臺灣高等法院 臺南分院96年度上字第192號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　96年度上字第192號
上　訴　人　丁○○
訴訟代理人　蔡清河　律師
李家鳳　律師
被　上訴人　甲○○
訴訟代理人　蔡麗珠　律師
江信賢　律師
曾靖雯　律師
熊家興　律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年8月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第689號）提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）被上訴人據為請求之協議書無效，被上訴人之請求顯無理由：按民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」公司法第185 條第1項第2款規定：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：．．．二、讓與全部或主要部分之營業或財產．．．」民法第54條第1 項規定：「社員得隨時退社。但章程限定於事務年度，或經過預告期間後始准退社者，不在此限。」民法第55條第1 項規定：「已退社或開除之社員對於社團之財產，無請求權。但非公益法人，其章程另有規定者，不在此限。」經查兩造前所共同經營之協順鐵線廠股份有限公司（下稱協順公司），為社團法人，兩造均為股東，兩造未經該公司已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意，竟就該公司於民國（下同）81年8 月31日結束營業，及主要部分之財產等重大事項，由兩造逕行簽訂協議書，予以決定81年 8月31日結束營業，及將公司主要財產讓與上訴人（除該協議書第 2條約定公司全部機械設備讓與上訴人，曾於81年 8月21日經公司全部股東臨時會決議通過外），依公司法第185條第1項第2 款、民法第71條規定，該協議書應屬無效。且系爭協議書內容，除前言約定81年 8月31日結束營業、1、2項分別約定庫存貨品、全部機械設備由上訴人承受外，尚包括3 項約定協順公司所有之000-0000號雷諾牌小貨車，估價後由雙方依持分處理；4 項約定協順公司全部帳款收支結算後，依雙方持分2/3：1/3比例分配等事項，不僅違反公司法第185條第1項第2款之規定，亦違反同法第232條第1項、第2項有關盈餘、股利分配之規定，該協議書既違反強制規定或禁止規定，應屬自始無效。又協順公司之前身是協順鐵線廠，為上訴人獨資商號，嗣為向中鋼公司購貨之需，乃借用包括被上訴人等6 名親屬名義為股東，成立協順公司，該等借用名義之股東並未實際出資，縱認該等股東曾有出資，被上訴人於81年 8月間聲明退出該公司，依民法第55條第1 項之規定，對於該公司之財產無請求權，其股份應依股權轉讓之方式處理，依法不得依兩造之協議書逕行處理。
（二）解釋契約，非一概捨文字而不顧：按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求時，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年度上字第1118號判例在案。觀諸系爭協議書內容，明確約定將協順公司結束營業，並將該公司之庫存貨品、全部機械設備，由上訴人承受，及其他如公司所收帳款雙方依3分之2比3分之1比例分配等事項之約定，雙方將公司結束營業及析解公司財產之真意，已明確見諸於契約文字，並無不甚明確而須另事探求當事人真意之餘地，揆諸上揭判例意旨，被上訴人於答辯（二）狀主張捨協議書明確文字內容，另事探求當事人之真意，有捨本逐末之嫌，顯無理由。
（三）兩造為協議時協順公司在臺灣中小企業銀行臺南分行（下稱臺灣中小企銀）並無存款新臺幣（下同）9,595,633 元：臺灣中小企銀活期帳號025497號，於81年 8月27日存款餘額僅1,675元，並非被上訴人所稱之9,595,633元，此有原審卷附該行95年 7月17日函足稽。被上訴人雖提出上訴人所製作之收支明細，然該明細並不完整，且究竟係代表何意義，無由該證物取得證明。雖被上訴人計算公司結算應得金額3分之1為1,409,459 元，惟如當時協順公司確有81年8月31日資產負債表所示存款9,595,633元，則兩造依81年 9月7日之協議書第4條約定：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後，由甲方（上訴人）按持分 3分之2，乙方（被上訴人）3分之1 分配。甲方願於協順公司土地分割登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1給付乙方。」上訴人尚須於共有土地分割後抵押貸款以交付被上訴人退夥利益，若協順公司既有存款 9百餘萬元，豈還需約定待辦理貸款後方給付結算款，此亦足證該資產負債表不正確。又原判決事實及理由欄五、（二）、2認定該公司當時尚有銀行存款9,575,375元。但觀諸被上訴人所提出之資產負債表，第1項流動資產第1頁銀行存款部分固記載9,595,633元，於第2 頁（A頁）記載銀行存款部分僅有2項，即為臺灣中小企銀甲存00000000000帳戶有20,258元，另為同分行乙存025497帳戶有9,575,375 元，經該銀行上開函覆前一筆甲存金額確實存在，但並無後一筆乙存存款，足證該資產負債表此部分記載與事實不符，原判決此部分認定自屬有誤。況觀諸被上訴人所提證十之帳冊明細，固有協順公司全部收入之記載，僅有部分支出之記載（僅列部分員工薪水轉帳及部分水電等雜支），並無列出協順公司支付上游廠商佳大實業股份有限公司、黃三寶之信春行、品毅工業股份有限公司、利隆鋼廠股份有限公司、宗發工業有限公司、志聯工業股份有限公司、右誠鋼線有限公司、優鼎鋼鐵股份有限公司、中鋼股份有限公司等之貨款支出及部分雜支費用支出，則證人乙○○以該帳冊明細於81年8月31日餘額9,575,375元，於資產負債表列為協順公司上列帳戶於81年 8月31日有該項存款，已屬失真，況臺灣中小企銀活期帳號025497號，於81年8月27日存款餘額僅有1,675元，是協順公司並無該筆存款。
（四）被上訴人應就其依資產負債表所示，主張協順公司於81年8月27日有存款9,595,633元，或上訴人將該筆存款存於何銀行之帳戶，負舉證責任：如上所述，依臺灣中小企銀95年 7月17日之覆函，協順公司之乙存025497號帳戶，於81年 8月27日之存款餘額僅有1,675元，並非9,595,633元，且鈞院函查協順公司及上訴人歷來用過之銀行帳戶，亦均未查得有該筆存款存在，故被上訴人主張協順公司有該筆存款，自有另行舉證之必要。至上訴人之子邱正明在臺灣中小企業銀行設立之00000000000 號帳戶，係供協順公司使用，乃公司內公開之事實，亦為被上訴人所明知，且觀諸邱正明該帳戶明細表，迄81年 8月31日止，亦未曾有過4,577,051 元存款之紀錄，故被上訴人答辯（四）狀附表一所示支票存入邱正明該帳戶，並無異常。另上訴人設於臺灣中小企銀之00000000000號帳戶中，所收取之貨款4,577,051元，大部分均轉帳或以現金存入協順公司設於同銀行之13410 號帳戶內，以支付公司帳款，其他則用於支付中鋼貨款及公司電話費、薪水等支出，各該應收票據均據實登載於公司會計帳冊資料上並未隱匿，且此與被上訴人提出之資產負債表所列協順公司設於臺灣中小企銀81 年8月31日之銀行存款金額為何應無關聯。再者該狀附表二所示支票，於被上訴人製作系爭資產負債表時，多數列於「應收票據」項下，非屬銀行存款項下，係因協順公司歷來舉凡購置廠房土地、機器設備、資金週轉等，均由上訴人負責籌集資金（或向銀行，或向民間借貸），被上訴人從不分擔責任，該附表二所示票據除序號10、21、36外，因時隔十多年已查無資料，有可能持以向他人調現，或償還他人，至於上訴人個人帳戶，究竟何筆款項與系爭存款有關，被上訴人並未具體指出。
（五）兩造於協議後並未進行收支結算，被上訴人據該協議請求上訴人給付，為無理由：被上訴人提出由其女兒製作之81年 8月31日資產負債表，固載有「估列甲乙雙方可分配之金額4,228,378元」，然該負債表並未作為兩造81年 9月7日協議之內容，且該負債表屬估算，並非實際收支結算，而其所載兩造之合夥事業協順公司之銀行存款 9,595,633元更非實在，蓋協順公司81年8月27日於臺灣中小企銀025497 號帳戶內並無9,575,375元之存款，而僅有1,675元，益證被上訴人片面製作之該資產負債表，並非兩造已進行收支結算之憑據，兩造係約定須於全部帳款收支結算後始為分配。次查該資產負債表係於81年 8月31日即已製作完成，而兩造係於81年 9月17日始簽訂協議書，足見資產負債表作成在先，若兩造已為全部帳款收支結算，衡諸常情自應於協議書內，載明被上訴人應受分配之金額以免再生爭議，自無於81年 9月17日協議時尚約定「俟全部收支結算後，由甲方按持分3分之2，乙方按持分3分之1分配。」云云之理，亦足見兩造於協議後並未辦理收支結算，上訴人自無從給付應分配款予被上訴人。況兩造約定合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後始為分配，兩造合夥期間協順公司之帳款冠晟實業社退票金額145,000 元、被上訴人自承合夥期間購買之土地分割代書費用及規費110,747 元，應由合夥事業協順公司負擔，及被上訴人應負擔協順公司之水溝、道路柏油及廢水池等費用286,434 元，各該費用均屬合夥期間之帳款，惟並未於被上訴人所提出之資產負債表中計算，足證兩造於協議後並未就全部帳款結算，上訴人自無從為給付。
（六）被上訴人於起訴前並未催告上訴人為給付，其請求上訴人給付違約金為無理由：按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第229條第2項定有明文。兩造上揭協議書第4 點既約定：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後，由甲方按持分3分之2，乙方3分之1分配。甲方願於協順公司土地分割登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1 給付乙方，否則按月以3％之違約金給付。」顯見兩造合夥期間分配款須俟全部收支結算後分配，並由上訴人於協順公司土地分割登記辦妥後50日內，辦理貸款後交付被上訴人，兩造間關於分配款之給付期限並不確定，依民法第229條第2項規定，自應先經催告始負遲延責任，而被上訴人於起訴前並未催告上訴人為給付，其請求上訴人給付違約金自無理由。況登記於上訴人之妻邱林真及被上訴人名下之協順公司土地，於被上訴人委請之代書辦理分割登記後，上訴人始赫然發現分割之結果與兩造之約定不符，且全部面積計算結果，上訴人竟短少827 平方公尺，上訴人於土地辦理分割登記後，即一再要求被上訴人出面解決，除請求親友協調外並曾聲請調解，惟被上訴人均置之不理，上開土地分割登記既有錯誤而未辦妥，被上訴人自無權請求上訴人給付違約金。（七）被上訴人於原審自承自79年起，即按月向公司取得會計日記帳及銀行對帳單等資料，查核公司之銷售及資金財務狀況，每年底再核對公司總帳，對協順公司之銀行往來及財務狀況應一清二楚，被上訴人女兒並自行製作一份公司往來明細帳，此有被上訴人於原審提出之陳述意見狀可稽，足見協順公司有應收票據為被上訴人所明知，被上訴人稱其對公司之財務資料並不清楚云云，洵非事實。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南縣政府營利事業登記證影本1 份、臺南縣稅捐稽徵處新化分處處分書影本1份、財政部臺灣省南區國稅局處分書及繳款書影本各1份、兩造共有土地分割持分及面積計算表及分割前土地登記簿謄本影本各1 份、無存入上訴人、協順公司或邱正明帳戶之支票明細影本1 份、臺灣中小企業銀行放款轉帳支出傳票影本影本6 份，並聲請函查丁○○於臺灣中小企業銀行東臺南分行乙存00000000000 號帳戶、臺灣中小企業銀行仁德分行乙存00000000000號帳戶、農民銀行永康分行乙存0000000000000號及0000000000000 號帳戶、第一商業銀行歸仁分行乙存00000000000號及00000000000號帳戶、大安商業銀行乙存0000000000000號帳戶、臺北富邦商業銀行乙存000000000000號帳戶、臺南縣歸仁鄉農會乙存0000000000000000 號帳戶、臺南區中小企業銀行永康分行甲存163－0帳戶及乙存0000000000000 號帳戶，及函查協順公司農民銀行永康分行甲存0000000000000號及活期0000000000000號帳戶、第一商業銀行大灣分行甲存00000000000號帳戶、大安商業銀行甲存0000000000000號帳戶為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：（一）兩造於81年9月7日簽立之協議書，並無違反強制或禁止規定而無效：按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；最高法院著有92年度台上字第1583號判決意旨足參。兩造於59年間合夥經營建發鐵線廠，並約定出資比例為上訴人3分之2、被上訴人為3分之1，嗣兩造成立協順公司，約定依原出資比例，由上訴人持有3分之2股份，被上訴人持有3分之1股份，仍以合夥模式經營協順公司。至協順公司之股東有7 人，僅為符合公司法有關股份有限公司之股東須有7 人以上之規定，故協順公司之股東除兩造外，其餘之股東均僅屬借名登記之名義上股東。而兩造於81年9月7日之所以會簽立系爭協議書，乃因兩造已失互信關係，決定結束合作經營協順公司之關係（即合夥經營關係），由上訴人自行繼續經營協順公司，被上訴人則同意將持有協順公司3分之1股份全部讓與上訴人，雙方遂合意以協順公司資產於81年 8月31日經結算之金額為計算基準，亦即經結算之公司資產3分之1，為被上訴人所持有協順公司3分之1股份價值，上訴人應以此計算出價值，作為其自被上訴人受讓協順公司股份所應給付之價金。是兩造於81年9月7日簽立協議書之真意，係就兩造結束合作關係，上訴人自被上訴人受讓協順公司3分之1股份，應給付多少價金及何時給付等情為約定，並非意在結束營業或讓與公司之營業或財產，此綜觀契約書內容無一提及將公司營業或財產出售，而均屬由上訴人按公司庫存產品折算價值、公司所有車輛估算價值、公司帳款結算金額之3分之1給付被上訴人亦明。再者兩造簽立協議書後，被上訴人即將持有協順公司3分之1股份轉讓上訴人，既為上訴人所不爭執，且事後協順公司即由上訴人繼續經營迄今，益證系爭協議書真意非約定結束營業，協議書上載及81年 8月31日結束營業，係指兩造結束合作關係。另由上訴人提出之帳冊，兩造會算之應收帳款，均仍以協順公司名義收取，非由上訴人以其名義收取可知，倘兩造簽立協議書真意，係將協順公司之營業或財產讓與上訴人，則該等貨款債權業由上訴人受讓，上訴人自應以其名義收取，且系爭協議書應由協順公司與上訴人簽立，否則如何對協順公司發生效力，亦足證系爭協議書真意，係就兩造間股份轉讓為約定，並非意在讓與公司營業或財產。上訴人主張系爭協議書，係就協順公司結束營業及讓與主要部分資產為約定，顯故意混淆視聽，以規避其依約應履行給付被上訴人價金之義務。又公司法第185 條規範主體為公司並非個人，而如上述，系爭協議書之簽立主體為兩造，並非協順公司與上訴人，且協議書真意在被上訴人讓與股份予上訴人，並非結束營業及讓與協順公司資產，故系爭協議書約定與公司法第185 條規定無涉，並無上訴人所主張違反該條規定，致協議書無效之問題。
（二）兩造既於資產負債表上簽名確認，自應受該表上記載協順公司有乙存存款9,575,375 元之拘束，不得事後設詞任意推翻：
⒈資產負債表上記載協順公司之乙存存款金額 9,575,375元，係乙○○依上訴人所製作存款往來明細之帳冊上所列81年 8月31日結存金額記載，且當時經乙○○核對該帳冊上所列之日期、金額，均與協順公司應收票據、應付票據或其他支出費用之金額、日期相符，亦據證人乙○○到庭證述明確；再佐以協順公司之財務為上訴人所經管，上揭帳冊之製作期間為81年6月1日至同年8月底，達2個月之久，堪認該帳冊應為上訴人依當時協順公司之存款收支實際情形製作，且在兩造合意結算之日期即81年 8月31日時，協順公司之活期存款確實尚有9,575,375 元，故當時上訴人對於資產負債表如此記載毫無異議，絕非上訴人辯稱當時因糊塗沒有仔細看。次按資產負債表攸關協順公司之資產價值，及上訴人自被上訴人受讓協順公司3分之1股份應給付之對價金額等重要事項，尤以公司之存款涉及公司資金之週轉，上訴人焉有不仔細看，況依乙○○證稱在協議當時，因上訴人對於資產負債表中有關未實現收入所列雷諾轎車10 萬元，認為估價過高應調整至9萬元，及兩造所提資產負債表之該部分，確有由10 萬元更改為9萬元之記載，益證協議當時上訴人對於資產負債表之內容已仔細審閱，上訴人辯稱忽略，自無足採。又資產負債表在乙存存款部分，僅載臺灣中小企銀025497帳號（此為上訴人個人帳戶），乃上訴人不願提出協順公司所有往來銀行存款資料，要求乙○○在資產負債表上記載該帳號為代表，且當時兩造係約定以協順公司之全部資產負債列資產負債表，亦據乙○○於97年 1月17日到庭證述明確，則資產負債表中有關協順公司之乙存存款金額，自應指協順公司在結算之81年 8月31日時所有之存款金額，而非僅上訴人該帳戶之存款金額。
⒉證人丙○○亦證述協議書第4 項會約定上訴人願於協順公司土地分割協議登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1 給付被上訴人，乃因當時公司存款有900多萬元，上訴人表示要先以該存款之600 萬元清償土地貸款，以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始付款予被上訴人，該600 萬元貸款即資產負債表上所列之流動負債銀行借款600 萬元；參以協順公司事後確有以600 萬元清償對於銀行之貸款，兩造合夥購買之土地，至遲於82年2月6日即已辦理分割登記完畢，上訴人並於82年 3月10日以分割後取得之土地向臺灣中小企銀貸款，足證兩造協議當時，協順公司確有乙存存款9,575,375 元，否則協順公司何以清償對於銀行之貸款？況經核對上訴人在原審提出協順公司81年銷貨帳冊，上載自客戶收取之支票明細、被上訴人在兩造合作經營期間依會計提供資料製作之協順公司應收票據帳冊、及卷內所有協順公司、上訴人、上訴人之子邱正明之帳戶往來明細，發現在兩造合作經營期間，上訴人自81年6月份起至同年8月底兩造結束合作關係止，將客戶為支付貨款所交付之支票金額總計4,577,051元，存入其子邱正明在臺灣中小企銀設立帳號00000000000帳戶中，並有總計1,065,284 元金額之支票（以附表二之全部支票總計金額1,853,041 元，扣除列於資產負債表應收票據之發票日為81.8.30及81.8.31之支票金額共計787,757 元的餘額），則未見存入協順公司、上訴人個人或其子邱正明帳戶中。另經核對上訴人之臺灣中小企銀帳號00000000000帳戶往來明細，與80、81 年間協順公司之會計提供資料，發現上訴人上開帳戶有多筆不明用途、不知去向之轉帳及領款，總計34,375,430元，顯見上訴人至少自80年間起，即已陸續將協順公司之存款轉移至其他帳戶中，在兩造合作經營期間，協順公司存款並非僅存放於上訴人設在臺灣中小企銀帳號00000000000 帳戶中，尚有存放至其他帳戶中，而以上訴人掌管協順公司財務，對此自應知之甚詳，且其對於兩造合意結算日即81年 8月31日之時，其所有上開臺灣中小企銀帳戶之存款餘額僅1,675 元，也不可能不知情，上訴人既對於資產負債表記載協順公司之乙存存款金額為9,575,375 元，毫無異議，並於負債資產表上簽名確認，足證上訴人簽名確認之真意，亦係在確認協順公司結算當時尚有9,575,375 元存款存在，而非意在確認結算當時其上開個人帳戶有多少存款。倘兩造當時係約定僅以上訴人上開臺灣中小企銀帳戶，於81年8月31 日結算日之餘額列入資產負債表為結算，如上述當時上開帳戶餘額僅有1,675 元，上訴人相當清楚，且為對於上訴人有利情事（因金額愈少，結算之金額即變少，上訴人應給付予被上訴人之金額亦相對較少），上訴人豈可能不提出存簿，要求更改資產負債表之記載？益證乙○○證述當時是上訴人要求在資產負債表上記載該帳號為代表即可，應屬可採。苟如上訴人主張協順公司之存款，於81年8月31日之餘額僅餘1,675元，依資產負債表所載之內容，協順公司之流動資產應為6,399,539 元，根本不足以支付流動負債10,583,785 元，及未估列實現費用1,271,333元（計11,855,118元），衡諸常情上訴人豈會同意拆夥，自行繼續經營虧損之協順公司？是上訴人仍再執前詞主張資產負債表有關存款記載之內容並非正確，係被上訴人片面製作云云，應不足採。再者當時兩造係約定以結算日，即81年 8月31日協順公司所有存款為結算，而非限於上訴人上開個人帳戶存款，兩造對於資產負債表記載乙存存款有9,575,375 元，均未爭執，並於資產負債表上簽名確認，自應受拘束，不容任一造事後設詞推翻。
⒊至上訴人抗辯其子邱正明設於臺灣中小企銀 00000000000帳戶係供協順公司使用，乃公司公開事實，並為被上訴人所明知云云，為被上訴人所否認。被上訴人係於原審聲請向臺灣中小企銀查詢上訴人在該行之帳號00000000000 綜合存款帳戶，於81年 7月4日轉帳存入之800萬元自何人帳戶轉入時，經臺灣中小企銀函覆自上訴人之子邱正明設立於該行帳戶中轉入，嗣經被上訴人再聲請臺灣中小企銀提供邱正明設立於該行之帳戶往來明細，始知邱正明有上開帳戶，並於核對上訴人提出之81年度銷貨帳冊及卷內所有協順公司、上訴人、上訴人之子邱正明之帳戶往來明細，始發現上訴人自81年 6月份起陸續將協順公司收取之貨款存入邱正明上開帳戶。而上訴人自原審未曾主張其子邱正明上開帳戶係供協順公司使用，且於97年 2月21日開庭時，經鈞院詢以除其要求函查之15家帳戶外，是否有隱藏其他帳戶，上訴人答以沒有隱藏其他帳戶，也未表明其子邱正明上開帳戶供協順公司使用，待被上訴人發現上訴人將貨款存入邱正明帳戶中，上訴人始辯稱邱正明帳戶供公司使用，且為被上訴人所明知，顯然是因無法自圓其說而如此狡辯。
⒋被上訴人在原審即一再主張有關協順公司在銀行往來情形，尤其存款部分上訴人從不願提出存摺供查核，至81年間始以手寫詳列公司存款收支明細交與被上訴人，並要求以此為據列於資產負債表之乙存存款欄，被上訴人自會計取得僅貨款應收票據、應付票據資料或部分支出傳票，上訴人卻主張被上訴人自承79年起按月向公司索取銀行對帳單及會計日記帳，每年底再核對公司總帳，根本是無中生有，扭曲被上訴人主張。如上訴人有交付存摺或銀行支出往來明細供被上訴人查核，上訴人豈須另外手寫存款支出明細交與被上訴人？如協順公司無9,575,375 元，上訴人又豈可能在手寫資料載明有該筆存款，並同意列於資產負債表？且上訴人在原審本否認有以手寫製作該存款支出明細，嗣經被上訴人要求鑑定筆跡，始改稱承認有製作，凡此益足見上訴人根本係因事後有意賴帳，而故意辯稱無9,575,375元之存款。
（三）兩造於81年9月7日簽立系爭協議書時，除因合夥期間購買之土地尚未分割登記，致代書費用不明外，其餘財產均已結算清楚，並以被上訴人之女乙○○編製之資產負債表內容作為結算結果，被上訴人依協議書第4 條約定請求給付結算款，應屬有理由：
⒈由協議書第1項記載協順公司庫存貨品經盤點結果折價1,241,396元，與資產負債表存貨盤點清冊記載之金額相符；佐以撰擬該協議書之證人丙○○在原審證稱：「（兩造簽訂協議書當時，有無提出任何資料進行核對？）有的，由乙○○提出資產負債表。」、「當時雙方已經說好以81年8月31 日為結算日，資產負債表也已經製作出來，但是因為雙方有一起合夥買賣的土地要分割，土地代書費用不確定，所以要等到結算清楚之後才能分配。」、「簽訂協議書時，公司資產已經結算清楚，只剩下土地的代書費用，所以才會約定在土地分割之後的50天，上訴人要將結算款3分之1給付被上訴人。」、「兩造合夥購買之土地之前有向臺灣中小企銀辦理貸款，要分割登記的話需要先將土地上的抵押權塗銷後才能過戶，所以上訴人表示要先以公司資產先清償貸款後，待土地過戶及辦理貸款後，再以貸款金額進行分配。」、「（既然已經結算清楚，為何協議書第4 條未記載金額？）因為土地代書費用還不清楚，所以無法記載。」等語，及協議書之見證人陳榮彬在原審證稱：「我與上訴人（丁○○）是親戚關係有往來，兩造因合夥產生糾紛後，我有為兩造協調，所以參與本件協議書之見證，兩造為了合夥財產的分割，在寫協議書之前就已經談過多次，這份協議書是雙方對於合夥財產的處理，已經有多項共識之後才簽立的。」、「我印象中兩造在協議過程中，對於公司的財產有多少應該有在核算。」、「協議書第4項簽訂的內容確實如證人丙○○所陳述。」等語（
見原審96年 4月30日準備程序筆錄），足證在兩造簽訂協議書時，協順公司之資產確實已經結算清楚，並以資產負債表之內容作為結算結果，僅因兩造合夥期間所買受登記為被上訴人與上訴人之妻邱林玉真名義，共有坐落歸仁鄉○○○段3小段1168、1169、1240、1247 地號土地，約定由協順公司負擔分割之代書費用，規費尚未確定，故未於協議書第4 項載明應受分配金額，並於資產負債表就雙方可分配之金額載明估列。苟兩造在簽立協議書當時，除土地分割之代書費用外，其餘之財產並未結算清楚，且如上訴人主張，協議書第4 項所謂全部帳款收支結算係指帳款實際收支完畢，則何時得實際將帳款收支完畢，又非簽立協議書當時所得預期，兩造豈會在協議書第4 項明確約定結算款給付期限，為土地分割登記辦妥後之50日內？凡此均足證兩造在簽立協議書時，就協順公司之資產業已結算清楚。如兩造就合夥財產並未結算清楚，上訴人尚無依協議書第4 項約定給付被上訴人結算款之義務，何以上訴人於94年 5月間就土地之糾紛，向歸仁鄉調解委員會聲請調解時，表明聲請調解各項工作完成時，將會歸還所積欠之金額？據此兩造在簽立協議書時，協順公司之資產既已結算清楚，且就兩造合夥購買之土地分割代書費用、規費計110,747元，上訴人亦於81年8月27日即已給付代書，則兩造之合夥結算款已得確定為4,117,631元（4,228,378-110,747＝4,117,631），依協議書第4項約定，上訴人自有按結算款之3分之1給付被上訴人之義務。
⒉至上訴人抗辯冠晟實業社退票金額145,000 元、兩造合夥期間購買之土地分割代書費及規費110,747 元，及被上訴人應負擔協順公司之水溝、道路柏油及廢水池等費用，均屬合夥期間之帳款，惟未載於資產負債表，足證兩造並未就全部帳款結算乙節。因依上訴人在原審提出之95年6 月19日答辯狀內容，可知上訴人所謂冠晟實業社退票金額145,000 元，乃係為支付資產負債表之「應收帳款」明細上所列冠晟實業社應收帳款142,942元，且該145,000元支票係於82年2月9日跳票，顯在兩造於81年 8月31日結束合夥後所發生，乙○○又非有神通，如何在編製資產負債表時，即已能預知有跳票？再跳票金額與資產負債表記載應收帳款金額並不相吻合，該支票是否確係為支付該筆應收帳款，亦令人質疑，被上訴人在原審同意自可得分配結算款扣除3分之1，乃係不願訴訟因此延滯，並非自認上訴人之主張。又上訴人在原審提出施作協順公司廠房內必須設備之水溝、道路柏油及廢水池填土之混凝土送貨單及該等費用支出之收據，均係於82年之後，可知該部分費用並非屬於兩造合夥期間支出，此由兩造於協議書第5 項另為約定亦明，故上訴人主張該部分為合夥期間費用，卻未記載在資產負債表，誠有誤解。故在兩造簽立協議書時，因土地分割代書費、規費並不清楚，故未載於資產負債表，而上訴人於81年8月27日既已知悉代書費用、規費為110,747元，並給付代書，至此即得以確定合夥結算款為 4,117,631元，上訴人卻仍主張並無結算，殊不足採。即令如上訴人所辯，協議書第4 項所謂「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算。」係指應收帳款收取完畢（被上訴人否認），惟由上訴人在原審提出之銷貨帳冊可知，上訴人於82年 1月31日前，已將所有應收帳款收取完畢，則此時上訴人自已得確定結算款，上訴人卻猶仍主張應收帳款並未結算清楚，無從分配帳款云云，殊無足採。
（四）被上訴人請求上訴人給付違約金為有理由：
⒈依據兩造於81年9月7日簽立之協議書第4 項約定：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後由甲方（上訴人）按持分3分之2、乙方（被上訴人）3分之1分配。甲方願於協順公司土地分割登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1給付乙方，否則按月以 3％之違約金計算給付乙方。」可知兩造就結算款之給付期限，已明確約定在協順公司土地分割登記辦妥後50日內給付，上訴人竟主張給付期限並不確定，洵無足取。且由證人丙○○、陳榮彬上揭證言可知兩造於簽立協議書時，協順公司之資產已經結算清楚，資產負債表業已製作完畢，並經兩造確認，僅因兩造合夥經營協順公司時，所買受而登記為被上訴人與上訴人之妻邱林玉真共有之上揭土地，約定由協順公司負擔分割之代書費用、規費尚未確定，且協順公司曾於71年間以該土地向臺灣中小企銀貸款600 萬元，因上訴人表示將先以公司資產清償以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予被上訴人，兩造始為上開之約定。
⒉ 又兩造在簽立協議書時，除土地分割之代書費外，協順公司之資產既已結算清楚，上訴人嗣並於81年 8月27日給付土地分割之代書費用、規費110,747 元，確定合夥結算款為4,117,631 元，而兩造合夥購買之土地，又至遲已於82年2月6日辦理分割登記完畢，既為兩造所不爭執，則依兩造簽立協議書第4 項約定，上訴人自應在土地分割登記完畢後50日內，亦即於82年 3月28日以前辦理貸款，將協順公司結算款3分之1給付被上訴人，然上訴人於82年 3月10日，已以分割後取得之土地向臺灣中小企銀貸款，卻迄未將協順公司結算款3分之1給付被上訴人，自有違約之情。即令如上訴人主張協議書第4 條所謂「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算。」係指應收帳款收取完畢（被上訴人否認），惟如上所述，上訴人於82年 1月31日之前，既已將所有應收帳款收取完畢，上訴人於此時已得確定結算款，而兩造合夥購買之土地，於82年2月6日又已全部辦理分割登記完畢，則依協議書第4 項約定，上訴人仍有在土地分割登記完畢後50日內，亦即於82年 3月28日以前辦理貸款，將協順公司結算款3分之1給付被上訴人之義務，上訴人卻迄不給付，仍屬違約。至上訴人抗辯上揭歸仁鄉○○○段3小段1169-1 號土地有登記錯誤乙節，因代書將該筆土地登記為被上訴人與邱林玉真共有，係依被上訴人與邱林玉真之協議，並無登記錯誤情事，業據代書吳文林在原審法院95年度訴字第282 號拆屋還地事件中證述綦詳，該案並已經判決確定在案，上訴人猶爭執土地登記有誤，顯不足採。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出應收票據帳冊影本13頁、邱正明帳戶明細影本1 份、上訴人將客戶交付之貨款支票存入邱正明帳戶明細表影本1 份、未存入上訴人、協順公司或邱正明之支票明細表影本1 份、上訴人之臺灣中小企業銀行臺南分行帳戶00000000000 號不明用途轉出明細表影本1份，及聲請傳喚證人乙○○、丙○○為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造原出資合夥經營協順公司，且為設廠需要，買受坐落臺南縣歸仁鄉○○○段3 小段1168、1169、1240、1247等地號土地，並登記為上訴人及被上訴人之妻邱林玉真共有，嗣兩造於81年間協議結束合夥關係，由被上訴人退出合夥關係，上訴人繼續經營協順公司，乃就上揭土地於81年8月17日簽立共有物分割協議書，繼於81年 9月7日簽立協議書，共約定9項內容，其中第4項約定被上訴人就合夥期間資產結算後可分配金額3分之1，分配期日為就上揭土地辦理分割登記完畢後，上訴人應於50日內辦妥貸款後給付予被上訴人，否則按月以3％計算違約金，復於第7項約定被上訴人所需水電設備由協順公司提供最高限額35萬元為設備費用等內容。嗣上揭土地已於82年2月6日全部辦理分割登記完畢，依約上訴人應於50日內即82年 3月28日前辦理貸款及付款，卻迄未給付，屢經被上訴人催討，亦置之不理，爰依兩造間之協議書第4項約定，請求上訴人給付被上訴人㈠ 應分得之結算款1,304,450元（3,913,3511/3＝1,304,450）、㈡自82年3月29日起計至本件起訴之日即95年5月22日止，按月以3％計算之部分違約金300萬元、㈢水電設備費用35萬元。被上訴人併主張以協議書第5 項約定應負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之1/3即286,434元，與上開請求金額相互抵銷。故上訴人應給付之金額為4,368,016元 （1,304,450＋3,000,000＋350,000－286,434＝4,368,016）等語。（原審判決命上訴人應給付被上訴人3,426,125元及其法定遲延利息，另駁回被上訴人其餘之請求後，被上訴人就其請求敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人則以：兩造於合夥關係結束後，尚未就合夥財產結算，應無從分配帳款，且系爭協議書第4 項之停止條件尚未成就，該協議之約定亦未發生效力，縱上訴人應給付被上訴人結算款，亦因清償期尚未屆至，是被上訴人不得依該協議書第4 項約定，向上訴人請求分配合夥財產違約金。又上訴人縱應給付被上訴人違約金，惟依兩造約定按月以3％ 計算之標準，自82年3月29日起至95年5月22日止即高達 4,875,210元，依最高法院81年度台上字第2484號判決意旨，該違約金之約定亦屬過高顯失公平，上訴人認應以按年息5％ 計算為合理。又被上訴人提出之資產負債表，係被上訴人之女乙○○所製作，且依臺灣中小企銀95年7 月17日覆函，協順公司於該行開立帳號025497之存款，於81年8月27日餘額僅1,675元，並非9,595,633元，被上訴人另提出81年6月1日至同年8月27日之帳冊餘額有9,575,375 元，然該帳冊為上訴人所製作，期間與協順公司進貨及銷貨帳目不符，且帳冊上協順公司81年6、7、8 月之薪資支出之金額，與會計陳素杏所製作之帳冊記載金額不符，又該帳冊並無水費、電費、電話費、勞保費等支出，且關於營業稅、應支付會計事務所費用等估列未實現費用亦有短少未記錄之部分，另資產負債表中有關應收帳款3,298,404 元亦有誤，並未扣除不良品折讓、期前清償利息，應收帳款總計正確應為3,162,007 元。而因該帳冊不正確，從而乙○○依錯誤之帳冊資料，所作資產負債表自不正確。又縱認上訴人應給付被上訴人結算款項，惟協順公司於82年 7月16日銷售房屋與被上訴人之子林恭玄，銷售金額為362,400 元，被上訴人拒絕配合提出相關資料，導致協順公司未開立統一發票並漏報銷售額，遭違章罰鍰109,626元、相關契稅35,334元及代書費用6,114元，均應由被上訴人負擔。再依協議書第5 條約定，協順公司廠房內必須設備之水溝、道路柏油及廢水池填土費用，被上訴人應負擔 3分之1，而各該工程費用分別為整地費用28,000 元，道路路面加封工程費用291,539元，預拌混凝土91,350 元，水溝工程費用335,450元，水溝蓋費用53, 684元，共計859,303 元，被上訴人應負擔金額為286,434 元，另上訴人為協順公司補繳80年度營利事業所得稅59,280元，亦應自結算款中扣除等語，資為抗辯。
三、經查兩造因合夥關係而成立協順公司，嗣合意解散合夥關係，於81年 8月17日由被上訴人與上訴人之妻邱林玉真簽訂共有物分割協議書，繼兩造於81年9月7日簽訂協議書，處理合夥財產清算事宜，並約定合夥期間結算終止日為81年 8月31日。又依協議書第5 項約定，被上訴人應負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之3分之1，惟迄未分擔，該費用兩造同意以859,303 元計算，且上訴人願依協議書第7 項之約定，給付被上訴人水電設備費用35萬元。復依協議書第4 項約定，上訴人給付被上訴人合夥期間結算款之期日，為歸仁鄉○○○段3小段1168（包含1168-1）、1169（包含1169-1）、1240及1247 等地號土地分割登記完成後50日內，各該地號土地最遲已於82年2月6日完成分割登記。另協順公司曾於71 年間以上揭土地向臺灣中小企銀貸款600萬元，係因上訴人表示將先以公司資產清償塗銷抵押權，故兩造約定待其分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予被上訴人。又上訴人已繳納協順公司81年度營利事業所得稅59,280元，被上訴人同意兩造合夥結算款應扣除該繳納金額。另被上訴人提出協順公司之81年 8月31日資產負債表，其上甲方「丁○○」之簽名為真正，該資產負債表係乙○○依據存款收支明細表、及上訴人、協順公司會計所提供之帳冊所製作。又該資產負債表所列應收票據，其中由立國企業社所簽發，發票日期82年1月31日、金額145,000元、付款人中華商業銀行臺南分行，並由冠晟公司背書之支票已退票，兩造同意該票款金額自合夥結算款中扣除，及上訴人曾繳付逃漏稅罰款109,626 元等情。既為兩造所不爭執，並有系爭協議書、共有物分割契約書、協順公司資產負債表、土地登記簿及謄本、財政部臺灣省南區國稅局80年度營利事業所得稅核定稅額繳款書影本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張兩造係以合夥方式成立協順公司，兩造於合意終止合夥關係後，已辦理結算，依系爭協議書第4項約定，上訴人應給付結算款之3分之1 予被上訴人，上訴人未如期給付結算款，依系爭協議書第7 項約定，並應給付按月以3％ 計算之違約金各情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為兩造係何種型態成立協順公司？兩造合意終止合夥關係後，是否已辦理合夥財產結算？如經結算其正確結算款項為何？及上訴人給付結算款予被上訴人之期日是否屆至？暨兩造約定之違約金之性質為何？是否合理？被上訴人是否應負擔協順公司售屋逃漏稅罰鍰109,626元、及售屋相關契稅35,334元、代書費用6,114元？等情。茲更詳細說明如下：
（一）兩造係以合夥方式成立協順公司：
⒈上訴人雖抗辯兩造前共同經營之協順公司，為依公司法成立之股份有限公司，兩造逕於系爭協議書，就該公司於81年 8月31日結束營業，及主要部分之財產等重大事項為約定，未依公司法第185 條第1項第2款規定之方式為之，有違民法第71條規定而無效云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院著有92年度台上字第1583號判決要旨足參。卷依上訴人在本院到庭陳稱：「原係由伊經營建發鐵線廠，嗣因被上訴人要求加入股東，兩人則以全合夥方式經營建發鐵線廠，後因業務擴展，欲向中鋼買貨及向銀行貸款，便成立公司，將建發鐵線廠變更組織為協順股份有限公司，繼受建發鐵線廠之資產及負債，並增加股東，兩造皆是該公司登記名義股東，協順公司現仍營業。」等語（見本院卷㈠第31頁），及被上訴人具狀載稱：「於59年間上訴人邀伊合夥經營建發鐵線廠，約定出資比例為上訴人3分之2，被上訴人3分之1，嗣為與中鋼公司交易並向銀行貸款，兩造遂成立協順鐵線股份有限公司，且依原出資比例持有股份，仍以合夥模式經營協順公司，至於協順公司之股東7 人係為符合公司法規定，除兩造外，其餘股東僅是借名登記之名義股東。」等語（見被上訴人97年9月9日言詞辯論意旨狀），並綜觀系爭協議書之當事人為兩造，且協議書第1、2、3 項之記載，並未提及將協順公司營業或財產出售，而均係由上訴人按公司庫存產品折算價值、公司所有車輛估算價值等，按被上訴人持分給付上訴人，該協議書第4 項更記載：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後，由甲方按持分3分之2、乙方3分之1分配．．．」，及上訴人亦自承協順公司目前尚由其經營管理，並未結束營業各情，堪認被上訴人主張兩造前合夥經營建發鐵線廠，嗣因為與中鋼公司交易及向銀行貸款，兩造始以合夥關係成立協順公司，且為符合公司法關於股份有限公司之股東須有7 人以上之規定，除兩造外其餘股東皆屬借名登記之名義股東，核屬實情。
⒉而兩造之所以於81年9月7日簽立系爭協議書，係因兩造決定結束合作經營協順公司之合夥經營關係，由上訴人自行繼續經營協順公司，被上訴人則同意將持有協順公司3 分之1 股份全部讓與上訴人，雙方遂合意以協順公司資產於81年 8月31日經結算之金額為計算基準，亦即經結算之公司資產3分之1，為被上訴人所持有協順公司3分之1股份價值，上訴人應以此計算出價值，作為其自被上訴人受讓協順公司股份所應給付之價金。是兩造簽立協議書之真意，係就兩造結束合作關係，上訴人自被上訴人受讓協順公司3分之1股份，應給付多少價金及何時給付等情為約定，並非意在結束營業或讓與公司之營業或財產。此觀契約書內容無一提及將公司營業或財產出售，而均屬由上訴人按公司庫存產品折算價值、公司所有車輛估算價值、公司帳款結算金額之3分之1給付被上訴人至明。又兩造簽立協議書後，被上訴人即將持有協順公司3分之1股份轉讓上訴人，既為上訴人所不爭執，且事後協順公司即由上訴人繼續經營迄今，益證系爭協議書真意非約定結束營業，協議書上載及81年 8月31日結束營業，係指兩造結束合作關係無疑。再觀諸上訴人提出之帳冊，兩造會算之應收帳款，均仍以協順公司名義收取，而非由上訴人以其名義收取各情，益見兩造簽立協議書之真意，苟係將協順公司之營業或財產讓與上訴人，該等貨款債權既由上訴人受讓，上訴人自應以其名義收取，且系爭協議書應由協順公司與上訴人簽立，否則如何對協順公司發生效力，亦足證系爭協議書真意，係就兩造間股份轉讓為約定，並非意在讓與公司營業或財產。上訴人抗辯系爭協議書，係就協順公司結束營業及讓與主要部分資產為約定，顯非兩造簽訂系爭協議書之真意，而無足取。次按公司法第185 條規範主體為公司並非個人，而如上所述，系爭協議書之簽立主體為兩造，並非協順公司與上訴人，且協議書真意在結束兩造之合夥關係，就上訴人自被上訴人受讓協順公司3分之1股份，應給付多少價金及何時給付等情為約定，並非意在結束營業或讓與公司之營業或財產，故協議書所約定之事項，效力僅及於兩造間，並非公司法第185 條第1項第2款之讓與全部或主要部分之營業或財產之特別決議事項。上訴人抗辯系爭協議書違反公司法該條規定，依民法第71條規定應無效云者，即無足採。
（二）兩造合意終止合夥關係後，已就合夥財產進行結算：
⒈觀諸證人即製作系爭協議書之丙○○在原審所證稱：「（兩造簽訂協議書當時，有無提出任何資料進行核對？）有的，由乙○○提出資產負債表。」、「當時雙方已經說好以81年 8月31日為結算日，資產負債表也已經製作出來，但是因為雙方有一起合夥買賣的土地要分割，土地代書費用不確定，所以要等到結算清楚之後才能分配。」、「簽訂協議書時，公司資產已經結算清楚，只剩下土地的代書費用，所以才會約定在土地分割之後的50天，上訴人要將結算款3分之1給付被上訴人。」、「兩造合夥購買之土地之前有向臺灣中小企銀辦理貸款，要分割登記的話需要先將土地上的抵押權塗銷後才能過戶，所以上訴人表示要先以公司資產先清償貸款後，待土地過戶及辦理貸款後，再以貸款金額進行分配。」、「（既然已經結算清楚，為何協議書第4 條未記載金額？）因為土地代書費用還不清楚，所以無法記載。」等語，及另證人即協議書見證人陳榮彬在原審所證稱：「我與上訴人（丁○○）是親戚關係有往來，兩造因合夥產生糾紛後，我有為兩造協調，所以參與本件協議書之見證，兩造為了合夥財產的分割，在寫協議書之前就已經談過多次，這份協議書是雙方對於合夥財產的處理，已經有多項共識之後才簽立的。」、「我印象中兩造在協議過程中，對於公司的財產有多少應該有在核算。」、「協議書第4 項簽訂的內容確實如證人丙○○所陳述。」等語（見原審卷96年 4月30日準備程序筆錄）。非但該二證人所證情節大致相符，且證人陳榮彬為上訴人之表弟，與被上訴人亦有親戚關係，若非深得兩造信任，應無參與兩造合夥財產分割之協議，並見證兩造簽訂協議書之可能，而證人陳榮彬亦確實多次協調兩造財產之分割，對於兩造財產分割之過程甚為清楚，自無為偏袒一造而為虛偽證詞之必要，所為之證詞應屬可信。況對照協議書第1項記載協順公司庫存貨品經盤點結果折價1,241,396元，亦與資產負債表存貨盤點清冊記載之金額相符。足證兩造簽訂協議書時，協順公司之資產確實已經結算清楚，並以資產負債表之內容作為結算結果，僅因兩造合夥期間所買受登記為被上訴人與上訴人之妻邱林玉真名義，共有之上揭媽祖廟段等筆土地，約定由協順公司負擔分割之代書費用，規費尚未確定，故未於協議書第4 項載明應受分配金額，並於資產負債表就雙方可分配之金額載明估列。苟兩造在簽立協議書當時，除土地分割之代書費用外，其餘之財產並未結算清楚，且如上訴人主張協議書第4 項所謂全部帳款收支結算，係指帳款實際收支完畢，則何時得實際將帳款收支完畢，又非簽立協議書當時所得預期，兩造豈有在協議書第4 項明確約定結算款給付期限，為土地分割登記辦妥後之50日內之理。據此兩造在簽立協議書時，協順公司之資產既已結算清楚，且就兩造合夥購買之土地分割代書費用、規費計110,747元，上訴人亦於81年8月27日即已給付代書，復為上訴人所不爭執，則兩造之合夥結算款，扣除該土地分割代書費用、規費後，應已得為確定無訛。
⒉至上訴人抗辯冠晟實業社退票金額145,000 元、兩造合夥期間購買之土地分割代書費及規費110,747 元，及被上訴人應負擔協順公司之水溝、道路柏油及廢水池等費用，均屬合夥期間之帳款，因未載於資產負債表，堪認兩造未就全部帳款結算乙節。因依上訴人在原審提出之95年 6月19日答辯狀載內容，可知上訴人所謂冠晟實業社退票金額145,000 元，係為支付資產負債表之「應收帳款」明細上所列冠晟實業社應收帳款142,942元，且該145,000元支票係於82年2月9日跳票，顯在兩造於81年 8月31日結束合夥後所發生，自非乙○○編制資產負債表時所能預知，況跳票金額與資產負債表記載應收帳款金額復不相吻合，該支票是否確係為支付該筆應收帳款亦非無疑，被上訴人在原審同意自可得分配結算款扣除3分之1，應係不願訴訟延滯所致，而非自認上訴人之主張。另上訴人在原審提出施作協順公司廠房內必須設備之水溝、道路柏油及廢水池填土之混凝土送貨單及該等費用支出之收據，均係於82年之後，亦可知該部分費用非屬兩造合夥期間支出，此觀兩造於協議書第5 項另為約定即明，上訴人主張該部分為合夥期間費用，顯屬誤會。綜上兩造簽立協議書時，因土地分割代書費、規費並不清楚，故未載於資產負債表，而上訴人於81年8月27日既已知悉代書費用、規費為110,747元，並給付代書，至此即得以確定合夥結算款。縱如上訴人所辯協議書第4 項所謂「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算。」係指應收帳款收取完畢，惟由上訴人在原審提出之銷貨帳冊可知，上訴人於82年 1月31日前，既已將所有應收帳款收取完畢，則此時上訴人自已得確定結算款，不容上訴人猶辯稱應收帳款尚未結算清楚，無從分配帳款。
（三）兩造間之合夥財產結算款金額應為4,228,378元：
⒈兩造結算合夥期間之財產，除因土地分割之代書費用、規費外，其餘財產經結算後，可分配財產為4,228,378 元乙節，已據被上訴人提出資產負債表為證。對此上訴人雖不否認有於資產負債表上簽名之事實，惟辯稱該資產負債表並非會計師所製作，且該資產負債表記載協順公司之存款金額為9,595,633 元並不正確，況臺灣中小企銀復函覆稱協順公司於該銀行活期存款帳號025497戶頭之存款，於81年8月27日餘額僅1,675元，另資產負債表所列應收帳款應再扣除折讓金額、期前利息，所列應付費用應扣除勞健保費用及會計師報酬云云。惟查系爭資產負債表係兩造為結算合夥財產而製作之私文書，並非協順公司為申報稅捐需要而應製作之文書，自無由會計師製作或簽證之必要；且依證人陳榮彬上揭證詞，兩造對於合夥期間之帳款，亦未特別約定以何種方式辦理結算，僅協議由雙方自行核算公司資產；故被上訴人所提出之資產負債表，如與協順公司實際資產相符已足，與製作之人之資格或有無經過會計師簽證無涉。
⒉次查被上訴人提出之系爭資產負債表，係被上訴人之女即證人丙○○為進行兩造合夥財產之結算，依上訴人提供之帳冊及協順公司會計提供之進貨、銷貨記錄及費用紀錄等資料編製完成，故資產負債表所載存款金額，與上訴人製作帳冊所載存款金額互核相符。臺灣中小企銀來函雖載明協順公司之存款金額僅1,675 元，且經本院函查上訴人及協順公司所有其他相關銀行帳戶，亦未發現有900 餘萬元之存款，惟該銀行函文內容，充其量僅足顯示協順公司當時帳號025497戶頭之存款餘額為1,675 元，並非因此即足認定協順公司所有之銀行存款僅有1,675 元，蓋協順公司除與臺灣中小企銀行有往來外，尚有查出利用其子邱正明在臺灣中小企銀00000000000 帳戶，為協順公司金錢之進出，既為上訴人所不爭執，顯見上訴人非無將協順公司之金錢存放於他人名下金融機構帳戶之可能，要不得僅因查無上訴人或協順公司之銀行存款，即推認協順公司無該筆存款，否則協順公司如無該9,575,375 元存款，上訴人又豈有在不提出存摺或銀行支出往來明細供被上訴人查核下，自行以手寫存款支出明細載明有該筆存款交與被上訴人，並同意列於資產負債表。況上訴人為實際經營協順公司之人，對於公司營運及資金狀況甚為清楚，且資產負債表攸關協順公司之資產價值，及上訴人自被上訴人受讓協順公司3分之1股份應給付之對價金額等重要事項，苟協順公司當時存款金額僅1,675元，而無9,575,375元，豈會於其製作之帳冊上記載9,575,375 元，並提供予證人丙○○據以製作資產負債表，嗣更於資產負債表上逐頁簽名確認。是上訴人於負債資產表上簽名確認，顯見上訴人簽名確認之真意，係在確認協順公司結算當時尚有9,575,375 元存款存在，而非意在確認結算當時其上開個人帳戶有多少存款，苟當時僅約定以上訴人之臺灣中小企銀帳戶，於81年8月31 日結算日之餘額，列入資產負債表為結算，斯時該帳戶餘額既僅有1,675 元，且為對上訴人有利情事，上訴人豈可能不提出存簿，要求更改資產負債表之記載，益證乙○○證述當時係上訴人要求在資產負債表上記載該帳號為代表即可，應屬可採。況當時兩造係約定以81年 8月31日協順公司所有存款為結算，而非限於上訴人之個人帳戶存款，兩造對於資產負債表記載乙存存款有9,575,375 元，既均未爭執，並於資產負債表上簽名確認，自應受拘束，不容事後設詞推翻。又參諸被上訴人所主張因上揭兩造合夥購買之媽祖廟段等筆土地，曾於71年間向臺灣中小企銀貸款600 萬元，上訴人表示將先以公司資產清償以塗銷抵押權，故於協議書第4 項約定待其分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予被上訴人乙情，經核非但與證人丙○○在本院證稱：「協議書第4 項會約定上訴人願於協順公司土地分割協議登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1給付被上訴人，乃因當時公司存款有900多萬元，上訴人表示要先以該存款之600萬元清償土地之貸款，以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始付款予被上訴人，該600 萬元貸款即資產負債表上所列之流動負債銀行借款600 萬元。」等語相符（見本院卷㈠第117頁），且協順公司嗣確有以600萬元清償該銀行之貸款，及各該等筆土地至遲於82年2月6日即已辦理分割登記完畢，上訴人並繼於82年 3月10日以分割後取得之土地向臺灣中小企銀貸款，益證兩造協議當時，協順公司確有乙存存款9,575,375 元無訛，否則協順公司何以清償對該銀行之600 萬元貸款？況協順公司結算時之存款若僅有1,675元，以協順公司當時流動資產為6,399,539元，顯不足以支付流動負債10,583,785元，及未估列實現費用1,271,333 元，衡常上訴人豈會同意拆夥，自行繼續經營虧損之協順公司，且與被上訴人約定協順公司資產結算清楚後，待土地分割完畢即給付結算款3分之1予被上訴人。故被上訴人提出之資產負債表，關於協順公司截至兩造約定之結算日止之存款金額確為9,575,375 元，應屬正確無誤。上訴人空言辯稱因一時糊塗未仔細看資產負債表即為簽名，而否認該資產負債表所列協順公司之乙存存款9,575,375元之真正，要無足取。
⒊至上訴人辯稱系爭資產負債表，所列應收帳款應再扣除期前利息及折讓，所列應付費用應扣除勞健保或會計師報酬，及售屋逃漏稅罰鍰109,626 元等費用各節。因上訴人為實際經營協順公司之人，對於協順公司應收帳款需扣除若干項目及金額，及協順公司每月應付費用之項目及金額等情，應甚為明瞭，亦明知兩造因合夥關係終止，由證人丙○○進行合夥財產之結算，丙○○製作完成之資產負債表予上訴人確認時，上訴人理應特別注意並檢視資產負債表記載內容之正確性，如資產負債表中應收帳款或應付費用，確有其辯稱應再扣除之項目或金額，豈會均未表示任何異議，而逐頁簽名於其上，甚至於原審最後一次言詞辯論期日，猷不知折讓金額及期前利息之金額為何？是其所辯，亦難採信。則綜合上揭事證，堪信兩造間合夥財產結算款金額，除因土地分割之代書費用外，其餘合夥財產結算後可分配金額為4,228,378元，應堪認定。
（四）上訴人應給付結算款予被上訴人之期日已屆至：
⒈依證人乙○○及陳榮彬所為上揭證詞，可知兩造簽訂協議書時，協順公司之資產已經結算清楚，資產負債表亦製作完畢，並經兩造確認，僅因兩造合夥經營協順公司時，所買受之上揭媽祖廟段等筆土地，約定由協順公司負擔分割之代書費用、規費尚未確定，且協順公司曾於71年間以上揭土地，向臺灣中小企銀貸款600 萬元，因上訴人表示將先以公司資產清償以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予被上訴人，兩造始為該協議書第4 項：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後，由甲方按持分3分之2，乙方3分之1分配。甲方願於協順公司土地分割辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算應得金額3分之1給付乙方，否則按月以3％ 之違約金給付乙方。」之約定至明。
⒉而兩造合夥期間所購買之上揭土地，至遲已於82年2月6日辦理分割登記，既有土地登記謄本附卷足稽，且土地分割所需代書規費等費用為110,747 元，亦有相關收據在卷可佐（見原審卷㈠ 第102頁），則兩造之合夥結算款，即能確定為4,117,631元（4,228,378－110,747＝4,117,631元）。再依協議書第4 條約定，上訴人既應在土地分割登記完畢後50日內，即於82年 3月28日以前辦理貸款，將協順公司結算款3分之1，即1,372,544 元給付被上訴人，顯見上訴人應給付結算款予被上訴人之期日，已確定並屆至。上訴人猶以兩造合夥期間分配款須，俟全部收支結算後分配，並由上訴人於協順公司土地分割登記辦妥後50日內，辦理貸款後交付被上訴人為由，認兩造間關於分配款之給付期限並不確定，依民法第229條第2項規定，自應先經催告始負遲延責任，而被上訴人於起訴前並未催告上訴人為給付，其不得請求上訴人給付違約金云云，即無足採。則上訴人於82年 3月10日分割取得土地，並已向臺灣中小企銀貸款後，迄未將該結算款給付被上訴人，自有違約之情事。至上訴人又以協議分割之土地，其中媽祖廟段3 小段1169之1 地號土地有登記錯誤為由，抗辯其無違約情事乙節。因該情事經原審法院另案95年度訴字第282 號拆屋還地事件審理後，已於判決理由中認定並無上訴人所述登記錯誤之情事，且該事件業已確定在案，亦難資為上訴人有利之認定。
（五）兩造約定上訴人違約未遵期給付，應按月計付違約金之性質為賠償性違約金，惟約定應按月以3％ 計付違約金偏高，應酌減為按年息12％計算較為合理：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。亦經最高法院著有94年度台上字第1873號、95年度台上字第1760號裁判意旨足參。本件依兩造簽訂之系爭協議書第4 條內容觀之，係以上訴人不於適當時期，即土地分割登記辦妥後50日內，履行給付結算款3分之1予被上訴人之義務，即有支付違約金之義務，是該違約金之約定係屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金至明。
⒉又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準以為酌定標準，亦有最高法院94年度台上字第1873號裁判、51年台上字第19號判例意旨足參。本件兩造約定之違約金，係按月以3％ 即年息36％計算，已高於最高約定利率20％甚多。本院審酌兩造關於違約金之約定，在於督促上訴人依約定期限履行給付義務，性質上屬於損害賠償之違約金，及上訴人如未遵期履行，影響所及亦僅被上訴人無法對於受領之金錢為使用收益，尚不至造成其他重大損害等情事。認如按年息36％計算違約金顯然過高，惟如依法定利率5％ 計算，與一般民間資金運用可得收益標準相比又屬過低，因認以按年息12％計算，較為公允，被上訴人逾此部分之請求，洵屬無據，不應准許。
（六）被上訴人無庸負擔協順公司售屋逃漏稅罰款109,626 元，及售屋相關契稅35,334元、代書費用6,114 元：上訴人雖辯稱協順公司於82年 7月16日銷售房屋予被上訴人之子林恭玄，銷售金額為362,400 元，因被上訴人拒絕配合提出相關資料，致協順公司未開立統一發票並漏報銷售額，非因工廠違章建築遭罰款，該罰款109,626 元，及售屋相關契稅35,334元、代書費用6,114 元，應由被上訴人負擔，云云。惟依卷附上訴人所提出之財政部臺灣省南區國稅局84年度營所字第59119 號處分書，係記載協順公司已辦理82年度營利事業得稅申報，但漏報出售房屋87,848元，違反所得稅法第71條第1項規定，而處罰鍰109,626元等語；另考卷附上訴人所提出之臺南縣稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書，亦足顯示該筆罰鍰係於84年 4月11日始繳納（見本院卷㈠第62、63頁），而兩造係於81年9月7日已簽立協議書，合意結束合夥關係，且約定結算日為81年 8月31日，足見該筆公法債務係發生於兩造終止合夥關係之後，斯時協順公司已由上訴人經營，應與被上訴人無關。況該罰款既係因協順公司出售房屋予被上訴人之子所致，因此所生債權債務關係，亦存在於被上訴人之子與協順公司間，與兩造個人亦無關連，上訴人以此不相干之上揭債權，要求被上訴人負擔，並抗辯欲與被上訴人請求之金額相抵銷，亦非有據。
（七）承上分析，兩造於合意終止合夥關係後，已對原合夥財產辦理結算完畢，上訴人依協議書第4 項約定，應按原合夥財產結算後可分配金額為4,228,378 元，扣除兩造於訴訟中同意應再扣除之協順公司補繳之營利事業所得稅59,280元、土地分割之代書費用110,747元、及應收帳款中面額145,000 元之票款，剩餘3,913,351元之3分之1即1,304,450 元〔（4,228,378－59,280－110,747－145,000）1/3＝1,304,450〕，最遲於82年3月28日前將分割後取得之土地辦理貸款，給付被上訴人，乃上訴人未依約給付該結算後之分配款，則被上訴人依系爭協議書約定，請求上訴人給付自上訴人遲延之82年 3月29日起計，至被上訴人起訴之95年5月22日止，按年利率12％計算之違約金2,058,109元〔1,304,45012％13年又54天）＝2,058,109〕，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。又依協議書第7條約定，上訴人應給付被上訴人水電設備費用350,000元，亦迄未給付，既為上訴人所不爭執，是被上訴人併請求給付該水電設備費用350,000 元，亦屬有據，應予准許。則被上訴人得請求之金額共計3,712,559元（1,304,450＋2,058,109＋350,000＝3,712,559 ）。惟被上訴人依協議書第5 條約定，另需負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之3分之1，即286,434 元（859,3031/3＝286,434 ），被上訴人亦同意自本件請求之金額中扣除，故本件被上訴人所得請求上訴人給付之金額3,712,559元，扣除其應分擔之費用286,434元後，應為3,426,125元。
四、綜上所述，被上訴人依協議書約定，請求上訴人給付3,426,125元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即95年5月27日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求及假執行之聲請，則不應准許。原審本於同上見解，判決上訴人應給付被上訴人3,426,125 元及法定遲延利息，另駁回被上訴人其餘請求，並就被上訴人勝訴部分，依兩造聲請分別酌定擔保金額後准為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　23　　日民事第四庭 　審判長法　官 王惠一
法　官 王浦傑
法　官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　23　　日書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。