95年度重上字第74號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：97 年 08 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　95年度重上字第74號上　訴　人　協建成工程股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳昭峰律師被　上訴人　財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會法定代理人　甲○○ 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年9月22日臺灣臺南地方法院93年度重訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟肆佰萬元，及自民國九十三年九月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一、第二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰陸拾柒萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按法人於法律限制內，有享受權利負擔義務之能力。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第26條、第40條第2項定有明文。又該所謂「清算之必要範圍」者，依民法第40條第1項之規定，係指了結現務，收取債權、清償債務暨移交賸餘財產於應得者。故須待事實上清算完結，其法人格始歸消滅。被上訴人財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會（原名稱為財團法人台南縣私立新農老人養護中心）於民國（下同）88年間經台南縣政府許可設立，嗣因該基金會有諸多不符規定事項，經台南縣政府於93年2月11日以府社身字第0930025316號函撤銷許可，並經原審於93年3月3日撤銷設立許可登記完畢之事實，業據上訴人提出上開二件函文附於本院卷224、225頁可稽，並經本院向台南縣政府（社會局）調取被上訴人成立及變更相關申請資料、向原審法院調取被上訴人法人登記卷核閱無訛。且被上訴人於95年8月23日向原審所提民事陳報狀亦主張「本件被告（即被上訴人）係經合法登記之財團法人基金會，雖然內政部曾發函要求被告辦理清算及解散登記，惟被告目前仍未能辦理，故被告之法人資格仍應存在」等語（見原審㈡卷211頁），揆諸前開法人於清算之必要範圍內，法人視為存續之規定，被上訴人基金會雖經撤銷許可，依法應進行清算程序，惟清算程序尚未終結，且本件給付承攬報酬之訴訟係為了結現務所必要，故被上訴人之法人格視為存續，有權利能力及當事人能力。次按「法人解散後，其財產之清算，由董事為之。但章程有特別規定，或總會另有決議者，不在此限」，民法第37條定有明文。被上訴人基金會雖於93年3月3日經撤銷設立許可登記時，董事長為甲○○（甲○○於94年3 月始卸任新營市農會理事長，依被上訴人之捐助章程第6條規定，本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事，其任期為4年，連聘得連任。故被上訴人基金會董事長亦於94年3月任滿），而被上訴人捐助章程並無關於清算人之規定，亦無其他關於清算人之總會決議，則依上開民法第37規定，甲○○係法定清算人，即當然為被上訴人之法定代理人。再按「清算之程序，除本通則有規定外，準用股份有限公司之規定」，民法第41條定有明文。而公司法第五章股份有限公司第12節清算第324 條規定：「清算人於執行清算職務範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同」；公司法第195條第2項規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其職務至改選董事就任時為止」，準此，甲○○雖已於94年3月卸任新營市農會理事長，依被上訴人之捐助章程第6條及第9條規定，甲○○之被上訴人基金會董事長職務亦於94年3月任滿，惟因斯時基金會業經被撤銷設立許可登記，已不可能改選下任董事及董事長，依上開民法第41規定準用公司法第195條第2項規定，甲○○應延長其職務至清算完成為止。故甲○○係法定清算人，依法即為被上訴人之法定代理人，不因其董事長任期屆滿而受影響。復按公司法第19條第4項規定：「法人董事與法人間之關係應適用民法關於委任之規定」，另民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，但民法第552條又規定：「委任關係消滅之事由，係由當事人之一方發生者，於他方知其事由，或可得而知其事由前，委任關係視為存續」，查甲○○固表示已向董事會辭職（亦即表示終止委任關係），惟因被上訴人業經被撤銷設立許可登記，已進入清算程序，董事會已無運作，事實上已無法「知其事由，或可得而知其事由」，依上開民法第552條規定，被上訴人與甲○○間之委任關係視為存續，故甲○○係法定清算人，依法即為被上訴人之法定代理人。又依民法第552 條規定：「法人登記後，有應登記之事項，而不為登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人」，被上訴人經登記之董事會為甲○○，迄無變更，則縱與登記事項有所差異，仍不得以其事項對抗上訴人。又被上訴人於95年8月23日向原審所提民事陳報狀亦主張：「新營市農會固然已於94年3月改選理監事，惟無人願意擔任被告（即被上訴人）董監事，故被告董監事並未辦理變更登記，既然被告董監事並未辦理變更登記，則甲○○仍具被告之法定代理人之身分」（見原審㈡卷211頁），故甲○○迄今仍為被上訴人之法定代理人，則本件上訴人起訴迄今，尚不生訴訟進行中被上訴人之法定代理人變更之問題，上訴人仍以甲○○為被上訴人法定代理人一節，於法並無不合。雖甲○○於95年11月16日向本院提出民事陳報狀稱：「陳報人（即甲○○）於94年3月起卸任台南縣新營市農會理事之同時，即非被上訴人之董事長，其法定代理權隨同消滅，應由該農會之新任理事依被上訴人捐助章程第6、9條規定，為被上訴人基金會之當然董事，並另為選任被上訴人基金會之董事長。上訴人上訴前，被上訴人之法定代理人於94年3月已變更，上訴人卻以甲○○為被上訴人之法定代理人，係屬法定代理人之記載錯誤，應予更正」云云（見本院卷33至45頁）。惟查，證人丁○○即台南縣新營市農會十五屆理事長（任期自94年3月10日起至98年3月10日止）於本院到庭證稱：「（法官問：依照新農基金會章程第6條規定新農基金會的董事要配合新營市農會理事會的改選，該理事會所有理事都是新農基金會的當然董事，任期為四年，你為何不就任新農基金會的董事？）答：因為這基金會於93年就經政府命令解散，而且該基金會的章程是董事會定的，不是新營市農會的理事所定，而且該基金會本來是由新營市農會辦的，而且依照農會法的規定農會不能再另外成立一個基金會，只能在農會底下成立一個附屬單位，但是該基金會卻另外成立私人名義的基金會，所以新營市農會不能承接這個基金會，農會法有規定，而且該基金會成立後，他的上級是社政主管機關台南縣政府社會局及內政部，如果在新營市成立附屬單位，上級機關是農政主管機關就是台南縣政府農業局以及行政院農委會。所以我不就任新農基金會的董事及董事長」、「（法官問：如果指定你惟本件訴訟的特別代理人有何意見？）答：因為本件董事會的董事長甲○○還在，而且該基金會還沒有進行清算，所以我不同意擔任訴訟代理人，應該仍然由甲○○來擔任訴訟代理人，而且所有的資料都是甲○○拿走。」等語，尤徵本件不生訴訟進行中被上訴人之法定代理人變更、錯誤，應予更正之問題（見本院㈡卷9頁），上訴人仍以甲○○為被上訴人法定代理人一節，於法並無不合。合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人（即原告）方面：㈠、上訴之聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後開⒉項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）14,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ⒋第⒉項請求，願供擔保請准宣告假執行。㈡、陳述： ⒈兩造於90年7月25簽定工程契約書（下稱系爭工程契約書），由上訴人承攬被上訴人發包於台南縣新營市○○段7 86號土地上興建之「財團法人台南縣私立新農社會福利慈善事業基金會附設老人養護所院增新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為69,930,000元。上訴人依約履行，並順利完工，經被上訴人於91年9月間驗收完畢，被上訴人除得依系爭工程契約書第24條保留工程總價百分之2之保固款外，尚應給付上訴人25,000,000元迄未給付。雖經上訴人一再催討，並經台南縣政府一再協助催討，被上訴人始終未為給付，上訴人爰依系爭工程契約書之法律關係起訴，聲明請求：「⑴被上訴人應給付上訴人25,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年9月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審僅判命「被上訴人應給付上訴人6,164,820元，及自93年9月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」，並就該部分准予假執行之宣告（被上訴人就原審准許部分並未聲明不服，此部分業已確定），而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，自有未合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明如上所示。 ⒉於本院補稱： ⑴系爭工程實際簽約之日期為何？ ①受基金會委任規劃、設計系爭工程之宮園工程顧問公司（下稱宮園公司）負責人即證人丙○○於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：基金會與廠商訂約的契約書稿是否也是你們所提供？公司內部何時完成提供？預算書與契約書何時製作？）答；是的。我們在發包前的準備程序就會把完整的空白工程契約書提供給基金會，讓他們自己去列印，工程的日期也不會幫他們打上去。建照出來以後才做預算書，在準備程序的時候就是製作契約書的樣本。」、「（法官問：開標當時是否有其他廠商到場？）答：…養護中心的發包與開標我都只做一次，從合約書應該可以看出開標的日期，開標與簽約的日期大概只有差15天，因為有規定得標廠商要在15天內簽約。」、「被告訴訟代理人問：流程中沒有提到是否有向內政部申請補助，是否有向內政部申請補助？）答：是在草案定案後，我們就設計圖樣都確定之後，才連圖就送到內政部申請，到內政部的補助款核定後我們才送建照的申請。」（見原審㈡卷22頁之原審94年10月17日筆錄第4頁第14行至第5頁倒數第5行），系爭工程設計建築師黃榮淙於原審證稱：「建照拿到後才能發包，…，建造執照是90年5月9日發的，…」（見原審㈡卷24頁之原審94年10月17日筆錄第6頁倒數第6-4行），準此，系爭工程之作業流程為：【內政部補助款核定】－【請領建造執照】－【製作預算書】－【上網招標】－【開標】－【簽訂契約】。 ②內政部90年2月26日台（90）內中社字第9076197號函始核定補助36,590,000元。依上開作業流程，宮園公司於內政部核定補助款後始據而代被上訴人申領建造執照，台南縣政府工務局於90年5月9日核發90南工局造字第0718號建造執照。建造執照取得後，宮園公司於90年6月14日代被上訴人上網公開招標，並於90年7月10日開標，而後始於90年7月25日簽約（見原審㈡卷45頁之丙○○致原審函）。被上訴人主張簽約日為89年8月25日，彼時內政部尚未核定補助金額，建造執照亦尚未申領，宮園公司更尚未製作預算書，根本不可能上網招標，更不可能簽訂契約。 ③原告訴訟代理人問被告法定代理人甲○○：「開標之後是否到嘉義對過保？」王答；「是的」；原訴代問：「是否對保之後再簽約？」王答；「好像是在對保之後的事。」（見原審㈡卷176頁之原審95年5月17日筆錄16頁第17-24行），被告訴訟代理人問基金會總幹事陳碧井：「基金會何時、何地與協建成訂立書面工程契約？當時有何人在場？」陳答：「在公開招標之後，到嘉義去對保（理事長甲○○、我、何姓常務理事），對保回來協建成公司才來農會蓋章的，蓋章當時都在農會用印，好像是協建成先蓋章後才交由農會蓋章的。」（見原審㈡卷173頁之95年4月19日筆錄第13頁第22-28行）。系爭工程契約書所附保證書簽訂日期為90年7月25日，依被上訴人法定代理人甲○ ○及基金會總幹事陳碧井上開「簽約是在對保之後」之證言，對保既係在90年7月25日，簽約豈會是在對保前約1年的89年8月25日？ ④就何以系爭工程契約書上載日期為89年8月25日，證人丙○○稱：「開標日期為90年7月10日，合約書上面的訂約日期記載89年8月25日的日期，應該是打錯了，此從契約書原本封面可以明顯看出日期是90年7 月25日定的約。契約書的裝訂過程是內頁全部裝定後尚未用印，再加裝封面裝訂成一本後再用印，而封面上記載的日期是90年7月20日，可知用印的時間一定在90年7月20日以後」。原審法官提示原審㈡卷45頁問：「宮園公司所提之附件中的附件五空白採購契約書是否你們提供給基金會的？為何已經有契約日期89年8月25日？」丙○○答：「是的，89年8月25日是我們提供契約書給基金會的時間，不是簽約時間，但是農會在訂約之時並未改為正確的簽約時間」。（見原審原審㈡卷168頁之95年5月17日筆錄第8頁第12行至第9頁第2行）顯見系爭工程契約書上記載之日期，係兩造就宮園公司所提供，業已印就日期之空白契約書直接簽約，未注意更正日期所致，兩造簽約之實際日期確為90年7月25日而非被上訴人辯稱之89年8月25日至明。 ⑵系爭工程發包及開標過程是否合法？ ①原審法官問：「開標當時是否有其他廠商到場？」丙○○答：「我有看到很多陌生人，應該都是包商。…. 養護中心的發包與開標我都只有做一次。」、「開標時農會的理事都有在場，我有替基金會審核開標的資格與證件。」（見原審㈡卷22頁之原審94年10月17日筆錄第4頁第14-30行）。 ②宮園公司致原審函開：「民國90年6月14日上網公開招標。民國90年7月10日上午開標（參加人員如附件三簽到表）。90年7月10日上午11時開標，協建成工程股份有限公司以低於底價，以新台幣6,993 萬元得標，底價為7,100萬元整。」（見原審㈡卷45 頁）。 ③對照宮園公司致原審函附件三開標簽到紙所載時間為90年7月10日上午11時，開標主持人為被上訴人法定代理人甲○○；附件四開標紀錄表由被上法代甲○○簽名主持，被上訴人所舉證人即被上訴人董事長甲○○及董事曾明結、方世玉、李春風、李英彰及總幹事陳碧井等人於原審：「90年7月10日上午有到現場看開標」之證言（見原審㈡卷163-175頁之95年5月17日筆錄），顯見系爭工程確經合法開標。 ⑶系爭工程契約書所載總工程費69,930,000元是否為兩造通謀虛偽意思表示（含是否實際總工程費僅23,320,000元）？ ①被告訴訟代理人問丙○○：「當初委託人委託時有無告知農會與基金會無經費，要全部用內政部的補助？」劉答：「不太可能有這個情形，因為政府的補助款上限是7成，自備款一定要有3成以上，所以補助款一定還要加上自備款才夠工程的金額。」（見原審㈡卷23、24頁之原審94年10月17日筆錄第5頁倒數第1行至第6頁第2行）。被告訴訟代理人問：「流程中沒有提到是否有向內政部申請補助，是否有向內政部申請補助？」劉答：「是在草案定案後，我們就設計圖樣都確定之後，才連圖就送到內政部申請，到內政部的補助款核定後我們才送建照的申請。」（見原審㈡卷22頁原審94年10月17日筆第4頁第14行至第5頁倒數第5 行）。法官問：「87年基金會委託你們公司籌設安養院時，你有否聽過基金會的人向你說過他們的目的就是要以內政部的補助款將安養院蓋到好？」劉答：「沒有，在內政部補助款審核開會時，內政部有提到說台灣省的農漁會不健全，所以他們補助對農漁會補助會害怕，我有在場做簡報，所以知道這件事，本來我們是要求補助5千萬元，後來內政部刪減為3千6百多萬元。」（見原審㈡卷169頁之原審95年5月17日筆錄第9頁第11-19行）。 ②原審法官問基金會總幹事陳碧井：「基金會設置安養院之資金來源為何？」陳答：「從農會經銷部提供資金的，蓋安養院的資金是內政部的補助款，再加上農會的配合款，興建安養院的工程總金額為6千多萬元，就是工程契約書上面所載的金額，並無另外的金額約定。」（見原審㈡卷171-172頁之95年5月17日筆錄第11頁倒數第1行至第12頁第5行）。法官問：「是否有與協建成公司約定或聽說過基金會要以內政部的補助款來將安養院蓋到好？」陳答：「這是在雙方合約之後我拜託協建成公司的，因為工程款3成以現金支付，7成以支票支付，支票因為沒有約定期間，3成的現金就以補助款先支付給協建成，剩下的餘款就等使用執照出來後再以現金支付，總金額還是契約所載的金額。」。法官問：「為何有董事說有聽到農會人員說要以內政部的補助款來將安養院蓋到好？」陳答：「這是誤傳，因為我是有說先給協建成公司3千多萬元就可以開幕了，但他們後來都聽成安養院工程只要3千多萬元就可以蓋好了。」（見原審㈡卷172-173頁之原審95年5月17日筆錄第12頁到數第9行至第13頁第5行）。 ③對系爭工程，內政部係於90年2月26日，始以台（90 ）內中社字第9076197號函核定補助36,590,000元，在此之前，內政部是否補助或將補助若干尚未可知，且未公告招標，豈可能在被上訴人主張之89年8月25 日即虛偽意思表示「以內政部核定之補助金額為承造金額」？若內政部不補助，上訴人豈非要無償承建？事理之不通至明。 ④被上訴人已實付工程款39,581,825元，遠超過被上訴人抗辯的「兩造之真意係以內政部補助款36,590,000元為本件工程總價款」約3,000,000元。此外，因被上訴人遲未付款，致上訴人未能給付下游承包商，而引起下游承包商於91年4月1日向被上訴人請求付款，被上訴人因而於91年4月16日召開協調會，獲致結論：「對於承包廠商承建本基金會老人養護中心新建院舍工程所剩餘之工程款26,008,175元（未含本工程變更追加款），嗣後承包廠商欲請領該工程剩餘款時，將以監督方式給付之。」（見原審㈠卷206頁之上訴人94年5月30日向原審所提準備書狀及附證8）。 ⑤被上訴人於90年10月間付款11,434,500元，90年12月間付款10,855,575元，91年1月間付款7,701,750元，至91年4月16日召開協調會前，已實付29,991,825元。而協調會結論，被上訴人明認不含本工程變更追加款，尚有26,008,175元未付，兩者合計已達56,000,000元，顯見被上訴人所辯兩造真意係「以內政部核定之補助金額36,590,000元為承造金額」云云，毫不可採。 ⑥至於使用執照所載造價23,320,000元，丙○○於原審證稱：「造價是政府公定的造價，…. 執照上的造價是由我們寫，但是金額是按照建築技術規則規定的每平方公尺造價去計算，但是與實際的金額會低很多，因為那是政府規定的，如果我寫實際的金額政府不會核准，因為要按照法令規定的金額去記載。」（見原審㈡卷21頁之原審94年10月17日筆錄第3頁第16-31行），建築師黃榮淙證稱：「執照上面的造價是法定的造價，那是政府規定的1平方公尺是5千元，實際的金額應該是3-4倍」。（見原審㈡卷25頁之原審94年10 月17日筆錄第7頁第6-7行），足見使用執照上所記載的造價23,320,000元僅是建築技術規則所規定的法定造價，並非實際造價，實際造價確為法定造價3-4倍的69,093,000元。 ⑷系爭工程是否已完工驗收？ ①按工程完工，一般係指「主體工程完成，達到可以依建造執照所定目的使用之狀態」（通常以取得使用執照為準），與整個契約約定之工程，包括結構體及附屬工程（含設備）全部施作完成（完成全部契約工程），程度上稍有不同。 ②就系爭工程是否已完工，丙○○兩次於原審作證。被告訴訟代理人問：「本件工程是否有完工驗收？」證稱：「有完工驗收。」（見原審㈡卷24頁之原審94年10月17日筆錄第6頁第3行），被告訴訟代理人問：「本件工程是否已經全部完工？」證稱：「當時報的時候是完工了，完工的時候我們有做決算，縣政府應該會有，因為沒有決算，補助款的尾款是不會撥下來的，縣政府是負責監督付款的，而縣政府已經將工程款全部撥下來了。」（見原審㈡卷170頁之原審95年5月17日筆錄第10頁倒數第7-5行）。法官問：「你所謂的決算意指為何？」答稱：「我所指的決算是指協建成公司有完工，我們有做決算書，我去驗收的時候現場確實已經完工了，等到使用執照核發後才做決算的，決算的資料都有送給縣政府，決算的金額就是6千多萬元。」（見原審㈡卷174頁之原審95年5月17日筆錄第14頁倒數第13-9行）。 ③就系爭工程是否已完工，建築師黃榮淙證稱：「本件工程應該是有完工，因為我的印象是每個樓層都有去檢查，所以應該是有完工。…. 本件工程應該是有做完」（見原審㈡卷24頁之原審94年10月17日筆錄第6 頁倒數第2行至第7頁第2行）。 ④系爭工程已於91年8月21日經主管機關發給91南工局使字第0747號使用執照【見原審㈠卷191頁上訴人94 年5月30日向原審所提準備書狀附證5；並見台南縣府復原審函所檢附之使用執照申請卷），足見就一般意義之完工而言，系爭工程確已完工，並經丙○○驗收完畢。 ⑤原審亦認本件工程取得使用執照，可認定「主體營造工程部分已經完工」，僅是因混淆「工程完工」及「契約工程全部做完」，致認「尚不能遽認本件工程『除主體外其他設備部分』均已完工」而已。 ⑥退言之，因被上訴人未依約定如期給付工程款，致上訴人於91年8月26日以協農字第910826號函向被上訴人表示「請終止契約，並請依現況驗收」（見原審㈠249頁），則系爭契約業於該意思表示到達被上訴人時終止。契約既已終止，上訴人自得請求業已施作部分之工程款。故本件應審酌者，應在「就已施作完成之工程，上訴人得請求若干工程款」，而非工程是否已完工。 ⑸被上訴人是否尚積欠工程款？ ①按系爭工程分為建築工程及水電消防工程兩總項。建築工程總金額為55,843,324元，水電消防工程總金額為14,086,676元，合計共69,930,000元。（見丙○○96年3月5日致書記官所附結算明細表，本院㈠卷117 頁。以下關於各該工程之大項、分項、小項及金額均以此結算明細表為準） ②第一總項建築工程款部分：（一）、建築工程分為7大項，項目及金額為：（1）、營建工程：48,123,351元（2）、運什費：429,912元（3）、勞工安全衛生管理費：721,791元（4）、工程保險費：168,418元（5）、管理及利潤：3,593,323元（6）、營業稅：2,651,624元（7）、營造工程空氣污染防治費：154,887元（二）、建築工程中之營建工程又分為7分項，項目及金額為：（1）、假設工程：1,322,998元（2）、結構體工程：24,637,200元（3）、地坪裝修工程：4,003,825元（4）、牆面裝修工程：4,079,192元（5）、平頂裝修工程：1,701,064元（6）、門窗玻璃工程：3,954,553元（7）、雜項工程：8,424,529元（三）、營建工程中之1-6分項工程均為主體工程之一部分，主體工程完工領得使用執照，即表示1-6分項工程均已完工。而該1-6分項工程，金額合計共39,698,832元，均經丙○○驗收。（見本院㈡卷118頁「結算明細表」第2頁）（四）、上開營建工程中之7、雜項工程，共分為35小項，原契約金額為9,568,849元，變更後金額變為8,740,118元（結算表誤計為8,424,529元，詳鈞院㈠卷126-127頁結算表第10-11頁）。除其中13、浴室大理石門檻L＝100cm；14、浴室大理石門檻＝120cm；16、搗擺隔間（含門）；21、機械停車設備；30、室外停車空間劃線及寫字工程；31、停車場地坪碎石級配；32、夜光安全止滑條；33、防撞安全護條；35、浴廁防水拉廉等9個小項（金額共計667,325元）外，其餘26個小項亦必須附隨主體工程完工。而該26個小項金額共8,072,793元，亦均經丙○○驗收。（見鈞院卷第127-128頁之結算表第10-11頁）。（五）、7之雜項工程中不必附隨主體工程完工之9小項，金額共計667,325元（13、浴室大理石門檻L＝100cm2058元＋14、浴室大理石門檻＝120cm2748元＋16、搗擺隔間 (含門)383,824元＋21、機械停車設備0元＋30、室外停車空間劃線及寫字工程11,443元＋31、停車場地坪碎石級配82,368元＋32、夜光安全止滑條51,660元＋33、防撞安全護條53,010元＋35、浴廁防水拉廉80,214元＝667,325元），均應被上訴人之要求減作，上訴人因而主動將之扣除。（詳本院㈠卷177頁以下上訴人96年6月20日準備書續狀附證。按該9小項金額總計本為1,811,645元，但因其中21小項機械停車設備1,144,320元已於契約原合約價變更時扣除，此際不應再重覆扣除，故實際減作金額為667,325元）。（六）、因營建工程中7之雜項工程如上開部分小項減作，致A建築工程中3之勞工安全衛生管理費依比例調減27,172元，其中5之管理及利潤依比例調減135,193元，其中6之營業稅依比例調減98,700元，合計共依比例調減261,065元。（七）、綜上，建築工程部分總金額55,843,324元，工程減作667,325元，依比例調減261,065元，共減少928,390元。則建築工程部分已完工並經驗收之金額共計54,914,934元。 ③第二總項水電消防工程款部分：（一）、水電消防工程總金額為14,086,676元，分為14 分項，項目及金額為：（1）、電器設備及管線工程：2,915,815元（2）、弱電設備及管線工程：302,630元（3）、衛生設備及管路工程：2,263,819元（4）、消防設備及管路工程：1,126,777元（5）、發電機設備工程：477,683元（6）、燈具設備工程：855,346元（7）、監視系統設備工程：291,620元（8）、護士呼叫設備工程：305,083元（9）、會議視聽音響設備：254,930元（10）、空調設備及管路工程：4,153,420元（11）、勞工安全衛生管理費：38,853元（12）、工程保險費：38,853元（13）、利潤管理費：390,864元（14）、稅捐及營業稅：670,983元（二）、水電消防工程中之1電器設備及管線工程、2弱電設備及管線工程、3衛生設備及管路工程、4消防設備及管路工程、及5發電機設備工程等5個分項，除3衛生設備及管路工程中之「衛浴設備」（如洗臉盆、小便斗、蓮蓬頭)外，均須與主體工程一併施設，主體工程完工，各該工程亦一併完工。（三）、上開1-10等10個分項總費用12,947,123元中，應上訴人之要求減作：3分項衛生設備及管路工程250,789元、6分項燈具設備工程388,986 元、7分項監視系統設備工程258,197元、8分項護士呼叫設備工程124,014元、9分項會議視聽音響設備216,376元、10分項空調設備及管路工程3,614,355元，合計共減作4,852,717元，實際完成8,094,406元。（見鈞院㈠卷180頁之上訴人96年6月20日準備書續狀附證），均經丙○○驗收。（見本院㈠卷145頁以下結算書明細表第28-48頁）（四）、因水電消防工程減作4,852,717元，致11分項勞工安全衛生管理費依比例調減14,562元、13分項利潤管理費依比例調減141,802元、14分項稅捐及營業稅依比例調減250,449元，合計共依比例調減406,813元。（見本院㈠卷177頁之上訴人96年6月20日準備書續狀附證）。（五）、綜上，水電消防工程部分，工程減作4,852,717元，依比例調減406,813元，共減少5,259,530元。則水電消防工程部分已完工並經收之金額合計共為8,827,146元（總金額14,086,676 元－減作金額4,852,717元－依比例調減金額 406,813元）。 ④綜上，系爭工程實際完工之總金額為63,742,080元（建築工程金額54,914,934元＋水電消防工程金額8,827,146元）。因保固期間依契約約定，為「自完工取得使用執照起3年」，系爭工程於91年8月21日取得使用執照，保固期間於94年8月21日期滿，被上訴人已無權保留「保留款」及「保固款」，故已完工之全部工程款63,742,080元已均得請求。 ⑤上訴人得請求之工程款共63,742,080元，被上訴人已付39,581,633元，原審判令被上訴人應給付6,164,820元（被上訴人未聲明不服，此部分並經確定），則被上訴人尚應給付17,995,627元（已完工之全部工程款63,742,080元－已付工程款39,581,825元－原審判令給付額6,264,832元）。因被上訴人已無財產，上訴人不願再負擔裁判費，因此僅上訴請求其中之14,000,000元。 ⑹原審以「依契約係分5期付款，依上訴人所提之估驗資料顯示僅估驗並請款至第4期；而上訴人所提出91年2月28日第4次估驗計價資料顯示，截至第4期為止（其後上訴人即已停工並主張終止契約），系爭工程估驗計價金額為46,680,250元」，故僅可認定上訴人僅完成46,680,250元之工程。惟查： ①系爭工程第1次估驗係在90年10月10日，金額為15,052,500元，被上訴人則於90年9月19日付款5,000,000 元，90年10月8日付款6,434,500元，合計11,434,500元。足見估驗付款進度與工程實際進度並不相符，不能以估驗付款進度推斷工程實際進度。 ②上訴人雖因被上訴人未如期全部給付當期工程款，而於91年2月5日申報停工，但申報停工前實際施工進度已超前估驗進度，僅應被上訴人之要求部分估驗，故估驗進度落後實際工程進度甚多。且為恐被上訴人給付積欠之工程款後，縱再趕工，亦無法於約定期間內完工，因此申報停工後實仍繼續施作，只不過施工進度放慢而已。 ③系爭工程於90年10月10日第1次估驗，完成金額為16,725,000元，保留1成1,672,500元，應付15,052,500 元，實付11,434,500元，尚差3,618,000元：於90年 10月30日第2次估驗，當次完成金額為12,061,750元，保留1成1,206,175元，應付10,855,575元，實付10,855,575元（本次未差）：於90年12月30日第3次估驗，當次完成金額為8,557,500元，保留1成855,750 元，應付7,701,750元，實付7,701,750元。（本次未差）；於91年2月28日第4次估驗，完成金額為13,356,000元，保留1成1,335,600元，應付12,020,400元。【見原審㈠卷198至207頁之上訴人94年5月30日向原審所提準備書狀附表（置於原審卷外）】，則截至91年2月28日第4次估驗止，被上訴人僅尚應給付15,638,400元（第1次估驗差款3,618,000元＋第4次估驗未付款12,020,400元）。 ④原審以上訴人於91年2月5日申報停工，於91年8月26 日以協農字第910826號函表示「已停工逾6個月之久，請終止契約…. 」，而認定91年2月5日上訴人申報停工後即未再施工，因此僅可認定上訴人完成之工程為截至91年2月28日第4次估驗所完成之金額46,680,250元。惟如前所述，因被上訴人積欠工程款，致於91年4月16日召開協調會，會中獲致結論，被上訴人明認不含本工程變更追加款，尚有26,008,175元未付，超過尚欠之差款15,638,400元，達10,369,775元之多。如非工程實際進度超前估驗付款進度，且申報停工後實仍繼續施作，豈會「申報停工後，未再施工，應付之工程款卻再增加，且為數達千萬元之鉅」？足見上訴人實際完成之工程款，非僅第4次估驗結果所載之46,680,250元而已。 ⑤上訴人於原審所提之估驗計價表，列90年10月10日第1次估驗，90年10月30日第2次估驗，90年12月30日第3次估驗，91年2月28日第4次估驗，其後未再列第5次估驗期日及金額，致原審認定僅有4次估驗，與系爭契約約定分5期付款不符（見原審㈠卷12頁），完工金額亦以第4次估驗之46,680,250元為準。然而，91 年2月28日第4次估驗後，丙○○於91年4月28日驗收並製作結算明細表，即是第5次估驗，估驗結果即是第5期應付款，僅是上訴人在表中記載為「工程尾款 24,299,775元」，未註明「工程尾款即第5次估驗款」而已，原審因而認僅4次估驗，並即以第4次估驗總價為已完成總價，顯有誤會。 ⑥至於上訴人於91年8月26日以協農字第910826號函向被上訴人表示「請終止契約，並請依現況驗收」，乃係因系爭工程除本契約外，尚有追加部分，因被上訴人無力付款，上訴人不願再繼續承作，故上訴人91年8月26日函表示「終止契約並請依現況驗收」，旨在終止系爭工程追加部分，並了結本契約未做（減作）部分，與丙○○於91年4月28日驗收並製作結算明細表並無關聯，亦未矛盾。原審以此認定上訴人施作總金額應以91年2月28日第4次估驗之結果46,680,250元為準，實有誤會。二、被上訴人（即被告）方面：被上訴人未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，而除其法定代理人甲○○於95年11月16日向本院提出民事陳報狀稱：「上訴人上訴前，被上訴人之法定代理人於94年3月已變更，上訴人卻以甲○○為被上訴人之法定代理人，係屬法定代理人之記載錯誤，應予更正」云云（見本院卷33至45頁）外，亦未提出其他任何書狀作任何聲明或陳述。三、本院判斷：㈠、本件上訴人主張：「其承作被上訴人附設之系爭工程，約定工程總價為69,930,000元，業已完工，系爭工程實際完工之總金額即得請求金額為63,742,080元，被上訴人已付39,581,633元，原審判令被上訴人應給付6,164,820元（被上訴人未聲明不服，此部分並經確定），則被訴人尚應給付17,995,627元（已完工之全部工程款63,742,080元－已付工程款39,581,825元－原審判令給付額6,264,832元）。因被上訴人已無財產，上訴人不願再負擔裁判費，因此僅上訴請求其中之14,000,000元」等語。被上訴人雖未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出其他任何書狀作任何實體上聲明或陳述，惟據其於原審辯稱：「被上訴人固不否認委由上訴人施作系爭工程，且已領得使用使用執照之事實，惟抗辯：系爭工程於90年7月10日開標，系爭工程契約書所載簽約日期卻為89年8月25日，顯見系爭工程早已由兩造為通謀虛偽意思表示，約定系爭工程總價以內政部補助款36,590,000元為準，而被上訴人已給付39,581,825元系爭工程款予上訴人，業已全部給付完畢。再者，系爭工程未完工驗收，上訴人請求給付系爭工程款並無理由」云云。㈡、查本件系爭工程於90年6月18日至同年7月9日公告招標，並於同年月10日在台南縣新營市○○路123號3樓開標。上訴人於90年7月10日當天與光億營造公司（下稱光億公司）、佳昇營造有限公司（下稱佳昇公司）共同參與投標，並於開標當日由上訴人以69,930,000元得標。（見原審㈠卷48至55頁、180、181頁）：系爭工程內政部於90年2月26日核定補助36,590,000元（見原審㈠卷58頁）；上訴人已開立90年9、10月份，面額各11,434,500元及3,618,000元；90年11、12月份，面額10,855,575元；91年1、2月份面額7,701,750元；91年11、12月份，面額12,020,400元及24,299,775元，合計共69,930,000元之發票予被上訴人（見原審㈠卷134至136頁）：系爭工程被上訴人已給付工程款39,581,825元（見原審㈠卷192頁）：系爭工程已領得台南縣政府工務局91年8月21日南工局使字第0747號使用執照（見原審㈠卷191頁）等情，為兩造於原審所不爭，上訴人於本院亦不爭執，均堪信為真實。則兩造之爭執點厥為：⑴系爭工程實際簽約之日期為何？⑵系爭工程發包及開標過程是否合法？⑶系爭工程契約書所載總工程費69,930,000元是否為兩造通謀虛偽意思表示？（含是否實際總工程費僅23,320,000元）？⑷系爭工程是否已完工驗收？⑸被上訴人是否已得請求給付全部系爭工程款？⑹上訴人尚得請求之工程款若干？茲分述如下： ⑴系爭工程實際簽約之日期為何？ ①上訴人主張系爭工程契約書末頁簽約日期雖記載為89年8月25日（見原審卷㈠25頁），乃係誤植，兩造簽約之實際日期確為90年7月25日。被上訴人於原審則辯稱系爭工程契約書末頁簽約日期記載為89年8月25日係屬真正。 ②查受被上訴人委任規劃、設計系爭工程之宮園公司查負責人即證人丙○○於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：基金會與廠商訂約的契約書稿是否也是你們所提供？公司內部何時完成提供？預算書與契約書何時製作？）答；是的。我們在發包前的準備程序就會把完整的空白工程契約書提供給基金會，讓他們自己去列印，工程的日期也不會幫他們打上去。建照出來以後才做預算書，在準備程序的時候就是製作契約書的樣本。」、「（法官問：開標當時是否有其他廠商到場？）答：…養護中心的發包與開標我都只做一次，從合約書應該可以看出開標的日期，開標與簽約的日期大概只有差15天，因為有規定得標廠商要在15天內簽約。」、「被告訴訟代理人問：流程中沒有提到是否有向內政部申請補助，是否有向內政部申請補助？）答：是在草案定案後，我們就設計圖樣都確定之後，才連圖就送到內政部申請，到內政部的補助款核定後我們才送建照的申請。」（見原審㈡卷22頁），系爭工程設計建築師黃榮淙於原審證稱：「建照拿到後才能發包，…，建造執照是90年5月9日發的，…」（見原審㈡卷24頁），準此，系爭工程之作業流程為：《內政部補助款核定》－《請領建造執照》－《製作預算書》－《上網招標》－《開標》－《簽訂契約》。 ③內政部90年2月26日台（90）內中社字第9076197號函始核定補助36,590,000元。依上開作業流程，宮園公司於內政部核定補助款後始據而代被上訴人申領建造執照，台南縣政府工務局於90年5月9日核發90南工局造字第0718號建造執照。建造執照取得後，宮園公司於90年6月14日代被上訴人上網公開招標，並於90年7月10日開標，而後始於90年7月25日簽約（見原審㈡卷45頁之丙○○ 致原審函）。被上訴人主張簽約日為89年8月25日，彼時內政部尚未核定補助金額，建造執照亦尚未申領，宮園公司更尚未製作預算書，不可能上網招標，更不可能簽訂系爭契約書。 ④原告訴訟代理人問被告法定代理人甲○○：「開標之後是否到嘉義對過保？」王答；「是的」；原告訴訟代理人問：「是否對保之後再簽約？」，王答；「好像是在對保之後的事。」（見原審㈡卷176頁），被告訴訟代理人問被上訴人基金會總幹事陳碧井：「基金會何時、何地與協建成訂立書面工程契約？當時有何人在場？」陳答：「在公開招標之後，到嘉義去對保（理事長甲○○、我、何姓常務理事），對保回來協建成公司才來農會蓋章的，蓋章當時都在農會用印，好像是協建成先蓋章後才交由農會蓋章的。」（見原審㈡卷173頁）。系爭工程契約書所附保證書簽訂日期為90年7月25日（見原審㈡卷139頁），依被上訴人法定代理人甲○○及基金會總幹事陳碧井上開「簽約是在對保之後」之證言，對保既係在90年7月25日，簽約豈會是在對保前約1年的89年8月25日？ ⑤就何以系爭工程契約書上載日期為89年8月25日，證人丙○○稱：「開標日期為90年7月10日，合約書上面的訂約日期記載89年8月25日的日期，應該是打錯了，此從契約書原本封面可以明顯看出日期是90年7月25日定的約。契約書的裝訂過程是內頁全部裝定後尚未用印，再加裝封面裝訂成一本後再用印，而封面上記載的日期是90年7月20日，可知用印的時間一定在90年7月20日以後」。原審法官提示原審㈡卷45頁問：「宮園公司所提之附件中的附件五空白採購契約書是否你們提供給基金會的？為何已經有契約日期89年8月25日？」丙○○答：「是的，89年8月25日是我們提供契約書給基金會的時間，不是簽約時間，但是農會在訂約之時並未改為正確的簽約時間」。（見原審原審㈡卷168頁），足見系爭工程契約書上記載之日期，係兩造就宮園公司所提供，業已印就日期之空白契約書直接簽約，未注意更正日期所致，兩造簽約之實際日期應為90年7月25日，而非被上訴人於原審辯稱之89年8月25日。 ⑵系爭工程發包及開標過程是否合法？ ①上訴人主張系爭工程發包及開標過程合法。 ②被上訴人抗辯：系爭工程之發包及開標過程並不合法，並舉90年7月10日上午11時開標簽到表有光億公司代表侯信德之簽到紀錄（見原審㈠卷48頁），但光億公司以94年5月18日光工清字第051801號函原審稱90年7月10日上午11時開標當天未曾派員參加等語（見原審㈠卷180 頁）；及系爭工程契約於89年8月25日訂立時上訴人即知以69,930,000元投標，於90年7月10日投標時亦以此金額投標，顯見系爭工程早已內定由其得標，足證系爭工程之發包及開標程序不合法云云。 ③惟查，光億公司已於94年5月18日以光工清字第051801 號函及佳昇公司於94年5月24日具狀稱：渠等均有參加系爭工程之投標（見原審㈠卷180、181頁）；且據被上訴人90年7月10日第2屆第1次臨時董事會議紀錄第8點討論事項記載：系爭工程三家參與投標廠商符合規定，以低於底價（經核定為71,000,000元）最低標決標（見原審㈠卷52、53頁）。參以系爭工程之開標紀錄表及上訴人公司之工程標單（見原審㈠卷54、55頁），上訴人確係以低於底價之最低標即69,930,000元得標，核與證人丙○○所述伊有參加開標之過程及替被上訴人審核開標資格（見原審㈡卷21；22頁，及宮園公司致原審函開：「90年6月14日上網公開招標。90年7月10日上午開標（參加人員如附件三簽到表）。90年7月10日上午11時開標，協建成工程股份有限公司以低於底價，以69,930,000元得標，底價為71,000,000元整。」（見原審㈡卷45頁）等語相符。再對照宮園公司致原審函附件三開標簽到紙所載時間為90年7月10日上午11時，開標主持人為被上訴人法定代理人甲○○；附件四開標紀錄表由被上法代甲○○簽名主持，被上訴人所舉證人即被上訴人董事長甲○○及董事曾明結、方世玉、李春風、李英彰及總幹事陳碧井等人於原審：「90年7月10日上午有到現場看開標」之證言（見原審㈡卷163至175頁之95年5月17日筆錄），足見系爭工程確經合法開標。被上訴人辯稱系爭工程早已內定由上訴人得標，系爭工程之發包及開標程序不合法云云，要無可採。 ⑶系爭工程契約書所載總工程費69,930,000元是否為兩造通謀虛偽意思表示？（含是否實際總工程費僅23,320,000元）？ ①按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅需知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不得指為通謀而為虛偽意思表示（參照最高法院62年台上字第316號判例）。本件上訴人主張系爭工程總價款為69,930,000元，且係實際造價等語，被上訴人於原審抗辯系爭契約書上之金額69,930,000元乃兩造通謀虛偽意思表示，兩造真意實以內政部補助款36,590,000元為系爭工程總價，實際工程造價為使用執照所載造價23,320,000元云云。，則被上訴人自應就其主張兩造有通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。 ②被上訴人於原審固舉證人即被上訴人基金會董事長甲○○及董事林旭清、王土生、曾明結、方世玉、李春風、李英彰之證詞，及系爭工程之建造執照及使用執照均載明工程造價為22,320,000元，並聲請鑑定系爭工程造價等為證據方法。惟查，前開證人甲○○、林旭清、方世玉、李春風、李英彰等證人於原審雖均證稱：曾經聽過被上訴人主辦人員（陳碧井）提到要用內政部補助款將安養院蓋到好等語，然均稱不認識上訴人公司、亦未聽聞上訴人公司方面有如此說法（見原審㈡卷166、167頁），另證人王土生、曾明結則證稱均不清楚系爭工程資金來源及工程總價之事（見原審㈡卷164至166頁），則前揭證人所陳或稱聽聞之事，或稱不清楚，尚難據以證明兩造有通謀虛偽意思表示之情事。 ③再者，被告訴訟代理人於原審問丙○○：「當初委託人委託時有無告知農會與基金會無經費，要全部用內政部的補助？」，劉答：「不太可能有這個情形，因為政府的補助款上限是7成，自備款一定要有3成以上，所以補助款一定還要加上自備款才夠工程的金額。」等語（見原審㈡卷23、24頁）。被告訴訟代理人於原審問丙○○：「流程中沒有提到是否有向內政部申請補助，是否有向內政部申請補助？」，劉答：「是在草案定案後，我們就設計圖樣都確定之後，才連圖就送到內政部申請，到內政部的補助款核定後我們才送建照的申請。」等語（見原審㈡卷22頁）：法官於原審問丙○○：「87年基金會委託你們公司籌設安養院時，你有否聽過基金會的人向你說過他們的目的就是要以內政部的補助款將安養院蓋到好？」，劉答：「沒有，在內政部補助款審核開會時，內政部有提到說台灣省的農漁會不健全，所以他們補助對農漁會補助會害怕，我有在場做簡報，所以知道這件事，本來我們是要求補助5千萬元，後來內政部刪減為3千6百多萬元。」等語（見原審㈡卷169頁）。 ④原審法官問基金會總幹事陳碧井：「基金會設置安養院之資金來源為何？」，陳答：「從農會經銷部提供資金的，蓋安養院的資金是內政部的補助款，再加上農會的配合款，興建安養院的工程總金額為6千多萬元，就是工程契約書上面所載的金額，並無另外的金額約定。」（見原審㈡卷171、172頁）。法官再問：「是否有與協建成公司約定或聽說過基金會要以內政部的補助款來將安養院蓋到好？」，陳答：「這是在雙方合約之後我拜託協建成公司的，因為工程款3成以現金支付，7成以支票支付，支票因為沒有約定期間，3成的現金就以補助款先支付給協建成，剩下的餘款就等使用執照出來後再以現金支付，總金額還是契約所載的金額。」。法官又問：「為何有董事說有聽到農會人員說要以內政部的補助款來將安養院蓋到好？」，陳答：「這是誤傳，因為我是有說先給協建成公司3千多萬元就可以開幕了，但他們後來都聽成安養院工程只要3千多萬元就可以蓋好了。」（見原審㈡卷172、173頁）。 ⑤對系爭工程，內政部係於90年2月26日，始以台（90）內中社字第9076197號函核定補助36,590,000元，在此之前，內政部是否補助或將補助若干尚未可知，且未公告招標，豈可能在被上訴人主張之89年8月25日即虛偽意思表示「以內政部核定之補助金額為承造金額」？若內政部不補助，上訴人豈非要無償承建？足見被上訴人所辯核與事理有違。 ⑥被上訴人已實付工程款39,581,825元，遠超過被上訴人抗辯的「兩造之真意係以內政部補助款36,590,000元為本件工程總價款」約3,000,000元。此外，因被上訴人遲未付款，致上訴人未能給付下游承包商，而引起下游承包商於91年4月1日向被上訴人請求付款，被上訴人因而於91年4月16日召開協調會，獲致結論：「對於承包廠商承建本基金會老人養護中心新建院舍工程所剩餘之工程款26,008,175元（未含本工程變更追加款），嗣後承包廠商欲請領該工程剩餘款時，將以監督方式給付之。」（見原審㈠卷206頁之上訴人94年5月30日向原審所提準備書狀及附證8）。 ⑦被上訴人於90年10月間付款11,434,500元，90年12月間付款10,855,575元，91年1月間付款7,701,750元，至91年4月16日召開協調會前，已實付29,991,825元。而協調會結論，被上訴人明認不含本工程變更追加款，尚有26,008,175元未付，兩者合計已達56,000,000元，顯見被上訴人於原審所辯兩造真意係「以內政部核定之補助金額36,590,000元為承造金額」云云，要無可取。 ⑧至於使用執照所載造價23,320,000元，丙○○於原審證稱：「造價是政府公定的造價，…執照上的造價是由我們寫，但是金額是按照建築技術規則規定的每平方公尺造價去計算，但是與實際的金額會低很多，因為那是政府規定的，如果我寫實際的金額政府不會核准，因為要按照法令規定的金額去記載。」（見原審㈡卷21頁），建築師黃榮淙於原審證稱：「執照上面的造價是法定的造價，那是政府規定的1平方公尺是5千元，實際的金額應該是3至4倍」。（見原審㈡卷25頁），足見使用執照上所記載的造價23,320,000元僅是建築技術規則所規定的法定造價，並非實際造價，實際造價確為法定造價3 至4倍的69,093,000元。另被上訴人於原審聲請鑑定系爭工程造價一節，查契約之締結乃本於當事人意思自由，本件工程乃屬總價承攬，工程款金額涉及廠商之成本、利潤、風險管理等諸多因素，並非僅鑑定工程造價即可認定兩造契約合意之金額，況除鑑定造價之外，被上訴人所舉上述證據均尚難證明兩造就工程款金額確有通謀虛偽意思表示，已如前述，原審亦認其聲請鑑定系爭工程造價，核無必要，而未准予被上訴人鑑定之請求，並無不合，併予敘明。 ⑨綜上所述，本件上訴人主張系爭工程總價款為69,930,000元，且係實際造價，系爭工程契約書所載總工程費69,930,000元並非兩造通謀虛偽意思表示，使用執照上所記載的造價23,320,000元僅是建築技術規則所規定的法定造價，並非實際造價，實際造價確為法定造價3至4倍的69,093,000元等語，核屬可採。 ⑷系爭工程是否已完工驗收？ ①上訴人主張系爭工程於91年4月28日已完工驗收，但因被上訴人遲延付款，上訴人遲至91年8月11日始申報完工，並申領使用執照：被上訴人於原審則辯稱系爭工程並未完工驗收。 ②查，觀之系爭工程契約書第23條「工程驗收」第1項約定，工程依本契約完竣後，填具竣工報告，於經被上訴人勘驗認可後，始得認定為工程完工（見原審㈠卷19頁背面）。另建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照（建築法第28條第3款）。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照…，主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第70條第1 項定有明文。 ③查系爭工程已於91年4月28日已完工，經被上訴人委任之宮園公司驗收結算（見本院㈠卷117頁之宮園公司負責人丙○○96年3月5日函本院所附之系爭工程結算明細表第1頁上載日期），並經被上訴人基金會及被上訴人基金會法定代理人甲○○簽章，向台南縣政府工務局陳報於91年8月11日竣工，業已於91年8月21日經主管機關發給91南工局使字第0747號使用執照附於原審卷㈠191 頁可按，且經本院依職權向台南縣政府函調91南工局使字第747號使用執照全卷，卷內使用執照申請審核項目表記載「⒋工程每階段勘驗合格。⒌竣工建築物與核准圖樣相符。⒍竣工圖齊全。」，尚有使用執照申請書、營造業承攬建築工程竣工查報表、台南縣建物使用執照現地勘察紀錄表、竣工報告書等，使用執照申請書上除有承造人即上訴人公司及監造人即建築師黃榮淙之簽章外，其中勘查紀錄表及竣工報告書上並有被上訴人及其法定代理人甲○○蓋章及簽名，顯見本工程確已完工驗收。 ④且被上訴人亦曾於91年8月26日以新農社福字第015號函予上訴人，主旨「本會『老人養護中心新建工程』已經完工，茲訂於91年8月30日（星期五）上午十時假工地（新營市○○○街100號）舉行驗收會議，屆時敬請出席，請查照。」（見原審㈠卷38頁）。又證人黃榮淙於原審證稱：「…本件工程應該有做完，，因為我的印象是每個樓層都有去檢查，所以應該是有完工。…. 本件工程應該是有做完」（見原審㈡卷24、25頁）。再者，就系爭工程是否已完工，丙○○兩次於原審作證。被訴告訴訟代理人問：「本件工程是否有完工驗收？」，丙○○證稱：「有完工驗收。」（見原審㈡卷24頁）。被告訴訟代理人問：「本件工程是否已經全部完工？」，丙○○證稱：「當時報的時候是完工了，完工的時候我們有做決算，縣政府應該會有，因為沒有決算，補助款的尾款是不會撥下來的，縣政府是負責監督付款的，而縣政府已經將工程款全部撥下來了。」（見原審㈡卷170頁）。法官再問：「你所謂的決算意指為何？」，答稱：「我所指的決算是指協建成公司有完工，我們有做決算書，我去驗收的時候現場確實已經完工了，等到使用執照核發後才做決算的，決算的資料都有送給縣政府，決算的金額就是6千多萬元。」（見原審㈡卷174頁），益徵本工程確已完工驗收。而原審亦認本件系爭工程取得使用執照，可認定「主體營造工程部分已經完工」，僅是因混淆「工程完工」及「契約工程全部做完」，致認「尚不能遽認本件工程『除主體外其他設備部分』均已完工」而已。至於上訴人在上開請領使用執照階段雖已申報停工並主張終止契約，乃係因被上訴人未依約定如期給付工程款，致上訴人於91年8月26日以協農字第910826號函向被上訴人表示「請終止契約，並請依現況驗收」（見原審㈠卷249頁），但並無礙於上訴人就已施作完成之工程，請求工程款。質言之，系爭契約業於該意思表示到達被上訴人時終止。系爭契約既已終止，上訴人自得請求業已施作部分之工程款。 ⑸上訴人是否已得請求給付全部工程款？茲分述如下： ①上訴人主張已依系爭契約全部完工，自得請求全部工程款63,742,080元（建築工程部分已完工並經驗收之金額54,914,934元＋水電消防工程部分已完工並經收之金額8,827,146元＝63,742,080元）：被上訴人於原審則辯稱上訴人僅完成第4期以前之工程，其後即停工，因此僅能請求第4期（含第4期）以前之工程款46,680,250元。 ②查本件工程既已依契約全部完工，業如前述，本院並依職權函請宮園公司負責人丙○○提出系爭工程結算明細表，依宮園公司負責人丙○○所提出之系爭工程結算明細表第1頁所載，系爭工程總價為69,930,000元（見本院卷117頁）。 ③查系爭工程分為建築工程及水電消防工程兩總項。建築工程總金額為55,843,324元，水電消防工程總金額為14,086,676元，合計共6,993萬元。（見本院㈠卷117頁丙○○96年3月5日致本院所附結算明細表以下關於各該工程之大項、分項、小項及金額均以此結算明細表為準）。 第一總項建築工程款部分：（一）、建築工程分為7大項，項目及金額為：（1）、營建工程：48,123,351元（2）、運什費：429,912元（3）、勞工安全衛生管理費：721,791元（4）、工程保險費：168,418元（5）、管理及利潤：3,593,323元（6）、營業稅：2,651,624元（7）、營造工程空氣污染防治費：154,887元（二）、建築工程中之營建工程又分為7分項，項目及金額為：（1）、假設工程：1,322,998元（2）、結構體工程：24,637,200元（3）、地坪裝修工程：4,003,825元（4）、牆面裝修工程：4,079,192元（5）、平頂裝修工程：1,701,064元（6）、門窗玻璃工程：3,954,553元（7）、雜項工程：8,424,529元（三）、營建工程中之1-6分項工程均為主體工程之一部分，主體工程完工領得使用執照，即表示1-6分項工程均已完工。而該1-6分項工程，金額合計共39,698,832元，均經丙○○驗收（見本院㈡卷118頁「結算明細表」第2頁）（四）、上開營建工程中之7、雜項工程，共分為35小項，原契約金額為9,568,849元，變更後金額變為8,740,118元（結算表誤計為8,424,529元，詳本院㈠卷126-127頁結算表第10-11頁）。除其中13、浴室大理石門檻L＝100cm；14、浴室大理石門檻＝120cm；16、搗擺隔間（含門）；21、機械停車設備；30、室外停車空間劃線及寫字工程；31、停車場地坪碎石級配；32、夜光安全止滑條；33、防撞安全護條；35、浴廁防水拉廉等9個小項（金額共計667,325元）外，其餘26個小項亦必須附隨主體工程完工。而該26個小項金額共8,072,793元，亦均經丙○○驗收。（見本院㈠卷第127-128頁之結算表第10-11頁）。（五）、7之雜項工程中不必附隨主體工程完工之9小項，金額共計667,325元（13、浴室大理石門檻L＝100cm2058元＋14、浴室大理石門檻＝120cm2748元＋16、搗擺隔間 (含門)383,824元＋21、機械停車設備0元＋30、室外停車空間劃線及寫字工程11,443元＋31、停車場地坪碎石級配82,368元＋32、夜光安全止滑條51,660元＋33、防撞安全護條53,010元＋35、浴廁防水拉廉80,214元＝667,325元），均應被上訴人之要求減作，上訴人因而主動將之扣除。（詳本院㈠卷177頁以下上訴人96年6月20日準備書續狀附證。按該9小項金額總計本為1,811,645元，但因其中21小項機械停車設備1,144,320元已於契約原合約價變更時扣除，此際不應再重覆扣除，故實際減作金額為667,325元）。（六）、因營建工程中7之雜項工程如上開部分小項減作，致A建築工程中3之勞工安全衛生管理費依比例調減27,172元，其中5之管理及利潤依比例調減135,193元，其中6之營業稅依比例調減98,700元，合計共依比例調減261,065元。（七）、綜上所述，建築工程部分總金額55,843,324元，工程減作667,325元，依比例調減261,065元，共減少928,390元。則建築工程部分已完工並經驗收之金額共計54,914,934元。 第二總項水電消防工程款部分：（一）、水電消防工程總金額為14,086,676元，分為14分項，項目及金額為：（1）、電器設備及管線工程：2,915,815元（2）、弱電設備及管線工程：302,630元（3）、衛生設備及管路工程：2,263,819元（4）、消防設備及管路工程：1,126,777元（5）、發電機設備工程：477,683元（6）、燈具設備工程：855,346元（7）、監視系統設備工程：291,620元（8）、護士呼叫設備工程：305,083元（9）、會議視聽音響設備：254,930元（10），空調設備及管路工程：4,153,420元（11）、勞工安全衛生管理費：38,853元（12）、工程保險費：38,853元（13）、利潤管理費：390,864元（14）、稅捐及營業稅：670,983元（二）、水電消防工程中之1電器設備及管線工程、2弱電設備及管線工程、3衛生設備及管路工程、4消防設備及管路工程、及5發電機設備工程等5個分項，除3衛生設備及管路工程中之「衛浴設備」（如洗臉盆、小便斗、蓮蓬頭)外，均須與主體工程一併施設，主體工程完工，各該工程亦一併完工。（三）、上開1-10等10個分項總費用12,947,123元中，應上訴人之要求減作：3分項衛生設備及管路工程250,789元、6分項燈具設備工程388,986 元、7分項監視系統設備工程258,197元、8分項護士呼叫設備工程124,014元、9分項會議視聽音響設備216,376元、10分項空調設備及管路工程3,614,355元，合計共減作4,852,717元，實際完成8,094,406元。（見本院㈠卷180頁之上訴人96年6月20日準備書續狀附證），均經丙○○驗收。（見本院㈠卷145頁以下結算書明細表第28-48頁）（四）、因水電消防工程減作4,852,717元，致11分項勞工安全衛生管理費依比例調減14,562元、13分項利潤管理費依比例調減141,802元、14分項稅捐及營業稅依比例調減250,449元，合計共依比例調減406,813元。（見本院㈠卷177頁之上訴人96年6月20日準備書續狀附證）。（五）、綜上所述，水電消防工程部分，工程減作4,852,717元，依比例調減406,813元，共減少5,259,530元。則水電消防工程部分已完工並經收之金額合計共為8,827,146元（總金額14,086,676元－減作金額4,852,717元－依比例調減金額406,813元）。 綜上所述，系爭工程實際完工之總金額為63,742,080元（建築工程金額54,914,934元＋水電消防工程金額8,827,146元）。因保固期間依契約約定，為「自完工取得使用執照起3年」，系爭工程於91年8月21日取得使用執照，保固期間於94年8月21日期滿，被上訴人已無權保留「保留款」及「保固款」，故已完工之全部工程款63,742,080元已均得請求。 ④原審以「依契約係分5期付款，依上訴人所提之估驗資料顯示僅估驗並請款至第4期；而上訴人所提出91年2月28日第4次估驗計價資料顯示，截至第4期為止（其後上訴人即已停工並主張終止契約），系爭工程估驗計價金額為46,680,250元」，故僅可認定上訴人僅完成46,680,250元之工程。惟查： 系爭工程第1次估驗係在90年10月10日，金額為15,052,500元，被上訴人則於90年9月19日付款5,000,000 元，90年10月8日付款6,434,500元，合計11,434,500元。足見估驗付款進度與工程實際進度並不相符，不能以估驗付款進度推斷工程實際進度。 上訴人雖因被上訴人未如期全部給付當期工程款，而於91年2月5日申報停工，但申報停工前實際施工進度已超前估驗進度，僅應被上訴人之要求部分估驗，故估驗進度落後實際工程進度甚多。且為恐被上訴人給付積欠之工程款後，縱再趕工，亦無法於約定期間內完工，因此申報停工後實仍繼續施作，只不過施工進度放慢而已。 系爭工程於90年10月10日第1次估驗，完成金額為16,725,000元，保留1成1,672,500元，應付15,052,500 元，實付11,434,500元，尚差3,618,000元：於90年 10月30日第2次估驗，當次完成金額為12,061,750元，保留1成1,206,175元，應付10,855,575元，實付10,855,57元（本次未差）：於90年12月30日第3次估驗，當次完成金額為8,557,500元，保留1成855,750元，應付7,701,750元，實付7,701,750元。（本次未差）；於91年2月28日第4次估驗，完成金額為13,356,000元，保留1成1,335,600元，應付12,020,400元。（見原審㈠卷198至207頁之上訴人94年5月30日向原審所提準備書狀附表（置於原審卷外）），則截至91年2月28日第4次估驗止，被上訴人僅尚應給付15,638,400元（第1次估驗差款3,618,000元＋第4次估驗未付款12,020,400元）。 原審以上訴人於91年2月5日申報停工，於91年8月26 日以協農字第910826號函表示「已停工逾6個月之久，請終止契約…。」，而認定91年2月5日上訴人申報停工後即未再施工，因此僅可認定上訴人完成之工程為截至91年2月28日第4次估驗所完成之金額46,680,250元。惟如上述，因被上訴人積欠工程款，致於91年4月16日召開協調會，會中獲致結論，被上訴人明認不含本工程變更追加款，尚有26,008,175元未付，超過尚欠之差款15,638,400元，達10,369,775元之多。如非工程實際進度超前估驗付款進度，且申報停工後實仍繼續施作，豈會「申報停工後，未再施工，應付之工程款卻再增加，且為數達千萬元之鉅」？足見上訴人實際完成之工程款，非僅第4次估驗結果所載之 46,680,250元而已。 上訴人於原審所提之估驗計價表，列90年10月10日第1次估驗，90年10月30日第2次估驗，90年12月30日第3次估驗，91年2月28日第4次估驗，其後未再列第5次估驗期日及金額，致原審認定僅有4次估驗，與系爭契約約定分5期付款不符（見原審㈠卷12頁），完工金額亦以第4次估驗之46,680,250元為準。然而，91 年2月28日第4次估驗後，丙○○於91年4月28日驗收並製作結算明細表，即是第5次估驗，估驗結果即是第5期應付款，僅是上訴人在表中記載為「工程尾款 24,299,775元」，未註明「工程尾款即第5次估驗款」而已，原審因而認僅4次估驗，並即以第4次估驗總價為已完成總價，顯有誤會。 至上訴人於91年8月26日以協農字第910826號函向被上訴人表示「請終止契約，並請依現況驗收」，乃係因系爭工程除本契約外，尚有追加部分，因被上訴人無力付款，上訴人不願再繼續承作，故上訴人91年8 月26日函表示「終止契約並請依現況驗收」，旨在終止系爭工程追加部分，並了結本契約未做（減作）部分，與丙○○於91年4月28日驗收並製作結算明細表並無關聯，亦未矛盾。原審以此認定上訴人施作總金額應以91年2月28日第4次估驗之結果46,680,250元為準，實有誤會。 ⑹上訴人尚得請求之工程款若干？如上所述，上訴人得請求之工程款共63,742,080元，惟被上訴人已付39,581,633元，原審判令被上訴人應給付6,164,820元（被上訴人未聲明不服，此部分並經確定），則被訴人尚應給付17,995,627元（已完工之全部工程款63,742,080元－已付工程款39,581,825元－原審判令給付額6,264,832元＝17,995,627元）。上訴人主張因被上訴人已無財產，上訴人不願再負擔裁判費，因此僅上訴請求其中之14,000,000元，自屬有據。 ⑺再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件上訴人依系爭工程契約書約定之法律關係請求被上訴人給付報酬，並未定有給付期限，又上訴人民事起訴狀繕本係於93年9月15日送達被上訴人，有送達證書一紙在卷可佐（見原審㈠卷32頁），是上訴人請求被上訴人給付14,000,000元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核與上開規定相符，應予准許。 ⑻綜上所述，上訴人依系爭工程契約書約定之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人14,000,000元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其併陳明願供擔保請求宣告假執行，亦屬有理，爰酌定擔保金額准許之。原審判決駁回上訴人此部分之訴及其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並准依上訴人陳明願供擔保為宣告假執行，如主文第四項所示。四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　12　　日民事第一庭　審判長法官林金村法官張世展法官胡景彬上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　12　　日書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第74號

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