臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更㈠字第40號

• 裁判案由: 確認法定抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 15 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　95年度重上更㈠字第40號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　楊銷樺　律師
上　訴　人　金鼎富建設開發有限公司
法定代理人　丁○○
被 上 訴人　兆豐資產管理股份有限公司（即臺灣土地銀行之承法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李慶榮　律師
孫守濂　律師
當事人間請求排除法定抵押權事件，上訴人對於中華民國91年6
月26日台灣雲林地方法院（89年度重訴字第113號）判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前之第三審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人台灣土地銀行於原審起訴後，嗣將系爭債權移轉與被上訴人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司），此有債權讓與證明書、債權讓與公告（本院更1審卷1第74、75頁）附卷可考，兆豐公司於本院具狀聲請承當訴訟為被上訴人，經上訴人所同意（本院更1審卷1第115頁），於法自無不合，應予
准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條定有明文。查本件上訴人乙○○曾對原審共同被告金鼎富建設開發有限公司（下稱金鼎公司）就系爭工程債款起訴確認對系爭建物有法定抵押權存在，獲得原審勝訴判決（原審88年度重訴字第101號），業經確定，影響本件被上訴人之優先受償權
，雖被上訴人非該案判決當事人，本不受該判決之拘束，惟因該不利之判決形式上仍然存在，將使其法律上地位處於不安狀態，被上訴人乃以乙○○及金鼎公司為被告提起本訴，則對乙○○及金鼎公司自有共同合一確定之必要（參酌民事訴訟法第507條之1及第54條之規定）。金鼎公司雖未上訴，惟原審共同被告即上訴人乙○○經原審判決後不服，已提起上訴，為免判決結果歧異，效力應及於金鼎公司，自應列金鼎公司為上訴人。又金鼎公司經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰
依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭坐落雲林縣斗南鎮○○段603地號土地上之附表所示建築改良物，為上訴人金鼎公司新
建「斗南皇第」大樓之一部分，而該大樓工程之承造人為訴外人宏邦營造股份有限公司（下稱宏邦公司），並非上訴人乙○○。而宏邦公司及金鼎公司前曾向臺灣土地銀行融資貸款，將系爭建物設定抵押權予臺灣土地銀行之前，均曾出具「法定抵押權拋棄聲明書」。詎金鼎公司竟與乙○○通謀虛偽意思表示，於乙○○在另案之台灣彰化地方法院86年度重訴字第183號案件向金鼎公司請求給付工程款等事件，對訴
訟標的為認諾行為，致使法院判決金鼎公司應給付上訴人乙○○工程款新台幣（下同）14,554,378元及法定遲延利息，並因而再判決確認上訴人乙○○就上開工程債權對附表所示建築改良物有法定抵押權存在（原審88年度重訴字第101號
）確定。上訴人乙○○與金鼎公司企圖利用訴訟詐取法定抵押權，顯然影響被上訴人為第一順位抵押權人之優先受償權利。而該確定判決既對被上訴人並無既判力，被上訴人本不受該確定判決之拘束。事實上，上訴人乙○○就其施作之模板工程，均以宏邦公司名義簽立統一發票，亦經金鼎公司於前開給付工程款事件承認在案，顯見上訴人乙○○僅為宏邦公司之次承攬人而已。且依被上訴人查獲之資料顯示，上訴人乙○○模板工程款，已獲清償，對金鼎公司並無工程款債權存在，則其主張對於附表所示建物有法定抵押權，自屬無據。況法定抵押權應僅存在於承造廠商與不動產所有人之間，板模工程僅附屬於承造廠商所承攬之工程，板模工程款應無法定抵押權適用，為此提起本件訴訟，求為判決：確認上訴人乙○○與金鼎公司就附表所示建築改良物之法定抵押權不存在（原審為被上訴人勝訴判決，金鼎公司未上訴，而上訴人乙○○不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明上訴駁回。）
二、上訴人則以：上訴人乙○○係向金鼎公司承攬該公司建造附表所示建物所屬「斗南皇第」之模板工程，並已依約施作完畢。宏邦公司之負責人許阿連已證述上訴人乙○○為「斗南皇第」大樓新建工程之模板工程之承攬人明確。且由金鼎公司之實際負責人戊○○○之陳述，亦足證上訴人乙○○為「斗南皇第」大樓新建工程之模板工程之承攬人。再由上訴人乙○○所提出之「板模合約書」、「工程訂購單」及「粘貼憑證用紙」亦足證明上訴人乙○○為「斗南皇第」大樓新建工程之模板工程之承攬人。至宏邦公司出具法定抵押權拋棄聲明書，無論真偽，均與上訴人乙○○無關。況法定抵押權為法律規定取得不動產之物權，其拋棄依民法第758條規定
，非經登記不生效力，是宏邦公司出具之法定抵押權拋棄聲明書，縱認為真，依法對上訴人乙○○不生效力。再金鼎公司確實尚積欠上訴人乙○○14,554,378元之模板工程款迄未清償，此經金鼎公司於另案認諾及判決確定，可知金鼎公司確有上開工程款未清償。此外，從金鼎公司用以給付上訴人模板工程款之支票，僅部分獲得兌現，亦足證金鼎公司確實尚積欠上訴人乙○○上開工程款等語，資為抗辯（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，爰提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。）
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴（最高法院52
年台上字第1240、1922號判例參照）。本件被上訴人主張附表所示建築改良物，為金鼎公司建造，承造人為宏邦公司，並於臺灣土地銀行彰化分行辦理建築融資及設定抵押權融資貸款，上訴人乙○○主張對金鼎公司有14,554,378元工程款債權及自86年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息
，並就附表所示建築改良物有法定抵押權存在，已關係被上訴人對系爭建築改良物第一順位抵押權人之優先受償權利，該法定抵押權之存否，足以影響被上訴人優先受償之利益，就此法定抵押權所擔保之債權存否爭執，被上訴人主觀上之法律上地位，確有不安之狀態存在。被上訴人據以提起確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項（見本院更1審卷1第69、70頁）：
㈠如附表所示之建物，為金鼎公司新建之「斗南皇第」大樓之一部分，該大樓工程承造人（模板工程除外）為宏邦營造股份有限公司（下稱宏邦公司）。
㈡金鼎公司曾向臺灣土地銀行彰化分行辦理建築融資及設定抵押權貸款，於如原判決附表所示之建物設定抵押權前，該大樓工程承造人（模板工程除外）宏邦公司出具「法定抵押權拋棄聲明書」予臺灣土地銀行。
㈢系爭「斗南皇第」大樓之模板工程，由上訴人乙○○施作完畢。
㈣上訴人乙○○請領模板工程款所開立統一發票，買受人均載宏邦公司；而工程款則直接向金鼎公司領取。
㈤上訴人乙○○曾對金鼎公司提起給付工程款14,554,378元本息及確認對如附表所示之建物有法定抵押權存在訴訟，分別經台灣彰化地方法院86年度重訴字第18號、台灣高等法院台中分院87年度重上字第44號、台灣雲林地方法院88年度重訴字第101號判決上訴人乙○○勝訴確定。
㈥中國農民銀行彰化分行91年4月22日(91)農彰字第88號函及
表、附件支票影本9紙（金鼎公司為發票人，91年3月8日91
農彰字第54號函及附表、附件支票影本6紙與前函內容重複
，特此敘明）。可知金鼎公司所簽發交付上訴人之付款人為中國農民銀行之工程款支票中，僅其中9紙支票確實兌現，
兌現金額為8,621,200元，其餘6紙確有交付上訴人。
㈦有第七商業銀行91年4月17日七彰美字第3908號函及附件支
票影本5紙（第三人黃鳳如為發票人）、第七商業銀行傳真
函覆之附表、及保證責任彰化縣第六信用合作社92年8月22
日彰六信代字第1269號函（合計有3,912,820元金額兌現，
一百萬元未兌現，詳如附表一之3）。
㈧有台灣土地銀行彰化分行91年2月15日彰催字第9100124號函及附件支票影本2紙（金鼎公司為發票人），與91年2月19日彰催字第9100136號函及附件支票影本1紙（第三人富鈞開發建設有限公司為發票人）。可知金鼎公司所交付上訴人乙○○以台灣土地銀行為付款人之3紙支票均獲兌現，兌現金額
為253萬元。
㈨有彰化市第一信用合作社91年2月15日彰一信合字第103號函及附件支票影本2紙（第三人葉營煌為發票人），可知金鼎
公司所交付上訴人乙○○以第三人葉營煌為發票人、彰化市第一信用合作社為付款人之2紙支票均獲兌現，兌現金額為
1,603,600元。
㈩金鼎公司於84年9月26日匯款30萬元工程款由乙○○、王有
財收執。
五、本件主要爭點厥在金鼎公司是否尚欠上訴人乙○○系爭模板工程債款而有法定抵押權之存在？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在
之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第1679號、18年上字2855號、42年台上字第170號判例參照）；又確認法律關係不
存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。再所謂支
票，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作為支付工具以代現金之給付，係屬常態之事實（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。另支票執票人為付款之提示
而被拒絕時，應請求付款人作成拒絕證書；而退票理由單已記載拒絕之文義與年月日，並由簽發該理由單之銀行經手人等蓋章粘連於支票之上，此項證明拒絕付款之方式，已為我國銀行所慣用，應認有拒絕證書之效力，足以證明執票人已行使或保全票據上之權利而無須另行舉證（最高法院43年度台上字第676號、52年度台上字第1195號判決參照）。是執
票人只須提出退票理由單，即足以證明有支票不獲兌現之情形。
㈡查被上訴人主張上訴人乙○○模板工程債款已付清之事實，業據其提出經乙○○署名簽收之前揭粘貼憑證用紙12紙等為證，且經證人提供土地參與合建之地主賴秋約於原審證稱：「該土地共有，不容易分割，金鼎公司就找共有人合建，經過鑑定公司評工程進度及付款，由金鼎公司負責建造，宏邦公司負責承造，模板工程據我知道是乙○○承包，我們地主監督的是建築融資，會瞭解工程款的付款程度，當時是金鼎公司在付款，我們共有人會注意提供土地辦理建築融資之付款進度，金鼎公司都會拿憑證給我們看，而且付款時經地主蓋章，才可以請領建築融資，因為建築融資是分段申請，也就是按工程進度辦理撥款，因為金鼎公司給我們看的資料，都有按進度付款……乙○○模板工程款我只知道有付款，乙○○有簽收，實際情況我不是很清楚……金鼎公司會計有向我說模板工程款都已付清。」等語（見原審卷1第306頁）；另經證人即金鼎公司之會計甲○○於原審證稱：「模板是蓋房屋的初期工程，83年我在彰化的華建公司工作，是跟金鼎公司同一老闆，是戊○○○，初期的模板工程我不知道，但是85年10、11月左右到斗南辦公室接收帳目，我有請每一位包商來核對帳目，對帳符合的時侯，有請他們簽收，因為之後的帳由我處理，所以要先確認，乙○○也有過來核帳，乙○○是85年12月13日與我對帳，對帳的時候帳面上的款項都已付清，我就以尾款雜項差額與乙○○核對，還要3百多萬
元給乙○○，因為乙○○有2間房屋總屋款1,550萬元，請領工程款時會扣一些期款，已經預扣了420萬元，因此我算的
結果，乙○○還要給公司1,130萬元，公司才可以把該2間房屋過戶給乙○○，因為乙○○帳上有328萬4,378元未付，扣除後，乙○○還要給公司801萬5,622元，我與乙○○當場算到這個數目，當時要乙○○簽名確認，乙○○就不簽章確認，沒有告訴我原因，乙○○走了之後，我去翻出乙○○請款帳目，我看到請款細目上的請款單，乙○○都有簽收，從請款單上看出，乙○○有聲請款項，公司也有支付的程序，……與乙○○對帳時有看到粘貼憑證用紙上簽收單，我們都用這個聲請款項，聲請到款項之後，要廠商簽收……一般銀行將建築融資撥給金鼎公司，由戊○○○統籌資金運用，如有支付工程款，我會找本人來對帳，核對無誤再支付，我們在對帳單上註明給付的是支票或現金，……查帳初期數字，帳目與契約相符，而且工程進度與付款進度有13期都相符……我看帳目簽字是符合，但付款之前我不負責這裡的業務，在資產負債表，乙○○的部分不是負債（即不欠乙○○債務）。」等語明確（原審2卷第31、32、34頁）。從證人賴秋約
上揭證詞以觀，金鼎公司確實有交付資料，並按工程進度付款，且模板工程款部分，上訴人乙○○有聲請，金鼎公司亦有付款，並經乙○○簽收；當時金鼎公司會計甲○○並稱模板工程款，都已付清，復從證人甲○○之證詞觀之，甲○○負責金鼎公司會計業務，其提出乙○○請款帳目，而請款細目上的請款單，乙○○均已簽收，從請款單上所載，可知乙○○有聲請款項及金鼎公司也有支付工程款之程序；另由資產負債表看出乙○○部分，並非負債，即表示金鼎公司不欠乙○○債務；再參以證人甲○○為金鼎公司之會計，負責金鼎公司與各廠商款項請領及核對等帳務，對於是否積欠各廠商債務，因其綜理所有帳務並保管帳冊甚為明確客觀。因此，就金鼎公司應收或應付帳款理應清楚，而金鼎公司興建之「斗南皇第」工程，表示沒有帳務上問題，而乙○○在帳目與付款簽收吻合，其帳務並無不符情事。在此情形，苟金鼎公司確實仍積欠乙○○債務者，衡情乙○○理應提出憑證並加速會算，使會計甲○○辦理更正，並給付工程款，或通知停止施工，尋求解決債務，方屬合理。惟上訴人乙○○竟規避會算，又不能提出有利證據證明工程款未付之事，所辯自難採信。至證人甲○○雖同時證稱事後上訴人乙○○表示金鼎公司欠其1千餘萬元，惟其詢問戊○○○結果，戊○○○
卻說不出所以然等語（見原審卷2第32、34頁），惟此係證
人聽聞上訴人之陳述所為之轉述，是尚難僅憑上訴人乙○○之前曾向甲○○表示金鼎公司欠其1千多萬元暨戊○○○之
供詞云云，即遽認金鼎公司確有積欠乙○○1千餘萬元系爭
工程款。
㈢再由兩造所不爭執之粘貼憑證所載工程進度，上訴人乙○○領款之過程及方法即自系爭工程之水箱蓋、地下2樓、地下1樓之模板完成，即自83年8月16日起，迄至屋頂突出物、樓
頂樓梯厝及水箱模板完成，即至84年9月26日止，均按施工
進度向金鼎公司請領工程款等情屬實（有詳如附表一之1至
7簽收日期）。再依該「粘貼憑證用紙」所載金額，上訴人
獲償之工程款總計有37筆，其明細詳如附表一（金額為3,180萬4,632元），再就前述附表一所示之37筆款項分類整理，以探究上訴人乙○○獲償之方式，佐以原審所函調之資料即下列銀行之回函及各該函所附之支票，可得知其中：
⒈有17筆係受領發票人為金鼎公司、付款銀行為農民銀行彰化分行之支票，票款計1,515萬4,400元，有中國農民銀行彰化分行91年3月8日91農彰字第54號函、同銀行91年3月8日91農彰字第54號函（見原審卷1第275~282頁、原審卷2第58~64頁）；其中原審時已兌現之款項為862萬1,200元（如附表打勾之金額總和，即50萬元＋101萬元＋80萬元＋80萬元＋80萬
元＋1,905,600元＋652,800元＋1,152,800元＋100萬元＝8,621,200元）；又附表一之1所示，上訴人在83年8月16日所
簽收、票面金額各為68萬1千7百元之農民銀行彰化分行之支票2張，在原審審理中農民銀行雖函覆法院稱查無該2張支票提示之紀錄，但經查金鼎公司另於同年開立臺灣土地銀行彰化分行、到期日分別為83年8月31日、83年9月27日之同額支票交付上訴人乙○○，且係由上訴人乙○○存入其所經營之名茂營造股份有限公司第0000-00000號帳戶內提示（合計1,363,400元，見本院上訴卷2第95~97頁）。則此部分應足以
顯示確係換票之結果，否則上訴人乙○○無其他工程，如何取得此部分金鼎公司為發票人之款項？又如何可以獲得四張同額之支票？另，尚有金鼎公司亦曾簽發以臺灣土地銀行彰化分行為付款人、面額各為98萬元、98萬8千5百元、70萬元及22萬5千元之支票4紙給上訴人乙○○，合計2,893,500元
，則上開6張支票合計425萬6千9百元，由上訴人乙○○在自己或其所經營之名茂營造股份有限公司之帳戶內背書兌領完畢等情，業據其提出各該支票影本在卷可按（本院上訴卷2
第95~101頁），自屬真實。則未兌現之金額，應再扣除425
萬6千9百元，而為2,276,300元（681,700元＋681,700元＋
60萬元＋100萬元＋80萬元＋130萬元＋969,800元＋500,000元－425萬6千9百元＝2,276,300元）。再細繹附表1之1之各筆票款，可知其於日期在後所簽收之支票（雖偶有退票情形，嗣即經註銷退票）均已獲得上開之解決，甚至迄84年9月
28日，其猶有受領金鼎建設公司之匯款30萬元，顯見金鼎建設公司之財務狀況尚為正常，並無確切無力兌現支票之情形，否則金鼎公司豈能繼續施工完畢？
⒉有2筆係由上訴人乙○○之會計吳淑如代其受領，發票人為
葉營煌（即金鼎公司負責人之子）、付款銀行為彰化市第一信用合作社之支票，票款計160萬3,600元，全部兌領，詳如附表一之2，彰化市第一信用合作社91年2月15日彰一信合字第103號函（見原審卷1第263~265頁）。
⒊有7筆係受領發票人為黃鳳如（即戊○○○之媳）、付款銀
行為彰化市第二信用合作社之支票，但兩造所不爭之簽收明細表此部分之票款金額，為486萬820元，但實際票面金額為491萬2,820元，已兌領之金額為391萬2,820元，未兌現之金額為100萬元（2張50萬元），詳如如附表一之3，此有第七
商業銀行（改制前為彰化市第二信用合作社）91年4月17日
彰美字第3908號函（見原審卷2第22~25頁、第102、103頁名茂營造股份有限公司於彰化市第六信用合作社之活期存款存摺、本院上訴卷2第11頁）可據。與上開附表一之1計算結果，有未兌現金額2,276,300元合計為3,276,300元（2,276,300元＋1,000,000元＝3,276,300元）。與證人即會計甲○○
之所證金鼎公司積欠上訴人之工程款帳目金額大致相近可據（見本院更審卷2第91頁，詳如後述）。
⒋有3筆付款銀行均為台灣土地銀行彰化分行之支票，其中1筆發票人為富鈞開發建設有限公司（金鼎公司之關係企業）、另2筆發票人為金鼎公司之支票，計253萬元，全部兌領完畢，詳如附表一之4（見本院卷1第21頁），此有台灣土地銀行91年2月15日彰催字第9100124號函及同銀行同年月19日彰催字第9100136號函（見原審卷1第243~248頁）可據。
⒌有1筆係於84年9月28日，受領自彰化銀行斗南分行帳戶之匯款30萬元，如附表一之5（兩造不爭執）。
⒍有5筆於「粘貼憑證用紙」中上訴人乙○○有簽領之紀錄，
但未載受領之支票號碼或付款銀行，而僅有5筆金額，共570萬3,012元，上訴人乙○○既已簽收該金額，應認該金額之
工程款已收取完畢（上訴人亦自承有部分款項係以現金受償；見原審1卷第113頁），詳如附表一之6（參本院卷1第21頁）。就其中84年8月4日簽收100萬元部分，即證人戊○○○
亦於本院更審時到庭證稱：有預付100萬元等情（見本院更
審卷1第195頁）。證人甲○○亦於本院更審時到庭證稱：「（原審卷1第52頁先預付100萬元實際上有給他們？）有的，他們有簽那張，就會記入會計帳，是他們有收到這筆錢，這是他們兩人一起來收這100萬元。」等語（見本院更審卷1第93頁）。
⒎有2筆係上訴人乙○○受領票號第00000000號、第00000000
號之支票兩張，無任何付款銀行之紀錄以供查證，合計為215萬2,800元；其明細詳如附表1之7（「粘貼憑證用紙」中未載明付款銀行，見原審卷1第42、50頁），上訴人乙○○既
已簽名於憑證之上，自持有上開支票。而上訴人於本院上訴審時曾舉出發票人均非金鼎公司之支票，指係換票所得（詳如後述），且其中2紙支票，面額各為128萬8,800元、110萬元（合計為238萬8,800元），其上均已有「交換付訖」之銀行戳記（見本院上訴卷1第104頁正面、105頁反面），則此
部分上訴人乙○○既已取得款項，則有可能係以上開未提示且金額相近之2紙支票（面額2,152,800元）換取合計2,388,800元之2紙支票，即應找回金鼎公司款項236,000元（2,388,800 元－2,152,800元＝236,000元）。是應再由上開未兌
現金額內扣除，即得為3,040,300元（3,276,300元－236,000元＝3,040,300元），屬金鼎公司積欠上訴人乙○○之款項。
⒏查上訴人乙○○亦不爭執其與金鼎公司間除系爭模板工程外，並無其他工程，就此上訴人雖曾辯稱其中票號BOB0000000（70萬元）、BOB0000000號（225,000元）等2張支票，係金鼎公司為給付上訴人承作「華山寶座」大樓板模工程款債務所開立，並非用以清償「斗南皇第」系爭建物之工程款云云（見本院上訴卷2第199頁背面、116、117頁），並提出轉帳傳票2紙為證；惟查「華山寶座」大樓之起造人為華建建設
有限公司，並非金鼎公司，該2公司之股東亦完全不相同，
「華山寶座」大樓之板模工程縱為上訴人乙○○所承作，金鼎公司亦絕無為其他公司所有之建築方案給付工程款之理，此有「華山寶座」大樓建造執照、華建建設有限公司變更登記事項卡可證（見本院上訴卷2第147~150頁），再上訴人所提之轉帳傳票2紙，又為上訴人及其會計吳淑如所自行製作
，難認其內容所載為真，是上訴人乙○○抗辯上開2紙支票
係「華山寶座」大樓板模工程款，尚難遽採。
⒐又上訴人乙○○抗辯有多張未能兌現，金鼎公司曾取回部分未能兌現之支票，換開其他之票據予上訴人乙○○，足證系爭工程款未全部清償，並提出支票4張、本票2張為憑（見本院上訴卷1第104~107頁）云云。惟查：上訴人乙○○並未舉證證明此部分未提示之支票係如何換票取得，即因前之何張能兌現，而改換何張支票、本票，以供查證，實難僅以該4
張支票及2張本票即遽認係工程款支票換票而得。況金鼎公
司非無可能以客票換票抵充債務，亦無違一般交易情形，且核該4張支票之發票人雖均非金鼎公司，但其中面額為128萬8,800元、110萬元之2張支票，其上均已有「交換付訖」之
銀行戳記（見本院上訴卷1第104頁正面、105頁反面），足
見該支票即使是換票所得，亦已經兌現，已如上述依法扣減上訴人之工程款。至上訴人乙○○所提出前開其餘2張本票
，其中95萬2千元之本票，發票人為戊○○○，而非金鼎公
司，上訴人乙○○又於其上載92萬元退票換，但核兩造所不爭執之工程款支票（如附表一所示），並無1筆92萬元之工
程款，自難認該本票係由工程款支票換票取得。至另紙707
萬元之本票，發票人雖為金鼎公司、戊○○○，但其發票日為86年6月13日，到期日同年月30日，而兩造所不爭執之工
程款支票，係簽收日係83年8月至84年8月，則上訴人究係以何支票改換前開商業本票，實難僅憑該商業本票即認有換票未獲清償之事實。
⒑又上訴人乙○○曾向金鼎公司買受二間房屋，總價款1,550
萬元等情（見本院上訴卷2第198頁背面上訴人之辯論意旨狀），並有證人即會計甲○○於原審及本院更審時之證詞可據（見原審卷2第31、32頁及本院更審卷2第86、87頁）。上訴人於原審亦直陳於房子預售時即購買，有約定承攬板模工程換得二間房屋，且板模工程不足該二間房屋價值等情（見原審卷2第40頁）。並有證人林瑞煌於原審之指訴購買房屋（
一間店面、一間公寓）之正式合約是乙○○簽的等語可憑（見原審卷2第37頁）。證人即會計甲○○亦於原審及本院之
證詞稱：．．上訴人乙○○請領工程款時，會扣一些期款，已經扣了420萬元，因此上訴人乙○○還要給公司1,130萬元，因為乙○○帳上有3,284,378元未付，所以乙○○還要給
公司8,015,622元，乙○○的部分不是負債等情，核與上開
本院所計算結果所欠之工程項約為3,040,300元之金額相去
不遠，則就金鼎公司並無積欠上訴人乙○○之部分等情，衡情應屬實在。又證人戊○○○雖於本院更審時到庭作證陳稱：開私人的票給上訴人當時的意思，是要付工程款，是個人要去籌錢讓票兌現，後來沒辦法兌現才談到房屋買賣云云（見本院卷1第197頁），就上訴人乙○○如何向金鼎公司買受房屋部分略有不符，然就上訴人乙○○應給付屋款部分之證述並無不合。則上訴人乙○○主張金鼎公司尚積欠上訴人工程款1,455萬4,378元云云，即有未合。
⒒又上訴人乙○○於施工當時既購買二間房屋，嗣經會計甲○○通知交屋，仍拒不辦理，當時房屋尚未查封等情，亦經證人甲○○於本院更審時證述明確（見本院更審卷2第86至89
頁）。核與證人戊○○○於本院更審時所陳「（為何當初沒有過戶房子給上訴人？）當初股東（羅偉龍）和上訴人的哥哥林瑞煌溝通不良，沒有辦過戶，後來再過2、3星期就被土地銀行扣押查封，就沒辦法過戶」等情相符可據（見本院卷1第197頁）。又查證人甲○○證稱：上訴人乙○○因購買兩間房子，當時（至87年年中）雙方並無解約，要房子但不負擔801萬（餘）元之債務，所以就沒有過戶等情（見本院更
審卷2第86、89~93頁）。上訴人乙○○雖抗辯金鼎公司無法將該二間房屋移轉予上訴人，上訴人乙○○有解除契約，並有原審被證九之89年9月19日之雲林縣稅捐稽徵處退稅支票
可憑云云（見本院上訴卷2第198、199頁訴狀）。查上開退
稅函文僅表示稅捐稽徵處同意上訴人之申請撤銷房屋移轉契稅申報，並不足以證明係買賣雙方解除契約之關係。此外，上訴人乙○○並無舉證伊有對金鼎公司已解除買賣房屋契約之通知或證明。而上訴人乙○○受領遲延致二間房間遭查封不能過戶之情，亦顯有可歸責上訴人乙○○自己之事由。此係上訴人是否可以向金鼎公司請求返還價金或損害賠償之問題，係屬另一普通債權之問題。難僅憑上訴人上開所提稅捐稽徵處同意過撤銷房屋移轉契稅申報之函文，即為其有利之認定。
六、綜上所述，上訴人乙○○縱為金鼎公司「斗南皇第」大樓模板工程之承攬人，惟上訴人不能舉證證明其對金鼎公司尚有工程債權存在，則其對於附表所示建築改良物，自難認有法定抵押權存在。從而，被上訴人起訴請求確認上訴人乙○○對金鼎富公司就附表所示建築改良物之法定抵押權不存在，即無不合，為有理由。原審據此而為上訴人乙○○敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第3項、第385條第1項前段、第463條判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　15　　日民事第三庭 審判長法　官 陳光秀
法　官　李文賢
法　官　莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　17　　日書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
┌─┬─┬────┬──────┬────┬───────────────────────┬───┬──────┬───────────┐
│　│　│　　　　│　　　　　　│建築式樣│建物面積　　（平方公尺）　　　　　　　　　　　│　　　│　　　　　　│　　　　　　 　　　　│
│編│建│　　　　│　　　　　　│　　　　├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─────────┤權　利│　　　　　　│　　　　　　 　　　　│
│　│　│　　　　│　　　　　　│主要建築│地│地│二│三│八│十│合│附　屬　建　物　主│　　　│所 有 權 人 │ 　　　│
│　│　│基地坐落│　建物門牌　│　　　　│　│下│　│　│　│　│　│　　　　　　　　　│　　　│（建築改良物│ 備 考 │
│　│　│　　　　│　　　　　　│材 料 及│下│　│　│　│　│　│　│要　建　築　材　料│　　　│） │ │
│號│號│　　　　│　　　　　　│　　　　│　│二│　│　│　│　│　│　　　　　　　　　│範　圍│　　　　　　│　　　　　　 　　　　│
│　│　│　　　　│　　　　　　│房屋層數│層│層│層│層│層│層│計│及　用　途　　　　│　　　│　　　　　　│　　　　　　 　　　　│
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│一│５│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│１│　│　│　│１│陽台14.82 │全部 │金鼎建設開 │共同使用部分興國段1149│
│ │２│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│３│　│　│　│３│ │ │發有限公司 │建號權利範圍59/10000 │
│ │０│段六○三│之三號二樓 │造十一層│　│　│．│　│　│　│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │　│　│７│　│　│　│７│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│８│　│　│　│８│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│二│８│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│６│　│　│６│平台14.41 露台6.39│全部 │同右 │共同使用部分興國段1149│
│ │２│南鎮興國│五福二街二十│筋混凝土│　│　│　│９│　│　│９│ │ │ │建號權利範圍59/10000 │
│ │０│段六○三│五號三樓 │造十一層│　│　│　│．│　│　│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│２│　│　│２│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│７│　│　│７│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│三│１│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│７│　│７│陽台17.41 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1148│
│ │９│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│６│　│６│ │ │ │建號權利範圍60/10000、│
│ │０│段六○三│之一號八樓 │造十一層│　│　│　│　│．│　│．│ │ │ │興國段1149建號57/10000│
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│３│　│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│７│　│７│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│四│０│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│９│　│９│陽台7.04通道1.69 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1148│
│ │０│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│６│　│６│ │ │ │建號權利範圍60/10000、│
│ │１│段六○三│號八樓之九 │造十一層│　│　│　│　│．│　│．│ │ │ │興國段1149建號60/10000│
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│１│　│１│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│７│　│７│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│五│２│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│　│８│８│陽台8.84通道1.52 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1149│
│ │３│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│　│８│８│ │ │ │建號權利範圍43/10000 │
│ │１│段六○三│之三號十樓 │造十一層│　│　│　│　│　│．│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│　│３│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│　│６│６│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│六│４│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│７│　│７│陽台17.41 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1148│
│ │３│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│６│　│６│ │ │ │建號權利範圍60/10000、│
│ │１│段六○三│之一號十一樓│造十一層│　│　│　│　│．│　│．│ │ │ │興國段1149建號57/10000│
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│３│　│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│７│　│７│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│七│８│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│３│　│３│陽台4.84 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1149│
│ │３│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│３│　│３│ │ │ │建號權利範圍63/10000 │
│ │１│段六○三│號十一樓之四│造十一層│　│　│　│　│．│　│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│７│　│７│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│６│　│６│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│八│６│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│　│８│　│８│陽台8.84通道1.52 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1149│
│ │４│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│　│８│　│８│ │ │ │建號權利範圍43/10000 │
│ │１│段六○三│之三號十一樓│造十一層│　│　│　│　│．│　│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│　│３│　│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │　│　│　│　│６│　│６│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│九│９│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│　│　│　│２│　│　│２│陽台5.39平台5.40露│全部 │同右 │共同使用部分興國段1148│
│ │３│南鎮興國│五福二街二五│筋混凝土│　│　│　│６│　│　│６│台17.86 通道5.63合│ │ │建號權利範圍119/10000 │
│ │０│段六○三│號四樓之八 │造十一層│　│　│　│．│　│　│．│計34.28 │ │ │、興國段1149建號81/100│
│ │１│地號 │ │ │　│　│　│８│　│　│８│ │ │ │00 │
│ │ │ │ │ │　│　│　│９│　│　│９│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│十│２│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住商用鋼│６│４│７│　│　│５│２│陽台7.41平台2.03 │全部 │同右 │共同使用部分興國段1149│
│ │１│南鎮興國│五福二街三一│筋混凝土│７│５│４│　│　│１│９│ │ │ │建號權利範圍69/10000。│
│ │０│段六○三│號 │造十一層│．│．│．│　│　│．│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │ │ │２│３│５│　│　│２│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │４│５│５│　│　│１│６│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────────┼───┼──────┼───────────┤
│十│７│雲林縣斗│雲林縣斗南鎮│住家用鋼│０│５│　│　│　│　│５│ │全部 │同右 │共同使用部分：建號1149│
│一│４│南鎮○○○○○路１３號│筋混凝土│０│８│　│　│　│　│８│ │ │ │持分萬分之1071 │
│ │１│段六○三│地下室一、二│１１層 │．│．│　│　│　│　│．│ │ │ │ │
│ │１│地號 │樓 │ │５│８│　│　│　│　│３│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │８│５│　│　│　│　│４│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │２│１│ │ │ │ │４│ │ │ │ │
└─┴─┴────┴──────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─────────┴───┴──────┴───────────┘