與系爭契約書約定需檢驗合格之完好新產品之要件不符，故不符債務本旨，被上訴人拒絕受領於法有據，已如前述。且上訴人亦未否認有收受上揭函文與存證信函，復自承僅於92年1月14日有交付前述部分貨物，其後未再交付任何貨物（雖其稱出貨遭拒收後仍不斷生產且與被上訴人聯繫出貨情事，惟查並無證據足以證實），而上訴人於92年1月14日所交付之部分貨物，因不符系爭契約書第9條第3款之約定，致被上訴人拒絕收受，其後上訴人亦未按照兩造原所約定所示出貨時間，交付符合本件債務本旨之貨物，故被上訴人於92年2月20日提起本訴，依前開規定主張解除本件買賣契約，應屬合法有據。㈣、前述上訴人違約情事亦為另外二件與本件基礎事實完全相同之請求給付票款事件（原審93年度嘉簡字第431號、94 年度簡上字第112號；原審93年度嘉簡字第385號、94年度簡上字第11號判決），該四次判決經仔細調查後所共同確認之事實（詳見原審94年度簡上字第112號判決理由第6至第10點、93年度嘉簡字第431號判決書第8至13頁、94年度簡上字第111號、93年度嘉簡字第385號判決）。是以上訴人就此點所為之相關上訴爭執（如：系爭契約第9條之檢驗是否包括驗廠在內? 上訴人驗廠程序是否已合格？上訴人於92年1月14日交付部分貨物予川成建材行「暫時存放」，是否即等同於被上訴人表示願意接受系爭貨物? 上訴人是否知悉驗廠未過？），均業經該四次審理程序中原審法院為充分之調查，並已認定上訴人顯無理由，而其中原審93年度嘉簡字第431號、94年度簡上字第112號請求給付票款事件，係判決駁回上訴人請求被上訴人附表編號2之支票票款；另原審93年度嘉簡字第385號、94年度簡上字第11號判決係判決駁回上訴人請求被上訴人給付附表編號1之支票票款），該四次判決經仔細調查後所共同確且上訴人於本件中並未提出足以推翻原審及前開相關票款訴訟認定之新事證，僅就已審理過之爭點主張再為爭執，徒為延滯訴訟，被上訴人於此主張爭點效之適用。㈤、上訴人爭執還原磚與無釉擠出面磚之種類、品質、價格有所不同、乃不同物品並據而拒絕賠償被上訴人所受損害顯無理由： ⒈針對上訴人辯稱磁磚尺寸問題，實際上無任何問題，因為上訴人係以mm(即公釐)計算系爭磁磚大小。竹南窯業廠係以公分計算，實際上大小均相同。查竹南窯業廠送往高雄縣岡山勵志新村新建工程92年12月8日抽驗單位報告內容，其產品名稱：擠出面磚；產品品級：一級品，無釉，深色，240×52×10.5㎜；證書號碼：台正字第3799號；適用標準：CNS10631 R2172號；其檢驗項目第1～3項說明厚度之國家標準的厚度燒成檢驗標準為±10％，因此在厚度 10㎜正負10％內為正常。況且，竹南窯業廠買賣契約書中只註明5.2×24之規格並無規定厚度，就兩家檢驗證明之厚度亦相近。 ⒉被上訴人與上訴人間所訂之磁磚數量，及被上訴人與竹南窯業廠間之磁磚數量，係相同，此觀諸原審㈠卷239至242頁所附之買賣契約書即明。 ⒊依據94年3月2日經濟部標準檢驗局第六組書函內容第2項詳細說明擠出面磚依其表面是否施釉可分為「無釉擠出面磚」及「有釉擠出面磚」兩種，而無釉擠出面磚依其燒成後之氧化程度可分為「氧化磚」及「還原磚」兩種，由此可見在竹南窯業廠買賣契約書中之還原磚即是經濟部標準檢驗局報告書中所說明的無釉擠出面磚材料之其中一種（見原審㈡卷202、203頁）。依據93年6月1日由台灣區陶瓷工業同業公會所出具之證明書，亦可證明新亞公司承攬興建位於高雄縣岡山鎮○○路101號之國防部勵志新村新建工程外牆材料使用竹南光明二丁掛還原磚等各種規格，確實同為經濟部標準檢驗局送審之無釉擠出面磚及轉角磚無誤（上訴人辯稱此磚貨號#2346，與被上訴人與竹南窯業廠買賣契約書項次1品名CE-321是不同產品，惟此已經證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院到庭證實兩者乃相同產品）。由此可證，上訴人及竹南窯業廠之買賣契約書內容及產品規格認證，皆符合此工程的需要及主要之訴求。此亦業經證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院到庭證實無誤（其稱：還原磚為無釉磚之一種，兩者僅為燒製法不同，其成份相同）。此皆足證，上訴人之無釉擠出面磚，與竹南窯業廠之二丁掛還原磚，不論係適用標準、試驗方法均相同。足見兩者材質規範係相同。 ⒋被上訴人轉向竹南窯業廠購買之原因，在於上訴人讓業主多次訪廠均無法正常生產，亦讓檢驗單位受檢時多次都無法受檢通過，嚴重違約，而新亞公司又連續催函告誡被上訴人，若無法如期交貨將解除契約並罰款之情況下，被上訴人亦多次行文且寫存證信函予上訴人，卻均無法得到上訴人之回應後，被上訴人於此急迫情形下，致未能有更多時間就更多廠商為比價，只能就當時幾家廠商中選擇較便宜之竹南窯業廠購買。查竹南窯業廠之單價在當初之市場亦為合理價，此亦業經證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院到庭證實無誤【其稱：還原磚之燒製成本不一定比氧化磚更高，縱使有差亦不多。因為（系爭被上訴人之訂單）量大，所以還比我平常售價還低。且我知道另有別家比我更貴。】（見本院卷97至99頁），況5.2cm×5.2cm×24cm 規格部分，上訴人每片單價為17元，而竹南窯業廠每片單價為15元，上訴人辯稱還原磚成本比較高云云，並不足採。足徵系爭還原磚價格並未高於一般無釉擠出面磚市價，是以被上訴人依此請求上訴人賠償被上訴人因其違約而另向竹南窯業廠訂購還原磚所受之損害，應足認合理。㈥、被上訴人得請求之範圍：本件契約既經被上訴人解除，依民法第259條第1款規定，上訴人自應返還自被上訴人方所受領之履約支票，並按民法第260條及216條規定，賠償被上訴人因此所受損失。被上訴人得請求之金額係按下開契約書所定數量、金額計算，並非抽象採百分之10計算。 ⒈所失之利益：依兩造所簽立之買賣契約書五種貨品單價分別為2元、3.5元、5元、9元、17元，新亞公司與被上訴人所簽立之貨品單價分別為2.1元、5元、7.5元、12.5元、23 元，二者比較分別獲利0.1元（2.1-2）、1.5元（5-1.5）、2.5元（7.5-5）、3.5元（12.5-9）及6元（23-17），計可獲利6,487,300元（0.1×00000000片+1.5×000000 0片+129500片×2.5+357000片×3.5+4500片×6)。 ⒉所受損害：被上訴人因上訴人違約不得不另向竹南窯業廠訂貨，除了竹南窯業廠關於其中「5.2cm×5.2cm×24cm」規格部分較兩造訂價低外，其他每片磁磚分別增加0.2元、0.5元、0.5元、2.5元及8元成本，總共損失918,100元（見原審㈡卷36至40頁）。 ⒊懲罰性違約金：系爭契約書第9條第4款規定懲罰性違約金按訂料時程供應，每逾1日罰款總價千分之3至交貨止，查上訴人應配合現場訂料時程日為92年1月25日，至本件起訴視為解約之日即92年2月20日止，共計26日，總計為3,287,369元。 ⒋綜上合計請求之金額為10,692,769元。㈦、綜上所述，上訴人所為之所有爭執應認不足採，且上訴人業已當庭表示不爭執證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院證詞之真實性、可信性，是以本件上訴人應無任何可再為爭執之處。經查本件事實本屬單純明瞭，惟上訴人每每做多餘且有違實情之爭執，致使本件訴訟經年累月，顯有延滯訴訟之虞，且徒增司法資源之浪費（上訴人其餘與本件事實相同之興訟均敗訴已如前述）。請本院明察，駁回上訴人之上訴，惠賜如被上訴人95年6月21日所提之訴之聲明。二、上訴人（即被告）則以：兩造所簽立之系爭契約書生效日期為91年11月30日，上訴人於92年1月14日送出第一批第一期第一車之磁磚後（經被上訴人方面簽收並暫存其「川成建材行」名義之倉庫），旋依指示重訂進貨日程表交執，然遲遲未獲被上訴人進一步確認，上訴人不敢冒然再出貨，而在等待商討期間，被上訴人即逕自以上訴人未於約定期間內完成交付（無故不履行交貨義務）為由解約。被上訴人以新亞公司認「未有正式燒成紀錄」為由，拒收上訴人於92年1月14 日送交之貨品，惟於訴訟前被上訴人發函催告之內容均未見上開要求，僅以「交貨期限已過」催促交貨，上訴人並非無正式燒成之產品，有無燒成紀錄乃被上訴人與新亞公司間之問題，被上訴人逕自與上訴人解約改與竹南窯廠簽約，並主張受有損失，顯無理由。且被上訴人向竹南窯廠訂購的係「二丁掛還原磚」，向上訴人訂購的則係「無釉擠出面磚」，前者價格本就高於後者，且兩份買賣契約在訂購規格與數量上亦有不同，該部分損失不能全歸責於上訴人。被上訴人就與上訴人簽約事宜拖延再三，且上訴人總處於被「指示」之一方，被上訴人卻將面對業主及上包時之各項過失推卸予上訴人，上訴人自始被矇在鼓裡，實為被上訴人背棄誠信云云，資為抗辯。答辯聲明：【⑴被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請免為假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。】。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：【⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如為上訴人不利之判決願供擔保請准免為假執行。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔】。就被上訴人擴張即追加聲明之答辯聲明：【⑴被上訴人在第二審之擴張應受判決事項之聲明及假執行之聲請均駁回。⑵如為上訴人不利判決願供擔保請准免為假執行。⑶擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。】。並補充辯稱：㈠、上訴人所提出之傳真函及出貨傳票確屬真實：上訴人於92年1月14日將第一批瓷磚委託尚億交通有限公司運送至工地遭拒收，經與被上訴人連絡後，指示改送被上訴人位於嘉義縣民雄鄉之倉庫置放，該倉管隨即以「川成建材行」名義簽收。此有出貨傳票可證，並經證人即司機徐榮欽於原審93年4月15日結證在案（見原審㈡卷44至 47頁），出貨單確屬真實。另被上訴人亦於92年1月14日傳真函文一件至上訴人公司，該傳真函確係真實。㈡、系爭契約書第9條之檢驗不包括審核上訴人整體生產流程：查兩造系爭契約書第9條第3項約定後段雖曾提及「驗廠」一詞，但並未記載「驗廠通過始可進貨」等字句，且觀新亞公司之訪廠紀錄中之一段記載：「經訪查結果皇冠窯業所生產之成品包裝時疑有舊品混雜，請新亞公司確按公共工程施工品質管理制度執行自主品管，並於成品進場時檢附相關辦理情形紀錄備查。另請監造單位加強此項成品進場後之『檢驗』」等語；及新亞公司所發92年6月2日（92）P1700字第0555號函第二點說明：「瓷磚進場時之『檢驗』標準為比對顏色、尺寸及外觀，合格後取樣送試驗室進行吸水率、抗折強度及磚面耐刮硬度等試驗，通過後即可以開始施作」等語；以及證人乙○○於原審所為下列證述：「驗廠主要審核廠商資料及產品流程，…須審核工廠有無能力製作，若驗廠合格，會於「驗廠紀錄」記載「材料進工地，再進行工地部分之產品『檢驗』」等語，在在顯示兩造系爭契約書第9條第3項約定前段所載之「檢驗」與被上訴人一再強調之「驗廠」，兩者所指之事應不相同，從而若依該項約定，亦即「如有不符情形者，乙方（上訴人）應無條件退貨重交」，然按上訴人之第一批貨連工地都進不了，自然無後續之檢驗，則教上訴人如何退貨重交？顯見被上訴人嚴重曲解契約文義。㈢、上訴人並無債務不履行情形：上訴人92年1月14日出貨遭拒後，旋依被上訴人指示重訂進貨日程表交執，惟遲遲未獲進一步確認。上訴人因此一面繼續生產合約所需瓷磚，並待被上訴人之通知，一面則不斷與負責聯繫之人員商談調貨及再出貨事宜，對於被上訴人與新亞公司間有「驗廠（或檢驗）通過始可進貨」之約定毫不知情。被上訴人更未曾告知上訴人有「驗廠未過不可進貨」一事。且在渠等訪廠期間亦僅一味拒絕安排上訴人再次出貨，如今竟反過來要求上訴人「告知無交貨之原因」，又上訴人因此無法按期出貨，被上訴人則直指上訴人係「屆期無故不履行交貨義務」，顯然有失公平，亦不合理，上訴人並無債務不履行情形。㈣、無釉擠出面磚絕非還原磚，理由如下： ⒈查被上訴人向上訴人訂購者乃係「無釉擠出面磚」，此有系爭契約書可稽。而被上訴人向竹南窯業廠訂購者則係「二丁掛還原磚」，此有被上訴人在原審92年7月4日民事陳報狀附件所附之買賣契約書可稽。綜觀二份訂購合約，不僅訂購磁磚之品名不同（前者有5項，後者有7項），片數不同，單價亦不同，被上訴人根據其與竹南窯業廠之買賣契約書，向上訴人請求損害賠償，顯無理由。 ⒉無釉擠出面磚在台灣因售價不同而分三大類：無釉擠出面磚（或稱氧化磚）、還原擠出面磚（簡稱還原磚）、石英擠出面磚（簡稱石英射出磚）。還原磚採還原燒法，氧化磚及石英採氧化燒法。窯爐的燃燒法分為氧化燒法及還原燒法，一般來說，窯業界採用氧化燒法的窯爐，其燒成最高溫度較低，（約攝氏1150度），成本也較低。而採用還原燒法燒成之窯爐，其溫度較高（約攝氏1300度），因此相對的成本較高，一般人亦明瞭窯爐燒成溫度之高低，即約略代表其產品品質之高低。採用還原燒法可以產製較高品質之產品，在窯業界已是不爭之事實。國內窯業界過去為何較少採用還原窯爐來生產產品？此牽涉到成本及燒成技術兩個層面。就成本方面而言，窯爐本體四週是由耐火磚堆砌而成，還原窯爐係採高溫燒成，其建造材料勢必需使用高溫的耐火材，而且窯爐構造也較複雜，所以通常還原窯的建造費，要比氧化窯爐來的貴。另一方面，還原窯的產品必須採用高溫的長石、陶石做為生產原料，因此成本自然也較高，但相對地，因採高溫燒成，所以產品含水率甚低，無雜質，品質也較高。就燒成技術而言，氧化燒法與還原燒法最大差異在於空氣使用量不同，氧化燒法在燒成時，係採取充分之空氣供瓦斯燃燒，因此亦叫完全燃燒。而還原燒法在燒成時，則是採取前段完全燃燒，後段不完全燃燒，逼使窯爐在坯體熔解及缺氧之情況下，去抽取坯體內所含金屬氧化物中的氧加以助燒，而達到坯體金屬氧化物去氧而還原成金屬之效果，因此相對地提高了產品之硬度及純度【見本院㈡卷53頁96年9月28日民事準備書㈢狀證一工商時報報導】。 ⒊氧化磚在市面上稱「無釉擠出面磚」，原因在於無釉磚係由竹南窯業廠與上訴人公司率先於68年推出，初期10年，只有氧化燒法，稱「無釉擠出面磚」或「無釉射出磚」，也沿用迄今。78年以後，有些工廠推動還原燒法，為求市場區隔，另稱還原磚，原有生產線之產品仍稱「無釉擠出面磚」。另有些工廠無法燒製還原磚，只有「無釉擠出面磚」，故稱呼不變。換言之，無釉擠出面磚（簡稱無釉磚）是指一般氧化燒法，此也是市場上之習慣。 ⒋93年5月20日上訴人在原審嘉義地院提出皇冠公司型錄首頁印有「上釉、無釉、還原」，其中無釉即氧化磚，但很少客戶稱氧化磚。今再以竹南窯業廠（光明牌）型錄第38頁注意事項一，無釉磚及還原磚不可使用抹縫方式施工【見本院㈡卷54頁之96年9月28日民事準備書㈢狀證二】、泰華陶業股份有限公司型錄第30頁注意事項二：無釉磚及還原磚不可使用抹縫方式施工【見本院㈡卷55頁之96年9 月28日民事準備書㈢狀證三】。足見無釉磚及還原磚是二種不同之產品，灼然可見。 ⒌對照兩造間之系爭契約書，標示品名「2120-56」、「2821-56」、「2721-56」、「2621-56」、「2521-56」，其中前四碼係產品尺吋編號，德國之擠出面磚編號與上訴人皇冠公司相同，而後二碼「56」則是皇冠公司對於紅色氧化磚之編號，已於市面上沿用10年以上之時間。被上訴人對此亦知之甚詳。 ⒍依兩造間系爭契約書，標示品名「2120-56」規格為52×2 40×10（公厘），而被上訴人向竹南窯業廠訂購之項次1 品名CF-321規則5.2×24，依型錄所示，其厚度為11公厘【見本院㈡卷56頁之96年9月28日民事準備書㈢狀證四】，兩者厚度相差達百分之10，厚度不同，價格當然不同。㈤、系爭契約書生效日期為何？上訴人主張係91年11月30日（即兩造簽名蓋章日）生效，並非被上訴人主張之91年10月27日（契約書內容完成日）生效。㈥、「川成建材行」是否為被上訴人之履行輔助人？被上訴人否認，上訴人主張「川成建材行」是被上訴人的前身」：上訴人依約於92年1月14日出貨一車遭工地拒收，經與被上訴人連絡後，指示改送被上訴人位於嘉義縣民雄鄉之倉庫置放，該倉管隨即以「川成建材行」名義簽收。原審於93年4月15日訊問證人徐榮欽：「你是尚億交通有限公司的司機」？答稱：「是的」；問：「92年1月14 日是否為被告（即上訴人）運送瓷磚到高雄縣岡山鎮○○路101號」？答稱：「有，在路上我有先打電話跟現場的主任聯絡，他跟我說還不要進貨，後來我跟被告聯絡，被告叫我送去原告公司，說他已經聯絡好，公司位在民雄的地方」；「（提示出貨單）名字是否你所簽」？答稱：「是的」；又問：「原告新穗耕企業有限公司何人在出貨傳單簽收」？答稱：「公司裡面的會計小姐我不知道她名字」；又問：「知道民雄公司的名字」？答稱：「以前叫川成建材行後來改成新穗耕企業有限公司」。足見「川成建材行」確實是被上訴人的前身。㈦、被上訴人請求所受損害及所失利益顯無理由：被上訴人訴訟代理人雖於本院96年9月12日準備程序陳稱：「…被上訴人向竹南廠買的二丁掛還原磚雖然買的價格較高，是因為時間緊迫，臨時要出貨，工地有工地的時辰，必須要出貨，而上訴人又無法供貨是不得已的。」然經本院於96年1月24日訊問證人即竹南窯業廠負責人丙○○ ：「他跟你買的價格，有無講因為皇冠公司沒有辦法提供新亞公司指定認可的擠出面磚，所以才向你買」？證人答稱：「時間太久不記得，但賣給他的系爭還原磚價格是比我自己當時的市價還低」。法官又問：「你賣給新穗耕公司的磚當時有無很急」？證人答稱：「還是照一般的時間供貨」。足見本件並無被上訴人所指因趕工緊急向竹南窯業廠下訂單，導致價格較一般售價為高之情形。被上訴人主張顯不足採。㈧、就系爭四紙支票究為保證票或貨款？原判決附表編號001至003等三張支票係被上訴人對上訴人之「貨款給付」，惟有編號004之支票係履約保證用支票。三、兩造所不爭執之事實：㈠、兩造於91年間成立磁磚的系爭契約書。㈡、兩造於91年12月12日，根據系爭契約書第6條第1款約定，由被上訴人簽發92年12月31日期，面額新4,425,000元，付款人中國農民銀行嘉義分行之支票乙紙（即附表編號4 ）之支票交付上訴人，由上訴人相對簽發同面額之商業本票乙紙交付被上訴人，作為相互履約保證之用。㈢、上訴人於92年1月14日委託貨運公司載送品名「0000-00000」數量55200片磁磚，該批磁磚後來存放於川成建材行，後續上訴人未再交付任何磁磚。㈣、原審94年度簡上字第111、112號請求給付票款事件均判決上訴人敗訴確定。四、本院判斷：上訴人主張兩造就國防部之高雄縣岡山鎮勵志新村工程所需磁磚一批訂立系爭契約書，而系爭如附表所示支票係兩造履約保證之用等情，且並提出系爭契約書、保證書影本各一份、支票影本四張附於原審㈠卷10至14頁可稽。被上訴人主張因可歸責於上訴人未能依約定期間交付合乎工程所需磁磚，經催告仍未依約履行，被上訴人解除契約，並請求損害賠償及懲罰性違約金，返還如附表所示履約支票4張等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本院所應審究者厥為：㈠、系爭契約書生效日期為何？㈡、上訴人所提出之被上訴人於92年1月14日出具予上訴人之傳真函及上訴人於92年1月14日出具出貨傳票之真實性為何？川成建材行是否為被上訴人之履行輔助人？㈢、系爭契約書第9條之檢驗是否包括審核上訴人整體生產流程？㈣、上訴人是否已屬債務不履行？如屬債務不履行，得否解除系爭契約？被上訴人得否請求上述賠償？金額多少？得否請求返還附表所示之4 紙支票？（含『二丁掛還原磚』與系爭『無釉擠出面磚』品質有無不同？附表所示之4紙支票究為保證票或充為給付貨款之用？）。茲分述如下：㈠、系爭契約書（見原審㈠卷12、13頁）生效日期為何？查系爭契約書第2頁最後所書寫之日期為91年10月27日，而兩造之法定代理人簽名時，另押以11月30日之日期，則系爭契約究於何時生效茲生疑異。惟查，被上訴人於同年11月13日即分別發函予上訴人及新亞公司，以安排國防部及承攬廠商於同年11月26日上午十點到廠參觀事宜，另於發函予新亞公司之備忘錄中更載明：「說明：⒈因目前上訴人於生產新亞建設高雄勵志新村5.2*24射出磚產品，本預計於11月15日生產，因本工程於12月初進貨，而其生產之時間上訴人預計生產時間為五天左右，因此經協議於11月26日早上10至11點到公司查驗，對於前有說明於11月15日到廠駐廠修改之事。」，此有被上訴人穗字91111401號函及備忘錄影本附於原審㈠卷228、229頁，足以證明兩造於91年10月27日時即有契約關係存在並已生效。且衡以一般契約如未特別訂立生效日期，均於契約訂立日生效，如另有特別約定生效日期，則應另明確訂立生效日期。本件上訴人辯稱系爭契約書係於91年11月30日生效，惟查系爭契約書上並未記載「91年11月30日生效」，而僅另押以「11月30日」之日期？故上訴人所辯爭契約書係於91年11月30日生效，自無可採，則被上訴人主張系爭契約書於91年10月27日生效，自屬有據。㈡、上訴人所提出之被上訴人於92年1月14日出具予上訴人之傳真函及上訴人於92年1月14日出具出貨傳票（見原審㈠卷74、73頁）之真實性為何？川成建材行是否為被上訴人之履行輔助人？ ⒈依新亞公司於92年6月2日發文字第0555號函原審法院所檢附之91年12月4、5、8、13、17日訪廠記錄表所載，上訴人驗廠情形為「91年12月04日，工廠於今日開始生產本工程射出成型二丁掛。生產情形由原料-造粒-成型。該工廠近期重新開始大量生產二丁掛，請加強初期產品之品管，以符規格」，「91年12月8日，生產情形由原料-造粒-成型-燒成」，「91年12月13日，生產情形由原料-造粒-成型-燒成」，「91年12月17日，未見生產本工程二丁掛」，並於上述訪廠記錄註明「經訪查結果皇冠窯業所生產之二丁掛似常有中斷生產之虞，其是否影響工程進度，請新亞考慮」，再「91年12月31日，生產情形由成型-燒成」，「92年1月3日，當日工廠爐台故障未生產」，「92年1 月17日，生產情形由成型-燒成-包裝。成品部分疑為舊品。」，並註明「訪查結果皇冠窯業所生產之成品包裝時疑有舊品混雜，請新亞公司確按公共工程施工管理制度執行自主品管，並於成品進場時檢附相關辦理情形記錄備查，另請監造單位加強此項產品進場後之檢驗。」，有卷附之訪廠記錄2份附於原審㈠卷107至109頁可憑。 ⒉而證人乙○○復於原審93年度嘉簡字431號94年8月10日言詞辯論中到庭證稱：「訪廠記錄所載之『燒成』，係表示東西尚於火爐裡面燒製，並未看到實際燒出來之成品，會寫成品部分疑為舊品，是因為沒有實際看到新燒成之產品去做包裝，我們懷疑是用舊的產品去包裝」等語（見原審93年度嘉簡字431號卷138、139頁）。又證人庚○○於原審93年度嘉簡字431號94年8月10日言詞辯論中到庭證稱：「因上訴人驗廠情形沒有進展，故常會去抽驗，檢驗時均未看到新燒出來之產品，所以上訴人驗廠程序並未通過」等語（見原審93年度嘉簡字431號卷142、143頁）。復參以證人丁○○於原審93年度嘉簡字431號94年9月13日言詞辯論中到庭證稱：「記錄表所載之『燒成』是指爐子內有東西在燒，至於『包裝』部分，因為旁邊有新的盒子，但是磁磚均是明顯舊品，所以我認為有可能他把新的盒子要裝舊磁磚，所以我才會註明疑為舊品」等語（見原審93年度嘉簡字431號卷156頁）。另證人甲○○即中華顧問工程司派駐高雄勵志新村營建管理專案工地負責人於原審93年度嘉簡字431號94年9月13日言詞辯論中到庭證稱：「驗廠時上訴人不是說機器有問題，就是說還在窯裡，磁磚均是明顯舊品，才會看那麼多次」等語（見原審93年度嘉簡字431號卷155、156頁），業經本院依職權調閱原審93年度嘉簡字431號全卷核閱無誤。故依上述證人之證述，該檢驗記錄表上記載之「燒成」，係指檢驗時窯爐內有物品在燒製，並非指產品製作完成新出窯爐，又另記載「成品部分疑有舊品」，則因檢驗時均未見到燒製完成剛開窯取出之新成品，且上訴人工廠內堆放之成品以肉眼觀看明顯為舊品，且兩造第一期第一批部分貨物之交貨期限已過（92年1月15日前），是上訴人驗廠程序之檢驗次數高達7次，然92年1月3日係距第一期第一批貨物92年1月15日交貨期限最近一次之檢驗日期，尚記載為爐台故障，其餘第一期第一批交貨日期前之檢驗，檢驗人員亦僅有見到物品於窯爐內燒製，是否為系爭貨物，或是否燒製成功，均無法確定，至第一期第一批交貨期限後之92年1月17日檢驗，雖有記載成品，然併記載成品部分疑為舊品，是上訴人驗廠程序均未合格。 ⒊又依前述契約第9條第3款、第7條第2款之約定內容，「材料需符合業主規範規定並會同甲方與監造單位辦理檢驗，檢驗機關由監造單位指定，其費用由乙方負責，如有不符情形者，乙方應無條件退貨重交」、「2.乙方所交貨品必需完好新產品與規格相符」，則上訴人雖於92年1月14日將名「0000-00000」之貨物55200片預計送至契約約定之「交貨地址高雄縣岡山鎮國防部勵志新村」，惟因上訴人檢驗多次均未通過，故證人乙○○所為拒絕收受貨物之意思表示應於法有據，上訴人自應依上述系爭契約書約定無條件退貨重交。且被上訴人亦主張其雖同意上訴人將系爭貨物暫時存放倉庫，然依該出貨傳票所載僅係「暫時存放」，並非被上訴人表示願意接受該日寄放之貨物，且被上訴人於92年1月28日、同年2月12日發函催告上訴人儘速將第一期第一批、第二批之貨物交付完成，有函文、存證信函各1份附於原審㈠卷235、237至238頁可稽，上訴人亦自承有接獲被上訴人寄發之函文及存證信函，故被上訴人顯仍拒絕收受系爭貨物，上訴人依兩造契約之約定自應退貨重交，尚難以該批經拒絕收受之貨物為由，該批經存放於川成建材行之倉庫，即以川成建材行為被上訴人之履行輔助人，認已依債務之本旨為給付義務。 ⒋上訴人辯稱：「其於92年1月14日將第一批瓷磚委託尚億交通有限公司運送至工地遭拒收，經與被上訴人連絡後，指示改送被上訴人位於嘉義縣民雄鄉之倉庫置放，該倉管隨即以『川成建材行』名義簽收。此有出貨傳票可證，並經證人即司機徐榮欽於原審93年4月15日結證在案，出貨單確屬真實。另被上訴人亦於92年1月14日傳真函文一件至上訴人公司，該傳真函確係真實」云云。關於上訴人於92年1月14日出具出貨傳票（見原審㈠卷73頁）雖屬真實（詳見原審94年度簡上字第112號判決理由欄五之記載），但不生以川成建材行為被上訴人之履行輔助人，認已依債務之本旨為給付義務。另上訴人辯稱：被上訴人亦於92年1月14日傳真函文一件至上訴人公司之事實，為被上訴人所堅詞否認，上訴人自應就此積極事實，負舉證責任，惟上訴人並未負舉證之責。況上訴人所提出之被上訴人傳真函，並未有被上訴人及其法定代理人之蓋章、簽名，益徵該傳真函，並非真實。㈢、系爭契約書第9條之檢驗是否包括審核上訴人整體生產流程？ ⒈系爭契約書第9條約定「⒈乙方（即上訴人）應對本訂貨單內容及業主合約相關規範之規定選樣經甲方（即被上訴人）轉送業主核可後，始可進貨。⒉乙方與工地協議之事項或會議紀錄及新亞勵志新村工程使用材料貨品附件均視同合約之一部分，乙方應確實遵守，不得異議。⒊材料須符合業主規範規定並會同甲方與監造單位辦理檢驗其檢驗機關由監造單位指定，其費用由乙方負責，如有不符情形者乙方應無條件退貨重交（業主如要求驗廠需配合辦理交通及食宿等費用）。⒋倘出料未能配合現場訂料時程供應每逾一日罰款本合約總價千分之三至交貨為止其款項逕由計價款中扣除。…⒎91年12月4日下午3點正式燒成，國防部、中華工程司、新亞建設驗廠。」等語，此有系爭契約書附於原審㈠卷13頁可稽，是依契約條款所示訂購方式，被上訴人與新亞公司之約定上訴人應遵守，且上訴人應配合被上訴人、新亞公司及監造單位就上訴人工廠燒成之磁磚驗廠通過，並依約定期限送交數量相當之貨品，以配合施工進度。 ⒉系爭契約書第9條第3款之檢驗即包含驗廠在內。依兩造買賣契約書第9條之約定「…3.材料需符合業主規範規定並會同甲方與監造單位辦理檢驗，檢驗機關由監造單位指定，其費用由乙方負責，如有不符情形者，乙方應無條件退貨重交（業主如要求驗廠需配合辦理交通及食宿等費用）。…7.備註：91年12月4日下午3點正式燒成，國防部、中華工程司、新亞建設驗廠。」，上訴人所交付之材料即系爭貨物需符合業主國防部之規範，且兩造需配合辦理檢驗，若業主要求驗廠，除兩造均需配合辦理外，上訴人尚需支付驗廠所需之交通與食宿費用，故系爭契約書第9條第3款之檢驗即包含驗廠在內，並於系爭契約書第9條第7款明確約定驗廠日期為91年12月4日，檢驗機關為國防部、中華工程司、新亞建設，上訴人需於該日「正式燒成」供上述檢驗機關檢驗。再觀以被上訴人於91年11月28日傳真予上訴人函文中即說明「一、皇冠窯業股份有限公司承攬新穗耕企業有限公司於高雄勵志新村興建工程之建材磁磚5.2×24射出磚及轉角磚確定於91年12月4日下午3點出窯爐，可請新亞建設開發股份有限公司、中華工程司、國防部准予到公司驗廠；二、以上事宜，煩請確認簽名並傳真至新穗耕企業有限公司劉小姐收。」等語（見原審㈠卷161 頁），此經上訴人法定代理人簽名之卷附函文1份可稽（見原審㈠卷163頁），是上述驗廠事宜被上訴人早已通知上訴人，且係約定貨物應「出窯爐」供驗廠，是兩造契約約定之「正式燒成」供檢驗，應係至少由上訴人將磁磚胚體造粒成型，送進窯爐燒製，並需燒製完成出窯爐供國防部、中華工程司、新亞建設派遣之人員檢驗貨物，審核上訴人整體生產流程，是上訴人辯稱驗廠僅需核對文件，驗廠結果與該契約上訴人交付貨物之義務無涉，且被上訴人未告知業主審查程序云云，顯無可採。㈣、上訴人是否已屬債務不履行？如屬債務不履行，得否解除系爭契約？被上訴人得否請求上述賠償？金額多少？得否請求返還附表所示之4紙支票？（含『二丁掛還原磚』與系爭『無釉擠出面磚』品質有無不同？附表所示之4紙支票究為保證票或充為給付貨款之用？）。茲分述如下： ⒈本件依新亞公司92年6月2日以（92）Ｐ1700字第0555號函文所提供與被上訴人之陶瓷磚建材供應合約及新亞公司對磁磚工廠、檢驗標準、進貨時間之要求等資料顯示，系爭約定之磁磚交貨日期需配合新亞公司通知，需營建單位及新亞公司至上訴人工廠見到磁磚生產情形（由原料、造粒、成型、上釉、燒成、貼材、包裝）並於成品運至工地施作前，依規範取樣送樣送驗，材料試驗合格，方可施作。有關進貨時間依被上訴人與新亞公司間訂貨單上約定期限內進貨，而經中華顧問工程司陳錘銓、甲○○、莊耀山建築師事務所丁○○及新亞公司庚○○、楊綱明等人於91年12月31日及92年1月3日、17日至上訴人工廠訪查結果，上訴人生產之成品包裝時疑有舊品混雜等情，有新亞公司提供之契約及工程磁磚工廠生產訪廠記錄等附於原審卷㈠96至109頁可稽。足認上訴人遲至92年1月17日仍未通過驗廠程序。而依約第一批貨本應於92年1月25日前全部交付完成，因上訴人未依約定時間生產交貨，造成施工進度延誤，被上訴人於92年1月28日曾以（92）Ｅ07188字第0069號通知上訴人乙節，亦有第一批進貨明細表及上揭函文影本在原審㈠卷15、16頁可稽，則上訴人明知依約需配合工程進度完成驗廠並燒成符合約定數量及品質之磁磚，且經被上訴人通知，仍未依約履行，造成工程延誤，自屬可歸責於上訴人之事由。上訴人雖辯稱曾依約以貨車載送一車磁磚至工地遭拒收，然已由被上訴人公司收受等情，經證人即當時任新亞公司岡山施工處規劃組組長乙○○於原審92年5月8日言詞辯論中到庭證稱：「業主國防部規定要工地監造人員去上訴人工廠看，確認磁磚是上訴人工廠新燒出來的才可以出貨到工地，在上訴人92年1月14日送該車磁磚前，並無收到國防部及新亞公司有關燒好磁磚之確認紀錄，故拒絕收上訴人這批磁磚」等語（見原審㈠卷67頁），其於本院準備程序中亦到庭為相同之證述（見本院㈠卷114、115頁）。則以上訴人未經驗廠合格遭新亞公司拒收磁磚，已難認係依合約約定之給付，自不因該車磁磚由上訴人所指係被上訴人之「川成建材行」收受，而有不同之認定。本件上訴人於92年1月14日提出部分之給付不符債務本旨，被上訴人拒絕受領於法有據，嗣經催告上訴人仍未按照兩造原所約定出貨時間，交付符合本件債務本旨之磁磚，已逾期達10日以上，構成系爭契約書第8條第1款「乙方（即上訴人）未能履行本工程契約逾期十天以上，甲方（即被上訴人）有權解除本契約」之解約事由，被上訴人主張依民法第154條、155條，及系爭契約書第8條第1款規定解除本件買賣契約，自屬有據。 ⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第259條第1款、第260條、第216條分別定有明文。本件契約既經被上訴人解除，依民法第259條第1款規定，上訴人自應返還自被上訴人方所受領如附表所示支票4張（關於附表所示之4紙支票究為保證票或充為給付貨款之用？詳後述），並按民法第260條及第216條規定，賠償被上訴人因此所受損失。查依新亞公司於94年7月8日向原審法院具陳報狀稱：「被上訴人係依本公司與被上訴人間之合約書內容規定執行，雖前期有延遲交貨，但經本公司警告後，交貨尚能符合工程要求，故與被上訴人無解約之事；被上訴人已全部依合約書約定完成交貨，被上訴人在本工程交貨期間，雖有部分材料進料遲延，最後尚能趕上進度，因此，尚無向被上訴人公司請求賠償之事」等語（見原審㈢卷60、61頁），足見被上訴人已完成其與新亞公司間之交貨合約。被上訴人主張因上訴人未能依約履行，延誤工期，乃與竹南窯業廠締約，單價較高，參照被上訴人向上訴人所訂購數量，和新亞公司、竹南窯業廠合約單價相較計算，上訴人依約履行被上訴人計可獲利即所失利益6,487,300元〔（15,173,000×0.1）+（2,246,500×1.5）+（ 129,500×2.5）+（357,000×3.5）+（4,500×6）＝6,48 7,300〕，因上訴人違約被上訴人另向竹南窯廠訂購磁磚，單價除「5.2ｃｍ×5.2ｃｍ×24ｃｍ」之規格外，單價均較與上訴人約定者，被上訴人因此計虧損即所受損害 918,100元〔（15,173,000×-0.2）+（2,246,500×0.5） +（129,500×0.5）+（357,000×2.5）+（4,500×8）＝ 918,100〕，因上訴人未依約履行導致被上訴人未獲得應有利潤，且須額外支付價金，被上訴人計損失達7,405,400元（6,487,300元＋918,100元＝7,405,400元）等情，業經被上訴人提出新亞公司工程明細表、買賣契約書及計算式附於原審㈡卷36至40頁可資參酌，自應准許。被上訴人於原審僅請求其中可獲利6,487,300元中之4,214,575元，嗣於本院再擴張追加請求3,190,825元，自應准許。 ⒊上訴人雖抗辯被上訴人與竹南窯廠訂購之「二丁還原磚」與其所定「無釉擠出面磚」之種類品質不同，（前者有5 項，後者有7項），片數不同，單價亦不同，被上訴人依據其與竹南窯業廠之買賣契約書，向上訴人請求損害賠償，顯無理由云云。惟查： ⑴惟經新亞公司陳報與被上訴人之合約僅約定符合國家標準及工程施工品質規範之磁磚並無廠牌約定等情，有該公司94年7月7日陳報狀一份附於原審㈢卷60、61頁可稽，而二丁掛還原磚與無釉擠出磚之產品材質規範係屬相同等情，亦有被上訴人提出經濟部中央標準局正字標記證書標記可供核對。又「擠出面磚」及「還原磚」不同在於窯燒過程之燒製方式均可燒製成磁磚，且擠出面磚之表面未施釉擠出面磚，依燒成後之氧化程度可分為「氧化磚」及「還原磚」兩種，兩種擠出面磚分類基準不同等情，亦有臺灣區陶瓷工業同業公會93年10月20日（93）臺陶會福字第112號函、經濟部標準檢驗局第六組 94年3月2日經標六組材字第0940002094號函覆在原審㈡卷175、202至203頁可稽。依據93年6月1日由台灣區陶瓷工業同業公會所出俱之證明書2（見原審㈡卷109頁），亦可證明新亞公司承攬興建位於高雄縣岡山鎮○○路101號之國防部勵志新村新建工程外牆材料使用竹南光明二丁掛還原磚等各種規格，確實同為經濟部標準檢驗局送審之無釉擠出面磚及轉角磚無誤。而上訴人辯稱：此磚貨號#2346，被上訴人與竹南窯業廠買賣契約書項次1品名CE-321是不同產品云云，惟此業經證人竹南窯業董事長丙○○於本院96年12月5日準備程序以及證人陶瓷公會總幹事游德三於原審93年8月26日言詞辯論中，均到庭證實兩者乃相同產品（見本院㈡卷91頁、原審㈡卷126頁）。由此可證，上訴人及竹南窯業廠之買賣契約內容及產品規格認證，皆符合此工程的需要及主要之訴求，此亦經證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院到庭證實無誤（其稱：還原磚為無釉磚之一種，兩者僅為燒製法不同，其成份相同）。此皆足證，上訴人之無釉擠出磚，與竹南窯業之二丁掛還原磚，不論係適用標準、試驗方法均相同。足見兩者材質規範係相同。 ⑵針對上訴人辯稱系爭磁磚尺寸問題，實際上無任何問題，蓋上訴人係以mm(即公釐)計算系爭磁磚大小，而竹南窯業廠係以公分計算，實際上大小均相同。查竹南窯業廠送往高雄縣岡山勵志新村新建工程92年12月8日抽驗單位報告內容，其產品名稱：擠出面磚；產品品級：一級品，無釉，深色，240×52×10.5㎜；證書號碼：台正字第3799號；適用標準：CNS 10631 R2172號；其檢驗項目第1～3項說明厚度之國家標準的厚度燒成檢驗標準為±10％，因此在厚度10㎜正負10％內為正常。況竹南窯業廠買賣契約書中只註明5.2×24之規格並無規定厚度，就兩家檢驗證明之厚度亦相近。被上訴人與上訴人間所訂之磁磚數量，及被上訴人與竹南窯業廠間之磁磚數量，分別為17,910,500片及19,516,340片，所差無幾，此觀諸原審㈠卷239至242頁所附之契約書即明。至於上訴人主張被上訴人向上訴人訂購者乃係「無釉擠出面磚」，而被上訴人向竹南窯業訂購者則係「二丁掛還原磚」，綜觀二份訂購合約，不僅訂購磁磚之品名不同（前者有5項，後者有7項），片數不同，單價亦不同，被上訴人依據其與竹南窯業廠之買賣合約，向上訴人請求損害賠償，顯無理由云云，自無足採。 ⑶被上訴人主張：【其轉向竹南窯業廠購買之原因，乃在於上訴人讓業主多次訪廠均無法正常生產，亦讓檢驗單位受檢時多次都無法受檢通過，嚴重違約，而新亞公司又連續催函告誡被上訴人，若無法如期交貨將解除契約並罰款之情況下，此有新亞公司92年1月22日以（92）Ｅ07188字第0069號致被上訴人之函文及被上訴人公司92年3月4日（92）穗字第920304之1號致新亞公司之函文往來附於原審㈠卷165、244頁可稽，被上訴人亦多次行文且寫存證信函予上訴人，卻均無法得到上訴人之回應後，被上訴人於此急迫情形下，致未能有更多時間就更多廠商為比價，只能就當時幾家廠商中選擇較便宜之竹南窯業廠購買。而竹南窯業廠之單價在當初之市場亦為合理價，此亦業經證人竹南窯業廠董事長丙○○於本院到庭證實無誤（其稱：還原磚之燒製成本不一定比氧化磚更高，縱使有差亦不多。因為系爭被上訴人之訂單量大，所以還比我平常售價還低。且我知道另有別家比我更貴。）。況5.2cm×5.2cm×24cm規格部分，上訴人每片單價為17元，而竹南窯業廠每片單價為15元，足徵系爭還原磚價格並未高於一般無釉擠出面磚市價，被上訴人依此請求上訴人賠償被上訴人因其違約而另向竹南窯業廠訂購還原磚所受之損害，應足認合理】等語。經核被上訴人上述主張核與常情尚無違背之處，且有新亞公司又連續催函告誡被上訴人，若無法如期交貨將解除契約並罰款之急迫情況下，被上訴人亦多次行文且寫存證信函予上訴人，卻均無法得到上訴人之回應後，始與竹南窯業廠訂購還原磚，尚難苛求其非正當，而足認被上訴人與上訴人及竹南窯廠所訂購磁磚，均係以符合與新亞公司約定相同品質並配合工程進度而非以磁磚之製程為考量，且上開價差確係因上訴人未能如期履行約配合工程進度交貨所致，被上訴人因此所受損害及所失利益，自得向上訴人求償。又依系爭契約書第9條第4款約定「倘出料未能配合現場訂料時程供應，每逾1日罰款本合約總價千分之3至交貨為止」，而上訴人出料供貨應配合現場訂料時程日為1月25日等情，有契約進貨明細在卷可稽，則被上訴人主張迄本件起訴視為解約之日即2月20日止，期間共計26日，依上揭懲罰性約定，請求上訴人給付共計3,287,369元（00000000×3/1000×26 ），為有理由，應予准許。上訴人此部分所辯自無可取。 ⒋附表所示之四紙支票究為保證票或貨款之用？ ⑴依系爭契約書第6條關於付款辦法之約定：「1.合約簽訂完成，甲方（即被上訴人）開立10％支票為92年12月底期票給予乙方（即上訴人）保證，乙方亦開立10％之商業本票做為甲方之保證。2.乙方請款時詳列交貨明細表，並附材料簽收單及發票。…4.貨款支付：三個月信用狀。5.實際數量以工地使用訂貨量為準，磁磚進場需磁磚進場預定表，進貨需提前通知。」（見原審93年度嘉簡字431號卷16頁）；復按兩造於91年12月12日簽立「保證」文件約定：「甲方向乙方購買磁磚乙批，工程位於高雄岡山勵志新村（由新亞建設興建），雙方同意甲方開立支票乙張金額為4,425,000元，日期92年12月31日，乙方相對開立乙張本票于甲方金額為4,425,000元，作為相互履約保證之用（內容詳合約書），此保證不能做為其他轉讓之用，若違反此證，視同違法。」（見原審93年度嘉簡字431號卷18頁）；次按，兩造於91年12月16日互相開立，並約定「甲方向乙方購買皇冠射出磚、轉角磚如附件一，經甲方同意開立支票，而乙方開立相同本票金額及時間于甲方履約保證之用如附件二（即附表所示編號1至3號3紙支票），乙方應履行交貨期間無誤，乙方若有逾期交貨，每日罰款為合約總金額之千分之三，且得無條件將甲方開立之支票退還予甲方。」等語（見原審93年度嘉簡字431號卷21至24頁），有系爭契約書、92年12月12日保證文件、本票、支票各1 紙，以及91年12月16日保證文件、支票及本票影本各3 紙附於原審93年度嘉簡字431號卷為憑，上述事實，業經本院依職權調閱原審93年度嘉簡字431號全卷，核閱無誤。 ⑵故附表編號4之支票，依系爭契約書第6條第1款之約定，雙方互相開立買賣價金10％之票據互為擔保，該作為擔保之票據與上述91年12月12日保證文件所檢附之面額4,425,000元之票據，面額相當，且該日所簽立之保證文件內容約定上述面額之票據係作為相互履約保證之用，是系爭契約書第6條第1項所約定互為擔保之票據，應為91年12月12日開立之票據即附表編號4之支票，應屬無疑。 ⑶次查，附表編號1至3號之支票係兩造於91年12月16日互相開立，是依91年12月16日保證文件約定內容所示，附表編號1至3號之支票應係被上訴人購買貨品所開立，並未約定係作為供對造履約保證之用，然就上訴人同日所開立之本票，則約定係供被上訴人履約保證之用，可見附表編號1至3號之系爭支票應係被上訴人開立遠期支票作為給付部分貨款，然為避免上訴人不依約交付貨物，故約定上訴人開立同額本票，作為擔保履行交貨期間與交貨約定之用，是兩造雖於系爭契約書第6條約定買賣價金付款辦法之貨款支付方式，然於91年12月16日已變更第一期第一批至第三批貨款給付辦法之貨款支付，即以到期日分別為92年5月5日、同年6月5日、同年8月5日之支票作為貨款之支付，而非按原契約約定之三個月信用狀支付，故附表編號1至3號之支票係被上訴人預先開立作為將來給付貨款之用，非屬保證票據。況兩造於91年12月16日所開立之支票、本票金額各為2,954,750元、2,379,000元、2,973,600元，而本件買賣契約兩造所約定之第一期第一批至第三批之貨款，即分別為2,954,750元、2,379,000元、2,973,600元，足徵附表編號1至3號之支票為被上訴人預先開立與上訴人，作為將來給付貨款之用。 ⑷關於上述附表編號1至3號之支票為被上訴人預先開立與上訴人，作為將來給付貨款之用，而附表編號4之支票係作為保證票之用之事實，均業經另外二件與本件基礎事實完全相同之請求給付票款事件（原告均為上訴人，被告均為被上訴人，原審93年度嘉簡字第431號、94年度簡上字第112號；原審93年度嘉簡字第385號、94年度簡上字第11號判決）之原審法院經仔細調查後所共同確認之事實（該四次審理程序中原審法院為充分之調查，並已認定上訴人顯無理由，而其中原審93年度嘉簡字第431號、94年度簡上字第112號請求給付票款事件，係判決駁回上訴人請求被上訴人附表編號2之支票票款；另原審93年度嘉簡字第385號、94年度簡上字第11號判決係判決駁回上訴人請求被上訴人給付附表編號1之支票票款），該四次判決經仔細調查後所共同確定，且上訴人於本件中並未提出足以推翻原審及前開相關請求票款訴訟認定之新事證，故被上訴人主張該四次確定判決本件此主張爭點效之適用，自屬可採（參照最高法院92年度台上字第315號判決意旨）。惟毋論附表所示之編號4張支票全係被上訴人作為保證票之用，或關於附表編號1至3號之支票為被上訴人預先開立與上訴人，作為將來給付貨款之用，僅附表編號4之支票係作為保證票之用，本件系爭契約既經被上訴人解除（上訴人於92年1月 14日委託貨運公司載送品名「0000-00000」數量55,200片磁磚，該批磁磚後來存放於川成建材行，該部分之給付不符債務本旨，被上訴人拒絕受領於法有據。另後續上訴人未再交付任何磁磚，為兩造所不爭），依民法第259條第1款規定，均應返還被上訴人，從而，被上訴人請求上訴人應返還附表所示之支票4張，自屬有理。㈤、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233第1項前段分別定有明文。從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償10,692,769元（6,487,300元＋918,100元＋3,287,369元＝10,692,769元），及起訴狀繕本送達上訴人之翌日即92年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。㈥、綜上所述，本件契約因上訴人未依約按期履行，經被上訴人催告未獲置理，乃屬可歸責於上訴人之事由，經被上訴人解除契約，被上訴人依解約後之法律關係，請求上訴人返還如附表所示支票4張，賠償損害共計10,692,769元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即92年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。兩造分別陳明願供擔保請求為或免為假執行之宣告，亦屬有理，應分別酌定擔保金額准許之。原審就被上訴人於原審所請求之賠償金額7,501,944元部分，並返還如附表所示支票4張如數准許，為被上訴人勝訴判決，並分別准予為或免為假執行之宣告，均無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。而被上訴人於本院擴張訴之聲明即追加上訴人應再給付被上訴人3,190,825元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即92 年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有理。兩造併陳明願供擔保為或免為假執行之宣告，亦屬有理，爰酌定擔保金額分別准許之，而判決如主文第一、三項所示。五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。六、據上論結，本件被上訴人追加之訴為有理由，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第390條、第392條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 4 　　日民事第一庭　審判長法官林金村法官張世展法官胡景彬上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　月　　 4 　　日書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 ┌───────────────────────────────────────┐ │支票附表： 92年度重訴字第55號 │ ├───┬─────────┬─────┬──────┬──────┬─────┤ │編號│發票人 │付款人 │發票日│ 票面金額 │ 支票號碼 │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ ├───┼─────────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │001 │新穗耕企業有限公司│中國農民銀│92年5月5日 │2,954,750元 │FAZ0000000│ │ │法定代理人戊○○ │行嘉義分行│ │ │ │ ├───┼─────────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │002 │新穗耕企業有限公司│中國農民銀│92年6月5日 │2,379,000元 │FAZ0000000│ │ │法定代理人戊○○ │行嘉義分行│ │ │ │ ├───┼─────────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │003 │新穗耕企業有限公司│中國農民銀│92年8月5日 │2,973,600元 │FAZ0000000│ │ │法定代理人戊○○ │行嘉義分行│ │ │ │ ├───┼─────────┼─────┼──────┼──────┼─────┤ │004 │新穗耕企業有限公司│中國農民銀│92年12月31日│4,425,000元 │FAZ0000000│ │ │法定代理人戊○○ │行嘉義分行│ │ │ │ └───┴─────────┴─────┴──────┴──────┴─────┘

臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第26號

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